Sentencia CIVIL Nº 382/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 312/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120178068004
Recurso de apelación 312/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1179/2017
Parte recurrente/Solicitante: Florencia , Alexis
Procurador/a: Javier Fraile Mena, Javier Fraile Mena
Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano
Parte recurrida: BANCO SANTANDER S.A
Procurador/a: Jordi Fontquerni Bas
Abogado/a: MARIA TORRES MENARGUEZ
Cuestiones.- Cláusula gastos. Notaría, Gestoría e Impuestos. Intereses. Vencimiento anticipado.
SENTENCIA núm. 382/2019
Composición del Tribunal
LUIS RODRIGUEZ VEGA
BERTA PELLICER ORTIZ
Nuria Barcones Agustin
En Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Parte apelante/apelada: Florencia y Alexis
.
-Letrado: José María Ortiz Serrano
-Procurador: Javier Fraile Mena
Parte apelada/ apelante: Banco Santander, S.A.
-Letrado: María Torres Menargues

-Procurador: Jordi Fontquerni Bas
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 15 de noviembre de 2017
-Demandante: Florencia y Alexis .
. -Demandada: Banco Santander, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile mena, en nombre y representación de Dª Florencia y Don Alexis contra Banco Santander, S.A., y en consecuencia: 1)Declaro la nulidad de la cláusula relativa al vencimiento anticipado, eliminando la cláusula de la escritura y teniéndola por no puesta.

2) Declaro la nulidad por abusivos de los apartados relativos a los gastos de notaría, de Registro de la propiedad y de Gestoría de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 27 de julio de 2006, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución.

3) Condeno a Banco Santander, S.A. a abonar a los actores la cantidad de CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON NUEVE CENTIMOS (498,9 euros) así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

4) Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN para la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de PRÉSTAMO CON GARANTÍA HIPOTECARIA con fecha 27 de julio de 2006 suscrita ante el Ilustre Notario DON RAFAEL MARTINEZ OLVERA con número 3072 de su protocolo.

No hago especial pronunciamiento en materia de costas. '.



SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante. Del recurso se dio traslado a la parte demandada, que presentó escrito oponiéndose al recurso e impugnando la sentencia, dándose traslado a la contraparte que se opuso a la impugnación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 20 de febrero pasado.

Ponente: magistrada Nuria Barcones Agustin.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda solicitando la nulidad, entre otras cláusulas, de la estipulación del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad demandada relativa a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a la reintegración de las sumas indebidamente abonadas en aplicación de dicha cláusula. Y, finalmente, instaba la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y solicitaba el libramiento de mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

2. Opuesta la demandada, la sentencia estima en parte la demanda y declara la nulidad de los apartados de la cláusula quinta relativos a los gastos de notaría, registro y gestoría, condenando a la demandada al pago del 50% de las sumas abonadas por dichos conceptos (en total, 498,9 euros). Y declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Ordena la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

3. La Sentencia es recurrida por la parte actora, que alega que la demandada debe ser condenada al pago de la totalidad de los gastos abonados por el prestatario. Insiste, así mismo, en la nulidad por abusiva de la imputación al prestatario del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Solicita la imposición de costas a la demandada y alega la imposibilidad de integración de la sentencia y de la aplicación efectuada del principio de equidad.

4. La demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos. E impugna la sentencia en los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, consecuencias restitutorias acordadas, nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y estima, que como consecuencia de la estimación de su recurso, no procede la inscripción de la sentencia.



SEGUNDO . Impugnación del demandado. Artículo 461 LEC .

5. La entidad bancaria en el trámite de oposición, impugna la sentencia en los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula quinta, condena al reintegro de cantidades, pago de intereses y declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Y en su escrito impugna la inscripción de la sentencia en el Registro. El demandado se opone a la impugnación, por estimar, que no cabe admitir que en el trámite de oposición el apelado impugne pronunciamientos que no son objeto del recurso.

6. la cuestión debe resolverse desde la aplicación de lo establecido en el artículo 461 de la LEC , del que resulta que la adhesión a la apelación constituye una apelación autónoma, no estando por ello el apelante adhesivo condicionado a los motivos de apelación que constituyen el objeto del recurso inicial. En base a lo expuesto, deberán resolverse los motivos de apelación alegados por la entidad bancaria.



TERCERO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

7. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

8. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

9. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea y la desarrolla en relación con los efectos, esto es, analiza a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De esas dos sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

10. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia(a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

11. Expuesto lo anterior, se resuelve así la impugnación de sentencia efectuada por la entidad demandada y procede mantener la declaración de nulidad efectuada por la sentencia apelada. A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor, siendo esta una cuestión controvertida en los dos recursos.



