Encabezamiento
Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Barcelona
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Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) - 236/2020 -CD3
Materia: Demandas materia de competencia desleal
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Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Barcelona
Concepto: 5459000004023620
Parte demandante/ejecutante: PHARMATOKA S.A.S
Procurador/a: Mª Luisa Lasarte Diaz
Abogado/a: Miriam Clapés Oleart, Javier Vidal-quadras Trias De Bes Parte demandada/ejecutada: VITA GREEN EUROPA SA
Procurador/a: Marta Navarro Roset
Abogado/a: JOSE MARIA GRAS BALAGUER
SENTENCIA Nº 382/2021
Magistrada: María Isabel López Montañez
Barcelona, 22 de diciembre de 2021
Vistos por mí, Mª Isabel López Montañez, Magistrada titular del Juzgado Mercantil nº 12 de esta ciudad, los autos del juicio ordinario nº 236/2020-3, seguidos a instancia de la mercantil PHARMATOKA, S.A.S., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Luisa Lasarte Díaz y defendida por el Letrado D. Javier Vidal-Qadras Trias de Bes, contra VITA GREEN EUROPA, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Navarro Roset y defendida por el Letrado D. José Mª Gras Balaguer y contra PIERRE-FABRE IBERICA, S.A., representada por la Procuradora Dª. Inmaculada Guasch Sastre y defendida por el Letrado D. Xavier Moliner Bernades.
Antecedentes
PRIMERO.- La parte demandante, representada por la Procuradora Dª. Luisa Lasarte Díaz, formuló demanda de juicio ordinario sobre competencia desleal contra VITA GREEN EUROPA, S.A. y contra PIERRE-FABRE IBERIA, S.A., alegó los fundamentos de derecho que estimó oportunos y terminó solicitando del Juzgado que se dictase sentencia de conformidad con sus pretensiones.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y se emplazó a la demandada para que en el plazo de veinte días contestara a la misma por escrito apercibiéndole de que, de no hacerlo así, se declararía su situación procesal de rebeldía; las demandadas comparecieron para contestar a la demanda y oponerse a las pretensiones de la actora, solicitando la desestimación de la demanda y la condena en costas de esta última.
TERCERO.- Citados los litigantes al acto de la audiencia previa, en el mismo comparecieron la parte actora y las partes demandadas y se celebró con el resultado que consta en el acta y en la reproducción audiovisual.
CUARTO.-En fecha 14 de abril de 2021, la parte actora y la entidad PIERRE FABRE IBERICA, S.A. presentaron un escrito conjunto, en el que la actora renuncia a las acciones iniciadas y ejercitas contra PIERRE FABRE IBÉRICA, S.A. y esta renuncia a la reclamación de costas en el presente procedimiento contra PHARMATOKA, S.A.S. Mediante providencia de 16 de abril de 2021 se tienen por hechas las manifestaciones y se tiene por apartada a PIERRE FABRE IBÉRICA como parte demandada en este procedimiento.
QUINTO.- La práctica de las pruebas admitidas tuvo lugar en el juicio celebrado en fecha 5 de octubre de 2021 con el resultado que consta en el acta y en la reproducción audiovisual. Finalizado el acto de juicio quedaron los autos para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Objeto del proceso yalegaciones de las partes.
1.Es objeto del proceso una infracción de los art. 5, 7 y 23 de la Ley 3/1991, sobre de Competencia Desleal derivada de actos de engaño; y una infracción del art. 15.2 de la misma Ley derivada de la infracción de normas jurídicas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial, en concreto los RD 1334/1999, de 31 de julio y 1487/2009, de 26 de septiembre, así como la decisiones de la Comisión Europea y de la European Food Safety Authority (EFSA)
2.La parte demandante relata en la demanda como hechos jurídicamente relevantes que fundamentan su pretensión, los siguientes:
a) La entidad PHARMATOKA inició su actividad en el año 2004 y está especializada en el desarrollo, producción y venta de medicamentos y suplementos dietéticos a base de hierbas; siendo una entidad pionera en el campo de la ciencia antiadherente bacteriana de proantocianidinas de arándano (PAC).
b) A principios de 2006, PHARMATOKA lanzó su producto estrella, las cápsulas duras Urell/Ellura con 36 mg de PAC/A' de arándano rojo bioactivos extraídos del jugo. El producto se ha comercializado con éxito en muchos países durante 15 años como suplemento dietético y 5 años como medicina tradicional a base de hierbas.
