Sentencia CIVIL Nº 382/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 440/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0040954
Recurso de Apelación 440/2017 -1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 231/2015
APELANTE: HATOBLANCO SL
PROCURADOR D./Dña. ANA LAZARO GOGORZA
APELADO: D./Dña. Emilio y D./Dña. Regina
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO ORTEGA FUENTES
D./Dña. Franco y PATRIDY CARTERA S.L.
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ANGEL BAENA JIMENEZ
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 440/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
DÑA. MARÍA JOSÉ ROMERO SUÁREZ
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 231/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, a los
que ha correspondido el Rollo de apelación nº 440/2017, en los que aparecen como partes: de una, como
demandante y hoy apelados D. Emilio y DÑA. Regina , representados por el Procurador D. Antonio Ortega
Fuentes; y, de otra, como demandada y hoy apelante HATOBLANCO, S.L., representada por la Procuradora
Dña. Ana Lázaro Gogorza; como demandados y hoy apelados D. Franco Y PATRIDY CARTER, S.L. y como
demandado rebelde D. Paulino ; sobre responsabilidad extracontractual.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid, en fecha veinte de abril de dos mil diecisiete, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Uno.- con estimación de la demanda interpuesta por don Emilio y doña Regina , representados por el procurador don Antonio Ortega Fuentes, contra Hatoblanco SL representada por la procuradora doña Ana Lázaro Gogorza, don Paulino en rebeldía, y don Franco y Patridy Cartera SL, estos dos representados por el procurador don Miguel Angel Baena Jiménez; Dos.- condeno solidariamente a Hatoblanco SL, don Paulino , don Franco y Patridy Cartera SL al pago de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS OCHO EUROS CON VEINTIDOS CENTIMOS (27.608,22) de principal, así como al pago del interés legal sobre dicho principal desde la presentación de la demanda el día 24.2.2015, y, desde la sentencia, de los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; Tres.- y, por último, condeno a los demandados al pago de las costas.'.



SEGUNDO .- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada HATOBLANCO, S.L., previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO .- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día veintisiete de septiembre del año en curso.



CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho Quinto y Octavo de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En su demanda, los actores ejercitan acciones de responsabilidad extracontractual de los artículos 1.902 y 1.903 del Código civil por los daños sufridos en su vivienda ( CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid) a consecuencia de las obras llevadas a cabo en la vivienda colindante (nº NUM001 de la calle indicada). Dirigen su demanda contra la propietaria del inmueble del nº NUM001 , Hatoblanco, SL; contra el arquitecto que redactó el proyecto, D. Paulino ; contra el aparejador, D. Franco ; y contra la contratista Patridy Cartera, SL. Reclamaban el pago de 27.608,22 euros, más intereses, pretensión totalmente estimada por la sentencia de instancia, que condenó al pago de esa suma solidariamente a todos los demandados, más intereses legales.

Apeló dicha sentencia Hatoblanco, SL. Se opusieron al recurso, por un lado, la representación de D.

Franco y Patridy Cartera, SL; por otro, la parte actora. No hay motivos para la inadmisión de la primera de las oposiciones al recurso (como pretende Hatoblanco, SL), dado que no está impedida por el artículo 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que la eventual estimación del recurso de Hatoblanco, SL podría resultar perjudicial a esos apelados al poder incrementar su participación en la indemnización en la posterior distribución de responsabilidad entre los condenados al pago.



TERCERO .- En el recurso de Hatoblanco, SL se insiste en la excepción de prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada, aludiendo a que la solidaridad entre los condenados es impropia, y en tal supuesto la interrupción de la prescripción debe realizarse frente a todos y cada uno de ellos; pero sostiene que los requerimientos dirigidos a los demás demandados no interrumpen la prescripción frente a la apelante.

Debe desestimarse el motivo. Se alude a la interrupción de la prescripción, pero es innecesario acudir a dicha figura. Tal y como se alega en la demanda y se acoge por la sentencia de instancia, las obras que causaron los daños en el inmueble de los actores finalizaron en octubre de 2014 (FD 3º) (momento a partir del cual se puede ejercitar la acción y determina el comienzo del plazo de prescripción: artículo 1.969 del Código civil ), lo que no se discute por Hatoblanco, SL, y la demanda se presentó el 24 de febrero de 2015, antes de transcurrir un año. Luego es irrelevante hablar de interrupción cuando no ha transcurrido el plazo prescriptivo de un año que señala el artículo 1.968.2º del Código civil . Está bien desestimada la excepción de prescripción, por lo que se desestima el motivo.



