Sentencia CIVIL Nº 382/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 221/2017 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: ROS
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000221/2017
NIG: 3501647120140000148
Resolución:Sentencia 000382/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000072/2014-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Evaristo
Testigo: Felicisimo
Testigo: Florencio
Testigo: Gabriel
Testigo: Guillermo
Testigo: Herminio
Testigo: Humberto
Apelado: BANCO DE ESPAÑA; Procurador: Antonio Lorenzo Vega Gonzalez
Apelante: Landelino ; Abogado: Alberto Suarez Bruno; Procurador: Sira Carmen Sanchez Cortijos
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 15 de junio de 2018;
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de lo Mercantil
n.º 1 de Las Palmas de G.C. en el procedimiento referenciado (Juicio Ordinario 72/2014) seguido a instancia
de D. Landelino , como parte apelante en esta instancia, representada por la Procuradora Dña. Sira Carmen
Sánchez Cortijos, y defendida por el Letrado D. Alberto Suárez Bruno, contra la entidad BANCO DE ESPAÑA,
como parte apelada en esta instancia, representado por el Procurador D. Antonio Lorenzo Vega González, y
defendida por la Letrada Dña. Lucía Carrión Real, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA
CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Las Palmas de G.C. se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Landelino y, en su virtud, debo absolver y absuelvo a BANCO DE ESPAÑA de la pretensión deducida en su contra, con expresa imposición al demandante de las costas causadas en esta instancia.'.



SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 1 de diciembre de 2016, se recurrió en apelación por la parte demandante, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de la entidad BANCO DE ESPAÑA. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art.

461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose admitido el recibimiento a prueba en esta alzada, se señaló al efecto día y hora para la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el demandante contra la sentencia que desestimó su demanda como titular de la propiedad intelectual sobre determinado software creado por él sin fines comerciales para el uso del personal de la sucursal del Banco de España de Las Palmas que había sido empleado sin su consentimiento y sin licencia por el Banco de España para el desarrollo de otro software utilizado en todas sus sucursales de España hasta diciembre de 2012 para el control del ciclo de vida, la contabilización y el arqueo del efectivo con el que se operaba diariamente en las sucursales.

Se alega en el recurso de apelación, en resumen, que la sentencia reconoce la autoría por el demandante del programa CV-2004 RPI por el demandante, habiéndose declarado en el juicio por el perito del Banco de España que los metadatos del programa designaban no al administrador sino al creador del programa y correspondían al actor, concretamente con el acrónimo de RLD, que D. Felicisimo carecía de conocimientos de programación para desarrollar el software, que así lo reconoció la sentencia dictada reconociendo al demandante la autoría del programa creado y usado en la sucursal de Las Palmas y después exportado a la central del Banco de España, pese a lo cual desestima totalmente la demanda y se le imponen las costas.

Se señala que el programa denominado CV-2004 RPI se desarrolló por el demandante y se registró en el Registro de Propiedad Intelectual como CONTROL DE VENTANILLAS . Y que si bien es cierto que según la pericial del Banco de España se reconocía una coincidencia del 66,23% del programa CV-2005 con el programa CV-2004 y una coincidencia del 31,76 por ciento del SCV-2007 que no fue sino una actualización del anteriormente utilizado CV-2005 la realidades que se copiaron literalmente cientos del líneas de código, que las líneas de código es imposible que puedan coincidir sin ser copiadas y plagiadas, que el programa se realizó en un lenguaje orientado a objetos Visual Basic para Aplicaciones (VBA) 'que ningún organismo oficial utiliza por su escasa versatilidad en un entorno de múltiples usuarios pues se utilizan otros lenguajes de mayor nivel (C++, Sql, etc)' y añade que ello fue reconocido por el perito del Banco de España, manifestando que no era habitual que se desarrollase una aplicación de dichas características en VBA para un ente como el BANCO DE ESPAÑA, por lo que considera esclarecedor sobre la autoría que ujtilizara para sus sucursales un programa copiado de una sucursla en un lenguaje de programación que no se usa para un entorno de múltiples sucursales y que lo adaptara, y que el SCV-2007 no era otra cosa sino el programa de CONTROL DE VENTANILLAS con una funcionalidad de inspección remota, es decir, que 'se adaptó para desde la central en Madrid o bien, desde la propia sucursal, se pudiera inspeccionar o controlar, hecho que no contemplaba el programa de mi mandante'.