c) VITA GREEN EUROPA, S.A. se presenta en su web como una entidad que ofrece productos alimenticios a base de extractos de 100 % naturales, eficaces y seguros. Entre sus productos se encuentra el comercializado bajo la marca Cysticlean, supuestamente elaborado a base de arándanos rojos y según el cual, la parte actora alega, está induciendo a error al mercado, utilizando como reclamo indicaciones y referencias a la salud urinaria y su incidencia en la reducción, tratamiento o prevención de la cistitis. Entiende la actora que VITA GREEN anuncia un su producto una concentración de PAC ficticia y oculta que su producto contiene frutos y materias primas distintas al arándono rojo para elevar artificialmente la concentración de PAC que no son bioactivos.
d) En consecuencia, interesa el cese y la prohibición de la elaboración y comercialización del producto Cysticlean adulterado en todas sus presentaciones; la retirada de todo el producto Cysticlean adulterado existente en el mercado; la destrucción de todo el producto que tengan almacenado y hayan retirado del mercado, así como de todo el packaging, prospectos o cualquier documentación que contenga indicaciones, referencias o expresiones prohibidas; la prohibición de utilizar cualquier indicación, referencia o expresión igual o similar a las recogidas en el cuerpo de la demanda que pueda inducir a confusión o engaño sobre la composición del producto Cysticlean y su eliminación en cualquier medio, digital o físico, que sea de su titularidad o al que tengan acceso legal; a publicar a su costa el fallo de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento en el diario el País y en la Revista Española de Nutrición Humana y Dietética; y, por último, interesa el pago de las costas.
3.La parte demandada alega, en síntesis, las siguientes cuestiones relevantes:
a. La demandada alega en primer lugar la prescripción. La primera reclamación que PHARMATOKA, S.A.S. dirigió a VITA GREEN EUROPA, S.A. se produce por burofax de 23 de julio de 2008, que fue contestado el 16 de septiembre de 2008 por el mismo medio y sin que hubiera más reclamación ni noticia por parte de PHARMATOKA. Mientras que la actual reclamación nace del burofax de 31 de julio de 2020, que fue contestado por el mismo medio el 9 de septiembre de 2020. Alega la demandada que las acciones del presente procedimiento está prescritas, al amparo de lo dispuesto en el art. 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal en relación con el art. 35 del mismo cuerpo legal.
b. En cuanto al fondo, la demandada se opone al contenido de la demanda y alega que el producto Cysticlean en sus diferentes presentaciones reúne todas las características y en la intensidad que se informa, sin que el producto esté adulterado con extractos distintos del arándano rojo. Añade que VITA GREEN EUROPA, S.A. no puede ser responsable de la información que faciliten terceros, operadores en la venta al consumidor final del producto, teniendo en cuenta que incorpora en los estuches la correspondiente literatura y folleto explicativo y, además, la información recogida en su página web. Y que la información que se facilita por parte de VITA GREEN EUROPA, S.A. no contiene ninguna referencia a la prevención, tratamiento y reducción de la cistitis.
c. La demandada niega cualquier práctica engañosa, puesto que los análisis demuestran que el contenido de Cysticlean es a base de extracto seco de arándano rojo, que contiene como mínimo las PACs que se informan. Concluye que la mejor posición del producto Cysticlean en el mercado es debida a su eficacia, que sólo se consigue con un producto de calidad y mejor capacidad de investigación y desarrollo.
d. Que las dos únicas pruebas que supuestamente han analizado Cysticlean (documento nº 7 y 8 de la demanda) no cumplen el más mínima requisito de procedimiento y se han utilizado diversas medidas diferentes entre los productos, haciendo imposible la comparación, desconociendo la procedencia del producto Cysticlean utilizado, no pudiéndose hacer ningún seguimiento de su trazabilidad, habiéndose aportado tickets de compra posteriores a la realización de dichos análisis.
e. VITA GREEN EUROPA, S.A., ha cumplido con la normativa, por lo que no ha realizado ningún acto de competencia desleal, lo que ha de conllevar la desestimación de la demanda y con la imposición de costas.
SEGUNDO.- Hechos probados.
4.El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente estipula que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone, de tal modo que la parte actora ha de probar normalmente los hechos constitutivos de su derecho y la parte demandada los extintivos ( SSTS de 26 de junio de 1974, 16 de diciembre de 1985 y 19 de diciembre de 1989).