CUARTO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

12. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

13. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos y que resuelven el recurso planteado, sin que se estime que ello supone integración de las cláusulas declaradas nulas: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

14. En las recientes Sentencias del TS núm. 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

15. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de revocar parcialmente la resolución recurrida y condenar a la entidad bancaria al abono íntegro de los gastos registrales, que ascienden a 128,77 euros, por lo que debe abonarse a favor de las demandantes la suma de 563,29 euros.



QUINTO. Intereses de aplicación a la condena al pago de gastos.

16. La cuestión relativa a la imposición de los intereses en caso de condena al reintegro de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula de gastos, ha sido resuelta por la STS de 19 de diciembre de 2018 , que ha resuelto la procedencia de su aplicación desde el momento en el que se abonaron dichos gastos por el prestatario. Así, la referida STS establece: 'aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art.

6.1 de la Directiva 93/13 . De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida). ' Procede así confirmar la sentencia recurrida en este extremo.



SEXTO. Vencimiento anticipado.

17. Es objeto de recurso la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado (sexta bis).

En relación con las cláusulas de vencimiento anticipado, como la aquí impugnada, recordemos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que el artículo 693.1º de la LEC , en su redacción originaria, contemplaba el vencimiento del préstamo por el impago de cualquiera de sus cuotas, al establecer que 'lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro' .

18 . El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009 , al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil que la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo' , citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

19. Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

20 . La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

21 . En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 de la LEC , en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la resolución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. No es posible, por tanto, analizar si resulte aplicable la normativa nacional en un eventual proceso de ejecución. Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de una sola cuota. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

22. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. Reproducimos a continuación los pasajes más relevantes de esa Sentencia que dan respuesta a las objeciones de la recurrente: 'Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno -se refiere al artículo 693 de la LEC en su redacción inicial-, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la Audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.' Confirmamos, por tanto, el criterio de la sentencia apelada.

SÉPTIMO. Sobre la condena accesoria de inscripción de la sentencia.

23. Ha sido objeto de impugnación por la entidad bancaria la inscripción de la sentencia en el Registro de Condiciones Generales. Dispone el artículo 22 de la Ley 7/ 1998 de 12 de octubre, de Condiciones Generales de la contratación, que: ' En todo caso en que hubiera prosperado una acción colectiva o una acción individual o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario Judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo'.

Según hemos declarado con anterioridad, si bien es cierto que la dicción literal del citado art. 22 LCGC (y también el art. 11.4 LCGC) prevé la inscripción de decisiones judiciales relativas a acciones individuales, y colectivas, ésta no puede tener efectos extra partes. La declaración de nulidad por abusiva de la cláusula objeto de impugnación en la acción individual ejercitada en la demanda no puede producir efectos en un contrato distinto ya que su carácter de abusiva por falta de transparencia se ha apreciado atendiendo a las concretas circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato suscrito con la actora- consumidora y la demandada, no acomodándose la inscripción a la finalidad de la publicidad de las sentencias en el Registro. De tal suerte, consideramos que no procede la inscripción de la sentencia estimatoria de una acción individual de nulidad por abusiva que se basa en las circunstancias concurrentes en la celebración del contrato de litis y cuyos efectos son únicamente inter partes. En consecuencia, procede estimar tal motivo de apelación planteado por la entidad bancaria, en consecuencia, deberá de revocarse de la sentencia de instancia lo siguiente: ' Remítase por el Secretario judicial mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo '.

OCTAVO. Costas 24. En cuanto a las costas de primera instancia, la sentencia apelada aplica correctamente el artículo 394 de la LEC , que establece como criterio general la no imposición de las costas en caso de estimación parcial.

25. En cuanto a las costas de apelación interpuesto por los demandantes, al haberse estimado parcialmente el recurso, no procede su imposición Art.398 LEC ).

En relación a las costas de la entidad bancaria, al haberse estimado el parcialmente el recurso, no procede su imposición ( art.398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Florencia y Alexis contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2017 dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se modifica en el único sentido de condenar a Banco de Santander, S.A., a abonar la suma de 563,29 euros, sin imposición a los recurrentes de las costas del recurso y devolución del depósito constituido para recurrir.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander, S.A., revocando el siguiente pronunciamiento contenido en la instancia y relativo a ' Remítase por el Secretario judicial mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo', confirmando el resto de pronunciamiento, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.