Indica que el art. 96 de la LPI establece que la protección de los programas de ordenador originales en el sentido de ser una creación intelectual propia de su autor se extiende a cualesquiera versiones sucesivas del programa así como a los programas derivados, salvo aquellas creadas con el fin de ocasionar efectos nocivos a un sistema informático. Y que el Juzgador no ha atendido a la diferente perspectiva de los informes pericial del Banco de España (que contempla cuánto del programa derivado corresponde al del demandante, cifrándolo en más de un 66% el SCV 2005 y en más de un 31% el SCV 2007) y el del demandante, que concluye que EXISTE UNA IGUALDAD EXACTA de ambos programas coincidiendo todo, comprobando el perito de la actora el programa de forma completa y externa y dando como resultado una identidad absoluta en cuanto a pantallas y funcionamiento, siendo cuestión distinta que se le hayan añadido otras funcionalidades, la de control externo y remoto del mismo, que se ha basado en la necesidad de control ante el nuevo requerimiento.

Cita la sentencia de la AP de Ciudad Real de 10 de febrero de 2000 que señala que la protección recae no sobre la idea sino sobre la expresión de la misma en este especial objeto de propiedad intelectual, siendo objeto de protección no lo que se pretende sino cómo se consigue, la forma de plasmar la idea, su ordenación, configuración o estructura. Y la STJUE de 12 de octubre de 2016 en el asunto C-166/2105 conocido como RANKS en cuanto a que la capacidad de distribución de la creación del software por parte del autor ha de ser interpretada de forma restrictiva en cuanto es una excepción al derecho exclusivo de reproducción.

Entiende que no existe cotitularidad alguna, que el demandante es el único titular del programa de CONTROL DE VENTANILLAS SCV-2004 en cuanto no ha existido voluntad alguna de colaboración sino que el BANCO DE ESPAÑA se ha apropiado indebidamente del programa integrándolo en sus dos programas siguientes que no dejan de ser una modificación del original por lo que no puede hablarse en modo alguno de colaboración, cuando además el demandante ya no tenía relación alguna con el Banco de España, como así lo reconoce la sentencia recurrida al razonar de que se acreditó que no se pactó el uso comercial del software y que 'fue el demandante el invitado a participar en un proceso que había iniciado el señor Felicisimo antes de que entrara a trabajar el demandante, si bien, como se ha dicho, la autoría del programa que registra el demandante le corresponde en exclusiva'.

Señala la incongruencia de la sentencia que desestima totalmente la demanda cuando en el suplico de la demanda se solicitaba 'que teniendo por interpuesta acción de juicio ordinario en reclamación de daños y perjuicios contra la entidad BANCO DE ESPAÑA, tenga a bien admitirla, junto con los documentos que se acompañan, y tras los trámites legales preceptivos se acuerde condenar a dicha entidad al pago de 65.000 euros en concepto de daños y perjuicios, asi como a estar a la declaración de que la titularidad del programa objeto de la presente litis, es de D. Landelino '. Llegando incluso a condenar a la parte demandante al pago de las costas causadas pese a reconocerse en la sentencia la titularidad exclusiva del programa por el demandante.

Alega en consecuencia infracción del art. 394 de la LEC.

E infracción del art. 316 de la LEC en cuanto a la valoración de la prueba sobre la valoración del software, en cuanto es indudable su valor comercial sin que pueda aceptarse las objeciones a la forma de calcular el coste del software reconociendo la propia demandada que la forma de cálculo utilizada ni es la usual ni recoge aspectos importantes.

Concluye solicitando la estimación total de la demanda, determinando la titularidad total del programa sin ningún tipo de restricción, la obligación de indemnizar por el uso del programa y la imposición de costas a la parte demandada y subsidiariamente que al menos se modifique la condena en costas a la parte demandante alzándola, bien por existir una estimación parcial de la demanda al declararse la titularidad del demandante sobre el programa, bien por apreciarse serias dudas de hecho y derecho.