5. En el supuesto enjuiciado han resultado acreditados los siguientes hechos que se estiman no controvertidos, a la vista de las alegaciones de las partes o sobre la base de la prueba documental aportada y no contradicha:
a) PHARMATOKA, S.A.S., entidad especializada en el desarrollo, producción y venta de medicamentos y suplementos dietéticos a base de hierbas lanzó al mercado en 2006 su producto Urell/ellura con 36 mg de PAC/A de arándano rojo bioactivos extraídos del jugo.
b) El producto Cysticlean que comercializa VITA GREEN EUROPA, S.A., en sus diferentes presentaciones fue puesto en circulación en España en 2007 como complemento alimenticio y, posteriormente, registrado como producto sanitario en septiembre de 2014, en virtud del 'Certificado de Garantía de Calidad de la Producción Aprobación del Sistema Anexo V de la Directiva sobre Productos Sanitarios'. Si bien, la Comisión Europea, adoptó Decisión de Ejecución 2017/1445, de 8 de agosto de 2017, en virtud de la cual la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios se dirigió a VITA GREEN EUROPA, S.A., por la que instaba a que, con efectos de 31 de diciembre de 2018, tenía que dejar de comercializar el producto Cysticlean, como producto sanitario para distribuirlo como complemento alimenticio.
c) En el folleto informativo del producto Cysticlean 240 mg PAC conta lo siguiente (documento nº 3 de la demanda):
d) En relación a Cysticlean forte, la información contenida para el consumidor en el folleto informativo es la siguiente (documento nº 4 de la demanda):
e) En la página web de VITA GREEN en el link relativo al arándano rojo informan sobre sus propiedades antibacterianas y beneficios sobre el mantenimiento de la salud de las vías urinarias gracias a su contenido en proantocianidinas (PAC). Asimismo en el packaging de sus productos se contienen expresiones como 'bienestar del sistema urinario' o 'prevención y tratamiento de la cistitis' (documentos nº 5 y 6 de la demanda).
f) Mediante burofax de 23 de julio de 2008 PHARMATOKA, S.A.S., requirió a VITA GREEN que cesara la comercialización de su producto alegando competencia desleal. El burofax fue contestado por VITA GREEN el 16 de septiembre de 2008, sin que se entablara ninguna acción por parte de PHARMATOKA. La actual reclamación nace del burofax de 31 de julio de 2020, que fue contestado por VITA GREEN el 9 de septiembre de 2020.
TERCERO.-Prescripción.
6. La parte demandada alega que las acciones del presente procedimiento están prescritas, al amparo de lo dispuesto en el art. 32 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, en relación con el art. 35 del mismo cuerpo legal. En este sentido prevé el art. 35 que 'las acciones de competencia desleal previstas en el artículo 32 prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finalización de la conducta'.
8.- El art. 35 articula la prescripción, pues, en torno a dos plazos diferentes, el segundo de los cuales solo se aplica en la medida en que el dies a quodispuesto para el primero no haya llegado a verificarse o no lo haya hecho en un tiempo que permita el ejercicio de la acción dentro del segundo plazo. No obstante, el precepto no agota la regulación de esta materia, ya que habrá de completarse en cada caso con las normas positivas y con las reglas de carácter general elaboradas por la jurisprudencia, como son las relativas al cómputo de la prescripción y su interrupción, a la alegación de la prescripción por vía de excepción e interdicción de la apreciación de oficio, a la imposición de la carga de la prueba al que opone la prescripción o a la exigencia de aplicación restrictiva.
9.- Durante mucho tiempo, quizá la cuestión más polémica en relación con esta materia haya sido la determinación del dies a quode los dos plazos de prescripción, debido a la falta de reflejo de la condición de acto duradero en el tiempo que habitualmente tienen los actos de competencia desleal (sea porque son continuos, sea porque se repiten) en la definición del momento de comienzo de la prescripción, ya que ni el momento en que se pudieron ejercitar las acciones de competencia desleal, ni el momento en que se tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal, ni, en definitiva, el momento de su realización, remiten a una fecha que deba entenderse necesariamente producida solo tras la finalización de un acto duradero, y no a una fecha anterior a dicha terminación.
10.- En este sentido, a diferencia del Derecho alemán, del que procede la estructura y, en parte, el tenor del art. 21, precedente del actual art. 35, en el que el plazo de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición el acto de competencia desleal y, en el caso de que sea un acto continuado, a su terminación o completamiento, en el Derecho español, la inexistencia de una previsión específica llevó a que los tribunales entendieran que el cómputo de los plazos de prescripción establecidos se contaran desde el primer día en que pudieron ejercitarse las acciones y se tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal o desde el primer día en que se realizó el acto de competencia desleal, aun cuando dicho acto en cuestión hubiera continuado realizándose ulteriormente, o se hubiese repetido con posterioridad, en interpretación contraria a la finalidad que preside la represión de la competencia desleal, al abrir la puerta a la fácil sanación de las conductas desleales y a tolerar la distorsión de la competencia en el mercado y consolidar una especie de derecho a competir deslealmente simplemente a partir del transcurso del tiempo.