CUARTO .- Hatoblanco, SL pretende la total desestimación de la demanda respecto a ella (subsidiariamente se habla de un exceso en la reclamación, que extrañamente no ha llevado a la petición o 'suplico' de su recurso) por entender que ha actuado con toda la diligencia que le era posible, pues para la 'obra de mera reforma de una casa ya construida' ha contratado un aparejador, un arquitecto y una empresa constructora. Alega que, conforme al dictamen pericial acompañado por la parte actora, los daños fueron causados al principio de la obra, pues fueron producidos según el perito por las vibraciones al realizar las obras de excavación, muros perimetrales y estructura. Que ha actuado 'de buena fe y con toda la diligencia debida', no habiendo incurrido en ningún tipo de responsabilidad por los desperfectos ocasionados al colindante.

El dictamen pericial de la parte actora, emitido por D. Ángel , establece una relación de causalidad entre los daños sufridos por el inmueble de los actores y las acciones exteriores de perforaciones y vibraciones por las obras de reforma del inmueble contiguo, en el nº NUM001 de la CALLE000 (folio 51). Así lo asumió la sentencia de instancia y no es objeto de discusión en el recurso.

La responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra es tratada por la STS de 8 de febrero de 2016 (recurso nº 2907/2013 ; número de resolución: 38/2016), relativa a un supuesto de responsabilidad civil por los daños derivados de unas obras de demolición en un edificio colindante. Dice esa sentencia (se añaden resaltados): « La denominada responsabilidad por hecho ajeno ( artículo 1903 del Código Civil ) y su tratamiento sistematizado en el ámbito de la responsabilidad civil ( artículo 1902 del Código Civil ) ».

«Con carácter general, la responsabilidad por hecho ajeno, esto es, por los actos u omisiones de las personas de quienes se debe responder, trae causa del fundamento y caracteres que disciplinan la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil ».

«Esta perspectiva sistemática comporta importantes consecuencias en orden a la configuración básica de responsabilidad derivada en atención a los supuestos previstos en el artículo 1903 del Código Civil . Así, en primer término, y conforme a lo puntualizado en el último párrafo del precepto citado, la responsabilidad por hecho ajeno responde a una responsabilidad por culpa, si bien con inversión de la carga de la prueba.

En segundo término, la responsabilidad por hecho ajeno permite reclamar la responsabilidad directa de la persona responsable y, en su caso, la responsabilidad solidaria de todos los autores materiales del daño o perjuicio ocasionado».

En relación con la responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil «se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005 ».

«Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los 'dueños o directores de un establecimiento o empresa')».

En relación con la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, «hay que señalar que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil resulta matizada o particularizada».

Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra . Dice la indicada STS que «la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil ».

«De ahí que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto».

«Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008 , se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar , la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando'). En segundo lugar , la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ('culpa in eligendo')».

Así, la regla general es que el comitente (Hatoblanco, SL) no responde de las acciones u omisiones negligentes del contratista profesional organizado de forma autónoma y con sus propios medios (caso del contratista de autos, Patridy Cartera, SL), salvo en los supuestos en que pueda apreciarse culpa in vigilando o culpa in eligendo por parte del comitente.

Ninguna de las dos concurre en nuestro caso. 1) No hay culpa in vigilando . No consta que Hatoblanco, SA realizase ninguna función de supervisión o control sobre el desarrollo de la obra, sino que los trabajos fueron asumidos por el contratista plenamente, bajo su propia organización y de forma autónoma. No basta al respecto la simple manifestación que se hace en la oposición al recurso de Patridy Cartera, SL y D. Franco de que Hatoblanco, SL tuvo 'una participación activa durante toda la obra', lo que constituye una alegación nueva y, por ello, inadmisible ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), al no haberse formulado en primera instancia; además de no especificar nada respecto a esa supuesta 'participación activa' ni designar qué prueba la demuestra. 2) Tampoco hay culpa in eligendo por haber elegido supuestamente a un contratista que no fuera verdadero profesional de la actividad y haya desarrollado su labor con una manifiesta incapacidad o desacierto, lo que ni siquiera se ha planteado por ningún demandado.

En consecuencia, procede estimar el recurso y absolver a Hatoblanco, SL.



QUINTO .- Costas de primera instancia. Se mantiene su imposición a los demandados, excepto las causadas por Hatoblanco, SL, que se imponen a la parte actora ( artículo 394.1 de la L.E.Civil ).

No se hace imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, al haberse estimado el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Confirmando la desestimación de la excepción de prescripción, estimamos el recurso de apelación presentado por Hatoblanco, SL contra la sentencia dictada con fecha veinte de febrero de dos mil diecisiete por el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Madrid , revocando la misma en parte y acordando en su lugar: 1º. Desestimar la demanda respecto de Hatoblanco, SL, a quien se absuelve, confirmando la estimación respecto de los demás demandados.

2º. Mantener la imposición a los demandados de las costas causadas en primera instancia, excepto las causadas por Hatoblanco, SL, que se imponen a la parte actora.

3º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.