SEGUNDO.- Alega la parte recurrente incongruencia de la sentencia en cuanto que no declaró en el fallo de la sentencia la propiedad intelectual del demandante sobre el programa informático por él registrado como de su propiedad en el Registro de la Propiedad Intelectual de la Viceconsejería de Cultura y Deportes de Las Palmas de Gran Canaria, presentado a registro el día 6 de octubre de 2004 (que en la sentencia se denomina CV-2004-RPI), e infracción del artículo 394 de la LEC en cuanto debió tenerse cuando menos por estimada parcialmente la demanda y en su consecuencia no serle impuestas las costas del proceso, en cuanto en la sentencia se motiva concluyentemente que el programa de ordenador registrado por él es de su autoría y propiedad y que el programa usado por el Banco de España CV-2005 tiene un 66,23% de coincidencias, 'por lo que cabe deducir que el programa registrado por el demandante sirvió de base al que luego utilizó el Banco de España para desarrollar una aplicación más perfeccionada, con la que tiene finalmente un 31,76% de coincidencias', y ello partiendo de las conclusiones del informe pericial presentado por la propia parte demandada, razonando el juez a quo que la propiedad del programa CV-2004-RPI es del demandante como artífice principal del mismo puesto que la colaboración de empleados de la sucursal de Las Palmas del Banco de España para cuestiones que no son puramente técnicas no convierte a los empleados de la demandada en coautores de la obra protegida (con cita de la STS de 21 de junio de 2007), sin que el hecho de que se utilizaran horas de trabajo en jornada como mozo del autor en dicha sucursal sea relevante, en cuanto el juez a quo razona que 'la elaboración del programa en horas de trabajo y usando medios de la demandada carece de relevancia a los efectos de determinar la titularidad del programa registrado por el demandante, pues se trata de circunstancias que no determinan que se trate de un programa elaborado en el ámbito de las funciones que debía desempeñar el demandante o que se hizo siguiendo instrucciones del empleador'.

Respecto a los programas desarrollados ulteriormente por el Banco de España (CV-2005 y CV-2007) la sentencia de instancia concluyó que el programa registrado por el demandante sirvió de base para un posterior programa desarrollado por la institución para toda España, que tenía coincidencias en un 66,23%, entendiendo la sentencia recurrida que se trata (sobre estos otros programas) de una titularidad conjunta, de acuerdo con el artículo 97,3 TRLPI ('programa de ordenador que sea resultado unitario de la colaboración entre varios autores' que 'serán propiedad común y corresponderán a todos estos en la proporción que determinen') en que el demandante tiene una proporción del 66,23% con el CV-2005 y del 31,76% con el CV-2007, excluyendo el Tribunal a quo la aplicación del art. 97,4 TRLPI (en cuanto el programa de ordenador no fue creado en el ejercicio de las funciones confiadas al trabajador -contratado como mozo, no como programador- ni se creó siguiendo instrucciones del empresario en cuanto la colaboración de los otros empleados no fue técnica y aunque el programa se realizara en parte en horas de trabajo y utilizando medios técnicos del Banco de España, ello no conlleva necesariamente la concurrencia del supuesto de hecho del art. 97,4 TRLPI).

No obstante, no se estimó procedente indemnización alguna por entenderse en la sentencia recurrida que no se había probado el valor de mercado del programa ni los fundamentos de la valoración de la indemnización.

Pues bien, partiendo de esta motivación de la sentencia, en la demanda se suplicaba lo siguiente: 'que teniendo por interpuesta acción de juicio ordinario en reclamación de daños y perjuicios contra la entidad BANCO DE ESPAÑA, tenga a bien admitirla, junto con los documentos que se acompañan, y tras los trámites legales preceptivos se acuerde condenar a dicha entidad al pago de 65.000 euros en concepto de daños y perjuicios, así como estar a la declaración de que la titularidad del programa objeto de la presente litis, es de D. Landelino '.

La sentencia, que no concede indemnización, obvia y omite en el fallo la declaración de que el programa objeto de la litis es propiedad de D Landelino y la condena al BANCO DE ESPAÑA de 'estar a la declaración de que el programa es del demandante (en realidad de que el programa en que funda su demanda es de su exclusiva propiedad, respecto de lo que suplica expresamente que se condene al BANCO DE ESPAÑA -que se ha acreditado ha desconocido ese dominio, según la propia sentencia recurrida- 'a estar a la declaración de que el programa... es de D. Landelino ').

