Sentencia CIVIL Nº 382/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 424/2017 de 09 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00382/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 424/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a nueve de Noviembre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 397/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés, Rollo
de Apelación nº 424/17 , entre partes, como apelante y demandada CAIXABANK, S.A , representada por
el Procurador Don Ignacio Sánchez Avello y bajo la dirección del Letrado Don Jesús Riesco Milla, y como
apelada y demandante DOÑA Antonieta , representada por la Procuradora Doña Nuria Arnaiz Llana y bajo
la dirección del Letrado Don Celestino García Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha dieciocho de julio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario promovida por Dª Antonieta , representada por la Procuradora Dª Nuria Arnaiz Llana, frente a la entidad CAIXABANK, S.A. representada por el Procurador D.

Ignacio Sánchez Avello; con los siguientes pronunciamientos: 1º Se declara nulo el pacto quinto del contrato de préstamo con garantía hipotecaria concertado entre los litigantes en fecha 18 de agosto de 2011, con la excepción de las estipulaciones relativas a los tributos.

2º.- Se condena a la entidad demandada a la devolución a la actora de las cantidades que en aplicación de la referida cláusula declarada nula haya abonado la demandada.

3º No ha lugar a hacer expresa condena a ninguna de las partes al abono de las costas procesales devengas en la presente instancia, debiendo cada una de ellas abonar las devengadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Caixabank, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Antonieta formuló demanda frente a Caixabank, S.A. en solicitud de declaración de nulidad de la condición general quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con dicha entidad el 18-8-2.011, estipulación referida a la imposición a cargo de la prestataria de los gastos en ella fijados, postulando igualmente, como efectos de dicha nulidad, el reintegro de las cantidades abonadas.

La sentencia de primera instancia acogió la demanda parcialmente, habida cuenta que excluyó lo concerniente a los Tributos, y ello con íntegra transcripción de la sentencia de esta misma Sala de 1-2-2.017 que, con base en la del TS de 23-12-2.015, ha abordado las cuestiones referentes a la presente litis.



SEGUNDO.- La demandada se alza frente a dicha resolución invocando otras que abordan la cuestión con diferente criterio, señalando, entre otras cuestiones, que es al demandante como solicitante del préstamo en cuyo interés se realiza el otorgamiento de escritura e inscripción, siendo de su cargo los gastos por disposición legal, que la Gestoría ha actuado por mandato del cliente. Además, aún en caso de declararse la nulidad, no implicaría el abono de los gastos, al afectar a terceros que no han sido parte en el procedimiento, como señala la Audiencia Provincial de Pontevedra, lo que impediría la aplicación del art. 1.303 del CC .

No desconoce este Tribunal la existencia de otros criterios, mas el suyo, plasmado en principio en la sentencia citada y transcrita por la Sra. Juez de instancia, lo ha venido reiterado de manera constante, así por citar algunas, en las sentencias de 17-2-17 , 26-5-17 , 8-5-17 , 26-5-17 o la de 19-7-2.017 .

En esta última resolución se señaló lo siguiente: ' El posicionamiento del recurrente (la misma entidad en el caso que ahora nos ocupa) se sostiene sobre la premisa de que el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario y de su inscripción en el Registro se hace en interés del prestatario y por eso esos gastos deben de ser de su cuenta.

Esto no es así, en nuestra sentencia precitada de 1-2- 2.017, siguiendo la estela marcada por la del TS de 23-12- 2.015, ya señalábamos que el interesado en el otorgamiento de la escritura y su inscripción es el prestamista como titular de la garantía. Como es que la sentencia recurrida transcribe nuestra sentencia y la del TS en lo que aquí interesa, damos por reproducido lo dicho. Pero viniendo en ahondar en lo dicho debe ponderarse que el préstamo, para su perfeccionamiento, no requiere de forma solemne, sí en cambio la hipoteca, para cuya eficacia es, además, necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad ( art. 145 LH ).

De otro lado, las hipotecas voluntarias pueden clasificarse en convencionales y unilaterales ( art 138 LH) según su constitución sea fruto de la convención entre el garante titular del bien hipotecado y el garantido y unilaterales en las que la hipoteca se constituye unilateralmente por quien tiene libre disposición del bien, que procederá a su inscripción y cuya eficacia se hace depender de la posterior declaración de aceptación de la persona a cuyo favor se establece y la inscripción de dicha declaración en el Registro mediante nota marginal ( art. 141LH ).

La distinción es relevante y viene al caso porque se sostiene que el otorgamiento de la escritura y su inscripción es en beneficio e interés del prestatario, cuando lo cierto es que la constitución de la hipoteca aparece convenida con el prestamista como condición para el otorgamiento del préstamo y, por tanto, en su exclusivo interés, pues de no mediar esa garantía, el otorgamiento de la escritura pública, su gasto y el de la inscripción no sería ineludible'.



TERCERO.- Finalmente, con respecto a la restitución de las cantidades abonadas y el hecho de haberlo sido a terceros, en nada obsta a la legitimación de la demandada para su devolución, pues ello viene dado, no ya por la aplicación del art. 1.303 del CC , sino por el principio de indemnidad y el mandato del art. 6 de la Directiva 93/13 CEE (LCEur 1.993, 1071) de no vinculación, que al decir de la STJUE de 21-12-2.016, tanto supone como el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula, como ya se señaló en la sentencia ya citada de esta Sala de 1-2-2017 .



CUARTO .- En cuanto a las costas, el hecho ya señalado de la existencia de otras resoluciones con diferentes criterios, aboca a la aplicación de la regla excepcional de la no imposición, dispuesta en el art.

394-1-1º 'in fine' de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, S.A. contra la sentencia dictada en fecha dieciocho de julio de dos mil diecisiete, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA No procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.