7.- En efecto, el acto de competencia desleal a que se refiere el cómputo de la prescripción es cada uno de los actos de competencia desleal de igual naturaleza y características, y no el conjunto de actuaciones (constitutivas, cada una de ellas, de un acto de competencia desleal o junto con otras de un solo acto de competencia desleal cuya ejecución completa resulta de la suma de todas ellas) de igual naturaleza y características. Cada acto de competencia desleal funda una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente al de aquél al que están sometidas las acciones que pudieren haber nacido frente a actos anteriores. Consecuencia de este planteamiento en relación con las acciones de competencia de desleal contra actos que se remiten a lo largo de un período de tiempo será la posibilidad de combatir todos los efectos actuales del acto de competencia desleal, sean los efectos materiales que dan lugar a la acción de remoción o los efectos residuales que fundamentan la acción de rectificación, con independencia de que hayan sido efectivamente causados por los actos para los cuales las acciones no han prescrito o por otros anteriores, y, de otro lado, la imposibilidad de combatir los efectos pasados que hayan podido causar los actos para los que la acción de competencia desleal ha prescrito, como es, en particular, el caso de los daños y perjuicios ocasionados o del enriquecimiento injusto obtenido mediante dichos actos de competencia desleal.
8.- El momento de inicio del cómputo del plazo de prescripción anual requiere, así, de la concurrencia de dos elementos: la posibilidad de ejercer las acciones y el conocimiento de la persona del autor del acto de competencia desleal, que, según se exponen, deben establecerse por referencia al acto de competencia desleal instantáneo, a cada una de las repeticiones de la misma conducta desleal habidas a lo largo del tiempo o a la finalización del acto de competencia desleal completado por la sucesión de una pluralidad de actuaciones.
9.- Por su parte, el plazo trienal de la acción comienza a contarse en el mismo momento en que se verifique si es un acto instantáneo, en el momento en que se lleve a cabo cada una de sus ejecuciones si es un acto que se repite a lo largo de un período de tiempo o en el momento que se complete si es un acto que comprende una sucesión de actuaciones.
10.- La doctrina jurisprudencial más reciente se ha hecho eco de esta interpretación. A título de ejemplo, la STS nº 344/2019, de 14 de junio, aunque con referencia al antiguo art. 21 (precedente del citado art. 35), declaró:
'Los mencionados plazos de uno y tres años son recíprocamente excluyentes, y no sucesivos: una vez que el posible actor ha tenido conocimiento de la realización del acto de competencia desleal y de su autor, ya no es posible apreciar la prescripción de la acción de competencia desleal en atención al momento de realización del acto de competencia desleal, de forma que transcurrido un año desde el momento en que se pudo ejercitar la acción y se tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal prescribe la acción aunque no hayan transcurrido todavía tres años desde el momento de realización del acto de competencia desleal, y viceversa: una vez agotado este plazo de tres años prescribe la acción de competencia desleal aun cuando no haya pasado todavía un año desde el momento en que se pudo ejercitar y se conoció la persona que realizó el acto de competencia desleal.
El plazo de prescripción empieza a contarse: (i) si se trata de un acto instantáneo, desde que se produce y se conoce al autor; (ii) si se trata de un acto duradero, cuando ha acabado el acto; y (iii) en el caso de la acción de indemnización de daños y perjuicios, desde que se produce el perjuicio.
Así, cada acto de competencia desleal funda una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquél al que están sometidas las acciones que pudieren haber nacido'.
11.En el presente caso, la actora argumenta que PHARMATOKA tuvo conocimiento de la alteración de los productos de Cysticlean con el informe realizado por Complete Phytochemical Solutions LLC, en fecha 15 de mayo de 2019 (documento nº 10 de la demanda). En este informe se utiliza el método MALDI-TOF para el análisis de proantocianidinas (PAC) y se analiza una muestra de Cysticlean con código CS01209, lote nº 7845, concluyendo que los análisis demuestran una proporción relativa de PAC de tipo B del orden del 40 %, mientras que el extracto de arándano rojo puro es de aproximadamente un 5 %. Por tanto, el plazo para iniciar las correspondientes acciones legales prescribía el 15 de mayo de 2020. Si bien, el RD 436/2020, en su Disposición Adicional 4ª se establece una suspensión de los plazos de prescripción con efectos de 14 de marzo de 2020 y su cómputo no volvió a iniciarse hasta el 4 de junio, conforme a lo dispuesto en el art. 10 del RD 537/2020, de 22 de mayo. Por tanto, el plazo de un año prescribiría el 14 de agosto de 2020 y el burofax de PHARMATOKA fue enviado en fecha 31 de julio de 2021, por lo que la acción no estaría prescrita.