A entender de esta Sala resulta indudable que se está solicitando que se declare el dominio sobre el programa del demandante, así como que se condene al BANCO DE ESPAÑA a estar a esa declaración (en lo que al respeto de dicho derecho comporta -el fundamento de una posible imposición de la cesación de conductas que violen ese derecho, claramente perturbado por el BANCO DE ESPAÑA-), y que el Juzgado que omitió esa declaración en la sentencia incurrió por ello en incongruencia al no resolver sobre una de las pretensiones formuladas en el suplico. Y en tanto en cuanto de la motivación de la sentencia ello habría comportado cuando menos una estimación parcial de la demanda, la imposición a la parte actora de las costas causadas con fundamento en la desestimación total de la demanda infringió también el art. 394 de la LEC.

Todo ello sin perjuicio de la valoración de la prueba practicada sobre las coincidencias de los programas desarrollados por el Banco de España sobre la base del programa creado por el demandante (ambas periciales), de la necesidad de autorización del autor para hacer uso del programa por el Banco de España, de la existencia o no de obra en colaboración respecto a los programas CV-2005 y CV-2007 (con la consecuencia de infracción del derecho del demandante sobre el programa por él desarrollado, sin colaboración entre varios autores, o de, en caso de apreciar la existencia de colaboración, copropiedad sobre los programas ulteriormente desarrollados por el Banco de España sobre la base del programa elaborado por el demandante), de la procedencia de indemnizar daños y perjuicios al demandante y de la cuantía en que haya de cifrarse, en tal caso, la indemnización.



TERCERO.- Pues bien, entrando en la valoración de la prueba en su totalidad en esta segunda instancia, la Sala entiende que el juez a quo ha errado en dos cuestiones fundamentales (al no advertir que el informe pericial de la parte demandada no recogía el porcentaje en que había sido utilizado o copiado el programa del demandante sino el porcentaje en que el programa del demandante formaba parte de un resultado final al que el Banco de España había añadido otras funciones, códigos, macros, etc...: es decir, que fuere cual fuere el porcentaje en el programa final que representara el programa original, éste podía haber sido íntegramente copiado o integrado -o en su práctica totalidad- en los programas que ulteriormente desarrollo y utilizó en sus sucursales de toda España el Banco de España; simplemente, podía estar copiado el 100% del programa y suponer cualquier porcentaje en el resultado final, determinado por lo que hubiera decidido añadir al mismo la entidad demandada al hacer uso de él en los programas 'derivados' o 'adaptados' que en su resolución administrativa previa -folios 91 y siguientes- y en su contestación a la demanda -folios 212 a 218- describe y reconoce se desarrollaron y utilizaron por el Banco de España.

Pues bien, respecto a la primera cuestión, la valoración de las pruebas periciales practicadas, la Sala entiende que incluso partiendo del informe pericial presentado por la parte demandada no puede sino llegarse a la conclusión que llegó el perito de la parte actora respecto a que la aplicación B, del Banco de España (el elaborado por la Unidad de Informática de la División de nuevas tecnologías del Banco de España y fechado el 9 de marzo de 2007 -folio 627 de las actuaciones-) 'es una copia de la aplicación A (el programa CV-2004- RPI) de D. Landelino , con modificaciones mínimas, no pudiendo ser aquella sin la existencia de ésta' (folio 639 de las actuaciones).

Y es que siendo efectivamente más profundo y técnico el informe presentado por el perito del Banco de España, en el mismo no se examina lo que debe examinarse: si se ha copiado íntegramente (o en su práctica totalidad) el programa de que es propietario el demandante, registrado por él, por el Banco de España al hacer desarrollos o adiciones a ese programa (es decir, si se habla en porcentajes, cuánto del programa del demandante se encuentra en el programa utilizado desde 2005 o en el utilizado desde 2007, no el porcentaje que lo copiado supone en lo desarrollado por el Banco de España -resaltando además que ni siquiera se examina la originalidad de lo que se hubiere añadido al programa registrado por el demandante, o el peso cualitativo en el programa- que es lo que concluye el perito y lleva al Juzgador a olvidar que si el programa ha sido completamente copiado -y sin autorización de su autor, además, para modificarlo, faltando por ello todo ánimo de 'colaboración' en los programas ulteriores- los derechos sobre él han sido violados). Se puede haber copiado íntegramente el programa del demandante, en un 100%, ser el programa del demandante el que dá la funcionalidad básica y los códigos claves de programación para el funcionamiento de los tres programas y sin embargo suponer ese programa del demandante sólo un 1% del resultado de los programas realizados sobre su base (ello dependerá sólo de lo que se quiera 'engrosar' la programación con otras cuestiones - que pueden ser o no de relevancia para el uso del programa original o para la funcionalidad del programa, originales o no- ajenas al programa del demandante: cuanto más se añada, menor será el 'peso' del programa del demandante en el resultado final).

