Sentencia CIVIL Nº 382/2019, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 504/2018 de 29 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4314842120168233081
Recurso de apelación 504/2018 -U
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1191/2016
Parte recurrente/Solicitante: Epifanio
Procurador/a: Mª Rosa Elias Arcalis
Abogado/a:
Parte recurrida: Rafaela , Evaristo
Procurador/a: Mireia Gavalda Sampere, Jose Manuel Gracia Marias
Abogado/a: VERONICA PERALTA AVALOS
SENTENCIA Nº 382/2019
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 29 de julio 2019.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 504/2018 frente a la sentencia de 29 marzo 2018 , recaído en Ordinario nº
1191/2016, tramitado por el Jugado Nº 2 de Tarragona, a instancia de Dña. Rafaela , como demandante-
apelada, y D. Evaristo y D. Epifanio , como demandados y este ultimo como apelante, y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancias de Doña Rafaela , representada por la Procuradora Sra. Gavaldà Sampere; contra Don Epifanio , representado por la Procuradora Sra. Elías Arcalís; y debo condenar y condeno a Don Epifanio , a abonar a Doña Rafaela la suma de 8.000 euros. Dicha Cantidad devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Sin pronunciamiento en costas respecto la pretensión dirigida por la actora contra Don Epifanio .



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes 1. Dña. Rafaela pide la tutela de su intimidad y propia imagen por la extracción de un archivo de su ordenador portátil, sin su consentimiento, con una serie de fotografías intimas y su difusión a través de una red social ( DIRECCION000 ), cuando lo llevo a reparar a electrónica DIRECCION001 . donde realizaba prácticas de colaboración el demandado, hecho que le ha ocasionado graves daños y perjuicios, tanto síquicos como morales, y solicita una indemnización de 25.000.-€.

2. Contesto D. Epifanio alegando de forma resumida que: (i) la acción de reclamación extracontractual estaba prescrita por el transcurso de mas un año desde que ocurrieron los hechos hasta la formulación de la demanda; (ii) existe litisconsorcio pasivo necesario pues debió llamarse al proceso a terceras personas que intervinieron en los hechos; (iii) rechaza su responsabilidad al negar que fuere quien divulgo las fotografías; y (iv) no hay daño indemnizable.

3. Se opuso D. Evaristo alegando que: (i) existe falta de legitimación pasiva porque la acción debió dirigirse contra la mercantil y no contra el administrador; (ii) niega la condición de empleador porque no existía ninguna relación laboral con el codemandado; (iii) ninguna intervención tuvo en el hecho y además la actora asumió un riesgo al no comunicar la circunstancia de que el ordenador que entrego para reparación contuviere fotografías intimas; y (iv) pluspetición en la suma reclamada.

3. La resolución de primer grado rechaza que la acción este prescrita, considera que la pretendida responsabilidad debe exigirse a la persona jurídica en quien, además, no concurren los presupuestos del art.

1903 CC , y declara la responsabilidad de D. Epifanio como responsable de la extracción y divulgación de las fotografías, condenándole a que indemnice a la actora en la suma de 8.000.-€, sin costas.

El demandado-condenado apela.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. Planteamiento.

El recurso objeta tanto la legitimación pasiva del demandado, entendida como falta de acción, alegando que no es responsable del daño sino terceros que no han sido llamados a juicio lo que tambien supone falta de litisconsorcio, cuanto existe un hecho relevante como es el proceso penal abierto a otra persona por este mismo hecho y si se diera lugar a una nueva indemnizacion habria un enriquecimiento injusto para la actora, y subsidiariamente invoca pluspeticion al considerar que el daño reclamado no existe.

2. Hechos acreditados.

Los hechos son estos. La demandante Dña. Rafaela , menor de edad por aquel entonces, entre el 8 y el 10 de julio 2014 llevo su ordenador portátil, en uno de cuyos archivos se guardaban fotografías personales donde aparecía en ropa interior y desnuda junto con una amiga también menor de edad, a reparar al establecimiento ' DIRECCION001 .', de DIRECCION002 -Tarragona, donde realizaba prácticas de colaboración en virtud de convenio con el Centro Ocupacional Nova Técnica S.L. el demandado D. Epifanio , también menor de edad.

Este accedió al archivo e incorporo las fotografías de la actora a un ' pendrive' para posteriormente descargarlas en su teléfono móvil y divulgarlas a través de una aplicación de mensajería a terceras personas, hecho que adquirió una notable difusión en la localidad donde residían ambos. Al llegar a su conocimiento, el 15 noviembre 2015 Dña. Rafaela formula denuncia policial que da lugar a la iniciación de diligencias nº 4/2015 por la Fiscalía de Menores, seguidas del correspondiente proceso penal nº 15/2015 por descubrimiento y revelación de secretos.

En el informe de valoración y reparación de 15 mayo 2015, elaborado por el Equipo de Asesoramiento Técnico de Menores, el demandado mostro su culpa y vergüenza por los hechos y reconoció que no tenía conciencia de su gravedad. Al no aceptar la victima la mediación y satisfacción ofrecida, el proceso continuo con la acusación del Ministerio Fiscal y termino por sentencia absolutoria de 28 junio 2016 , al declarar la prescripción del hecho por el transcurso de más de un año desde el auto de incoación del rollo (16 febrero 2015)hasta el auto de admisión de pruebas (8 abril 2016).