Y como decimos, prescindiendo de los porcentajes que se exponen en el informe pericial de la parte demandada, lo cierto es que el programa del demandante ha sido copiado y utilizado en su práctica totalidad salvo pequeñísimas modificaciones (modificaciones mínimas, como concluyó el perito de la parte actora) como claramente se observa en el anexo al informe de dicha pericial 'comparativa CV-2004, a los folios 603 y siguientes de las actuaciones. De esa comparativa y de lo expuesto en otras partes del informe a que a continuación nos referiremos, resulta precisamente lo alegado en el recurso de apelación que valora la prueba correctamente: que el programa del demandante se aprovechó y usó prácticamente como fue concebido originalmente en su integridad y se le añadió programación para alguna corrección de errores y sobre todo para posibilitar la función de control remoto desde la central desde que se implantó en todas las sucursales del Banco de España y se controlaba el cierre de ventanillas de toda España desde la central. En efecto, en el folio 608 se resaltan las AMPLIACIONES que aparecen en el programa CV-2005 respecto al registrado por el demandante CV-2004-RPI sin que se señale ninguna modificación del programa utilizado como base, que al parecer permanece íntegramente, sin modificaciones de ningún tipo fuera de las ampliaciones resaltadas.

Y si bien sí aparece alguna modificación en el programa CV-2007 respecto al CV-2004-RPI la modificación es mínima y se limita a 'tablas que no aparecen' (y muchas nuevas: la ampliación del programa precisamente comporta la reducción, como se ha expresado, del peso del programa del demandante sobre el 100% del programa final, engrosado a conveniencia y arbitrio de la demandada). La única conexión, además, que aparece en el informe marcada y detallada que se suprime del programa inicial (que permanece al parecer íntegramente en el resto del programa) es la conexión de del Código de personal con la tabla de tratamiento personal. Así resulta del folio 608 y del folio 521 de las actuaciones, diciéndose en este último que hay cinco tablas de CV-2004 que no aparecen en CV-2007 (sí aparecían, pues en CV-2005) y tres tablas nuevas en CV-2007. Esa es toda la diferencia que se aprecia entre el programa del demandante y el utilizado por la demandada en su último desarrollo (en el primero estaba insertado en su integridad), al insertar como nueva la tabla de 'supervisores' que 'implica poder iniciar la aplicación como Supervisor (y no sólo como Usuario), desarrollando formularios e informes nuevos (dirigidos al supervisor) para incluir lo que el perito denomina 'diferencia de funcionamiento' que no es tanto una diferencia sobre el programa anterior como un añadido al programa anterior, sin embargo.

En suma, si bien las aplicaciones aportadas por el Banco de España no son completamente iguales a las aportadas por D. Landelino (folio 524 de las actuaciones), no lo son por lo que añaden, pero en la de 2005 del Banco de España ha de concluirse que sí se incluye íntegramente el programa de que es propietario el demandante y en la de 2007 se conserva la integración -como base y fundamento del funcionamiento y utilidad del programa, además, como debe ser resaltado- prácticamente total del programa del demandante, que no es modificado salvo en la supresión de la conexión a alguna tabla.



CUARTO.- También yerra el juzgador a quo en la valoración de la prueba respecto a otro hecho fundamental para la resolución del litigio, que comporta la indebida aplicación del artículo 97,3 del TRLPI, como alega la parte recurrente, en cuanto el hecho de que el Banco de España integre en sus desarrollos informáticos, sin consentimiento del autor ni para su modificación ni para su utilización en lugar ni por persona alguna distintos a la sucursal del Banco de España en Las Palmas y por el personal de esa sucursal, en modo alguno puede considerarse 'colaboración' entre distintos autores, ni 'colaboración' entre el autor del programa original, plagiado o cuando menos vulnerados los derechos del autor sobre él, y el Banco de España que hizo uso de dicho programa añadiéndole lo que consideró, violando los derechos del autor.

En efecto, de la prueba practicada no se ha acreditado que el autor cediera la titularidad de su programa al Banco de España ni que autorizara su uso fuera de la sucursal de Las Palmas del Banco de España. De hecho su inmediato registro de la propiedad intelectual sobre el programa de ordenador en cuestión lo que acreditaba era que no tenía intención alguna de ceder los derechos sobre dicho programa sino que pretendía mantenerlos y ejercitarlos (como en efecto hizo, reclamando al Banco de España por su utilización en toda España sin retribución alguna al conocer este hecho en 2009, entidad que, consciente de la propiedad del programa del demandante, sólo entrega copia del programa al demandante cuando éste tiene éxito en la reclamación de esa entrega como diligencia preliminar y sólo es después de esa entrega que, a finales de 2012, sustituyó por otra la aplicación que venía utilizando, que ya, reconoce la parte actora en su demanda, no tiene 'relación aparente alguna con la objeto de la presente litis').

Pues bien, habiendo acreditado la parte actora que su programa fue modificado sin su autorización en dos ocasiones, copiado y utilizado como base de desarrollos ulteriores por el Banco de España sin autorización ni compensación económica alguna, el Banco de España no ha acreditado sin embargo que haya existido la más mínima 'colaboración' del autor demandante en la realización de los desarrollos que unilateralmente el Banco de España efectuó sobre el programa del demandante. Es más, afirma completamente que ninguna intervención tuvo en los desarrollos CV-2005 y CV-2007 la parte demandante, que en consecuencia no colaboró en modo alguno en la consecución de esos programas.

Debe, en consecuencia, descartarse que nos encontremos ante una obra o programa de ordenador 'en colaboración' de los contemplados en el artículo 7 del TRLPI sino que lo que efectuó la parte demandada al ampliar el programa fue realizar una obra o programa de ordenador 'compuesta', contemplada en el artículo 9 del TRLPI Artículo 9. Obra compuesta e independiente.

1. Se considerará obra compuesta la obra nueva que incorpore una obra preexistente sin la colaboración del autor de esta última, sin perjuicio de los derechos que a éste correspondan y de su necesaria autorización.

Y en cuanto el autor no ha autorizado el uso de su obra en la obra compuesta ejecutada por la parte demandada (ni ha colaborado en ella) y ni siquiera se ha reconocido al autor derecho alguno sobre dicha obra, indudablemente se ha violado su derecho de propiedad intelectual sobre el programa del demandante, incorporado sin su consentimiento a los programas de la parte demandada, debiendo estimarse la demanda en este punto, en cuanto la parte demandante ejercita la acción declarativa del dominio (a fin de que en lo sucesivo el Banco de España respete su derecho: esté a la declaración de su propiedad sobre el programa del demandante que incorporó sin su autorización a los programas CV-2005 y CV-2007) así como en cuanto a la necesaria indemnización del daño causado a la parte demandante, no sólo material sino moral (al que se hace mención reiterada en el escrito de demanda (folio 6 de las actuaciones: 'llegando inclusive a insinuar que éste había 'sustraído' dicha aplicación y que la había inscrito de forma ilegítima en el registro de la propiedad, circunstancia que acaba por minar integridad y estabilidad psíquica de mi mandante, pues no sólo contempla con impotencia cómo es utilizada su aplicación sin su autorización, sino que poco menos que se le tilda de incurrir en ilícito legal'. Si bien al justificar la indemnización solicitada tan sólo se alega en la demanda que conforme a lo dispuesto en el art. 140 del TRLPI se reclama el beneficio que hubiere obtenido en principio, de no mediar la utilización ilícita, que cifra en 65.000 euros 'en base a criterios de valor medio en el mercado de un software de similares características con implantación a nivel nacional', y lo cierto es que no lo acredita ulteriormente.