La victima tuvo que realizar seguimiento médico durante dos años, con derivación a sicólogo por clínica ansiosa y conductas evitativas reactivas a la problemática, prescripción farmacológica y su rendimiento escolar bajo ligeramente.

3. Cuestiones previas.

Antes de entrar en el examen de las cuestiones planteadas en el recurso la Sala cree necesario hacer algunas precisiones. La primera que la protección del honor, intimidad y propia imagen de los menores se encuentra regulada en la L. Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del menor (art. 4 ), de aplicación a los menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español --salvo que en virtud de su ley personal hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad-, como concreción del principio de 'superior interés del menor' consagrado por el art. 2. En segundo lugar, que la accion ejercitada por la demandante no es propiamente de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC , sino la especial contenida en el art. 9 L.O. 1/1981, de 5 mayo , de proteccion civil del derecho al honor, que complementa la anterior, sin ninguna transcendenci a practica en vi rtud del principio 'iura novit cuira' que autoriza al Tribunal a aplicar las normas que considere procedentes siempre respetando los hechos alegados y la causa de pedir. Y, por ultimo, que la citada Ley Organica 1/1982 contiene una regulacion especial sobre la caducidad de la accion de t utela ( art.9.5) que hace inaplicables las contenidas en el Libro I del Codi civil de Cataluña .

4. Acción de tutela del derecho al honor.

Establecido lo anterior cumple señalar que la acción que tutela del derecho fundamental al honor, la intimidad y la propia imagen ( art. 18 CE ), es personal, directa y solidaria frente a los eventuales responsables del hecho lesivo lo que excluye toda idea de litisconsorcio necesario, y si lo pagado a uno de los codemandados es suficiente para cubrir el daño moral no procede condenar a los restantes a abonar mas indemnización por resultar enriquecimiento injusto, pero si a adoptar las medidasnecesarias para evitar una nueva difusión de la imagen, sin perjuicio de la acción de repetición ( STS 617/2018, de 7 de noviembre ), y sin que el alegado hecho del nuevo proceso penal en curso tenga incidencia alguna en este proceso ( art. 40 LEC ). Otra cosa es la falta de acción vinculada a la inexistencia de responsabilidad del demandado que se aborda de seguido.

En el proceso penal previo (15/2015), el Sr. Epifanio reconoció ante el Equipo Técnico de Menores ser el autor de los hechos que motivan esta reclamación, e incluso en la declaración que prestó en el juicio afirma que fue otra persona quien saco de su teléfono las fotografías y les dio difusión, admitiendo de manera indirecta que él fue quien las extrajo del ordenador de la actora que es el arranque de toda la actuación posterior, y de manera contradictora, como explica la sentencia de instancia, trato de disolver su responsabilidad en la difusión mediante la proyección de la culpa hacia otras personas que lo rechazan. En suma, se acepta la valoración que hace la sentencia y consideramos que el demandado es el autor del hecho lesivo de la extracción y difusión.

5. Cuantificación de la indemnización.

A la hora de cuantificar la indemnización la actora reclama la suma de 25.000.-€ señalando como circunstancias relevantes: su menor edad, la gran difusión en la localidad de su residencia de unos veintidós mil habitantes y el medio empleado, así como el tratamiento sicoterapéutico a que tuvo que someterse e incluso los daños colaterales a sus progenitores, criterios que la sentencia acepta a excepción de este último, que no menciona, para reducir la cuantía del resarcimiento a 8.000.-€, que el apelante rechaza por falta de prueba o porque la prueba no es concluyente, especialmente en lo relativo a la disminución del rendimiento académico.

El art. 9.3 L.O 1/1982 establece que la indemnización por daño moral se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. En cuanto a las 'circunstancias del caso', la jurisprudencia siempre ha tenido en cuenta las de carácter subjetivo, referidas a la víctima del daño, tales como su edad y sus circunstancias personales y familiares ( STS 82/2015, de 23 febrero ), lo que en el caso tiene una importancia relativa porque el autor del acto lesivo es también menor y, por otro lado, es natural que los progenitores de la víctima se hayan sentido también turbados por la situación vivida por la hija; y respecto a la 'la gravedad de la lesión efectivamente producida' en relación con el perjuicio sufrido, el hecho lesivo ha tenido una clara repercusión psíquica sobre la demandante que se vio obligada a visitar a la médico de familia y al sicólogo para abordar la clínica ansiosa que le genero durante dos años, y la difusión producida está por probar dada la imposibilidad de concretar en el 'ciberespacio' su alcance, pero es claro que en la localidad de residencia de la víctima, que es donde la lesividad puede tener mayor transcendencia en su reputación y dignidad, ha tenido una difusión generalizada con conocimiento público.

En atención a todo ello y valorando significativamente que el hecho se ha producido entre menores de edad, que el responsable reconoció su culpa, vergüenza y fue empático con la victima de la actuación lesiva, la Sala considera que la indemnización debe mantenerse en la suma concedida en la instancia.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Epifanio frente a la sentencia de 29 marzo 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 1191/2016, que se confirma.

2º.- Con imposición de costas.

Y perdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 Disposición Adicional 16ª LEC ), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.