Pero lo que resulta indudable es que el daño y perjuicio se ha producido y que el Banco de España tendría que haber pagado por la cesión de ese programa para su uso y para integrarlo en una pretendida obra compuesta, y haber obtenido la autorización del autor lo que no hizo. Se trata de un daño 'in re ipsa', que el Tribunal no puede desconocer.

Máxime cuando de la prueba pericial presentada por la propia parte demandada resulta cuando menos plenamente acreditado que sólo el trabajo mínimo necesario para crear ese programa (uno de los 'costes' de creación del programa, en modo alguno su valor de mercado, que resultando útil para la función creada como lo fue sería muy superior, y tanto más cuanto más amplia fuera la implantación del programa, que en este caso tuvo ámbito nacional) sería el del trabajo de un programador junior durante 2,9 meses (que cifra el perito de la demandada en sólo 1075 euros por aplicar a dicho coste un porcentaje del 24,7% que es el que considera que tuvo el demandante en el programa de 2004 que se incorporó al de 2007).

Pues bien, siendo cierto que se carece del valor de mercado de la licencia de uso de productos similares al programa del demandante, indudablemente por el uso del programa del demandante se evitaron muchas horas de trabajo no automatizado del personal de las sucursales y la central del Banco de España en todo el territorio nacional, que sería el beneficio que habría cuando menos de considerarse por el uso del programa.

Ese parámetro tampoco consta acreditado en autos pero teniendo en consideración que lógicamente el uso del producto tiene un valor muy superior al del coste mínimo de un programador junior en el tiempo mínimo que requeriría ese desarrollo, y teniendo en consideración que el informe pericial parte del trabajo de 2,9 meses de un hombre y fija la retribución mensual de un programador junior (14.562,94 euros año), de un programador senior (15.767,64 euros año) y de un analista (22.419,60 euros año), entendemos que no puede sino considerarse como mínimo valor de la cesión de uso del programa el del trabajo de 3 meses de un analista (de modo que se compense con la diferencia retributiva que habría tenido un analista sobre un programador junior el beneficio industrial del creador del programa usado sin su consentimiento y el ahorro de costes y personal en toda España que ha tenido el Banco de España por el uso del programa) lo que permite cifrar la indemnización de los daños y perjuicios causados al autor en 5.604,9 euros (22.419,6/12 x 3), que habrá de pagar el Banco de España al demandante por el uso sin autorización que del programa del demandante hizo desde 2004 hasta el 14 de octubre de 2013 en que se presentó la demanda.



QUINTO.- Lo anterior comporta una estimación parcial de la demanda en tanto en cuanto se pretendía en ella una indemnización de 65.000 euros huérfana totalmente de soporte probatorio y se estima esa pretensión en tan sólo 5.604,9 euros.

En consecuencia, estimada parcialmente la demanda no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC, sin que tampoco proceda hacer especial imposición de las causadas por el recurso de apelación que ha sido estimado también parcialmente.

Y en virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Landelino contra la sentencia dictada el día 1 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Las Palmas en autos de juicio ordinario 72/2014, que revocamos y en su lugar, con estimación parcial de la demanda debemos: Declarar y declaramos que D. Landelino es el único titular del derecho de propiedad intelectual sobre la obra programa de ordenador 'CONTROL DE VENTANILLAS' inscrito en el Registro de la Propiedad Intelectual del Gobierno de Canarias a favor de dicho titular, su autor. Ese programa se ha denominado en esta sentencia CV-2004-RPI o CV-2004.

Declarar y declaramos que el BANCO DE ESPAÑA ha infringido los derechos de propiedad intelectual de D. Landelino haciendo uso de ese programa en todas las sucursales y la central de dicha entidad en territorio nacional desde 2005, mediante su incorporación, sin autorización del autor, a dos desarrollos de dicho programa ejecutados por personal de dicha entidad, que en esta sentencia se han denominado CV-2005 y CV-2007, que se utilizaban en todas las sucursales y central referidas, y como consecuencia CONDENAMOS AL BANCO DE ESPAÑA a indemnizar los daños y perjuicios causados al demandante autor del programa de ordenador cuyos derechos de propiedad intelectual sobre él han sido infringidos, que ciframos en la cantidad (el mínimo valor que entendemos admisible) de CINCO MIL SEISCIENTOS CUATRO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (5604,9€).

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias. Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra,. Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.