12.Asimismo, no puede alegarse a efectos de la prescripción el burofax inicial que PHARMATOKA envió a VITA GREEN en fecha 23 de julio de 2008, puesto que como la propia demandada reconoce en la página 48 de la contestación 'el registro de Cysticlean como producto sanitario, en el año 2014, equivalió a una mejora de su composición y calidad. La vuelta a complemento alimenticio, en octubre de 2018, no supuso ningún regreso a la formulación anterior, continuando su comercialización como si continuara siendo producto sanitario, pero, adaptando toda la información a las exigencias de la regulación de su nueva clasificación'. Por tanto, tratándose de otro producto con una nueva formulación supone un acto de competencia desleal distinto que funda una nueva acción de competencia desleal, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta.
CUARTO.- Hechos por los que PHATMATOKA, S.A.S. ejercita las acciones de competencia desleal.
13.PHARMATOKA considera que la información contenida en el packaging y folleto informativo del producto Cysticlean no es cierta, puesto que no contiene los PACs de arándano rojo que afirma su presentación comercial, sino que presenta una mezcla de arándano rojo con otros productos ricos en Proantocianidinas de tipo B perfectamente adecuado para la falsificación del contenido de PAC; lo que considera unainfracción de los artículos 5 , 7 y 23 de la Ley de Competencia Desleal . A tal efecto presenta el informe del Departamento de Ciencias para la alimentación, la nutrición y el medio ambiente, de la Universidad de Estudios de Milán, de 29 de junio de 2020 (documento nº 7 y 7 bis de la demanda), ratificado y aclarado en el acto de la vista por el Dr. Hipolito; informe realizado en fecha 22 de marzo de 2021 por Camag laboratory (documento 8 y 8 bis de la demanda), ratificado y aclarado en el acto de la vista por el Dr. Indalecio; informe realizado por Complete Phytochemical solution LLC, de 25 de marzo de 2021 (documento 10 y 10 bis de la demanda), ratificado y aclarado en la vista por el D. Jaime.
Por su parte, la demandada aporta informe pericial elaborado por Dª Fátima, también ratificado y aclarado en el acto de la vista; así como numerosa prueba documental adjunta a la demanda relativa a informes y análisis de los productos.
14.En cuanto a la infracción del art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal , la actora alega que el producto Cysticlean infringe los RD 1334/1999, de 31 de julio y 1487/2009, de 26 de septiembre, así como las decisiones de la Comisión Europea y de la European Food Safety Autohority (EFSA), normativa que tiene el carácter de concurrencial, al regular la actividad publicitaria y formas de ventas o comercialización de los productos y complementos alimenticios en el mercando y, en concreto, los productos elaborados con extracto a base de arándano rojo. Añade que la inclusión de reclamos, expresiones o afirmaciones en el packaging o en general en la presentación comercial de los productos Cysticlean, otorga a la demandada una ventaja competitiva respecto a las demás entidades que comercializan complementos alimenticios elaborados a base de arándano rojo, que, cumpliendo lo establecido por la normativa, no incluyen ninguna mención de carácter sanitario o curativo.
QUINTO.- Competencia desleal por actos de engaño. Artículos 5, 7 y 23 de la Ley de Competencia Desleal.
15.El artículo 5.1 de la LCD establece que: 'se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:
a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.'
16.La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido el alcance de este precepto y en línea con la misma, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, en fecha de 30 de junio de 2016 ( ECLI:ES:APB:2016:6098 ) sintetizaba en su sentencia el estado de la cuestión:
'Como decíamos en nuestra Sentencia de 2 de Julio de 2009 (ROJ: SAP B 9234/2009 ), la publicidad merece el reproche de engañosa (...) si las afirmaciones, objetivamente falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino con el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los destinatarios.
12. La Directiva 2005/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, establece en su art. 6.1 que ' se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error en el consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: a) (...); b) las características principales del producto, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que puedan esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al productos; (...) '.
El art. 7 de la misma Directiva dispone que: ' 1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.'
Y también la sentencia de 22 de abril de 2013 (ECLI:ES:APB:2013:7242) indica que:
'Como recuerda la STS de 11 de Febrero del 2011 (ROJ: STS 716/2011 ), el artículo 7 de la Ley 3/1.991responde a la importancia que, para la transparencia del mercado, tiene una información veraz sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características... de los productos o ventajas ofrecidas, así como al peligro de que, con una información engañosa sobre esos datos, quede falseada la libre competencia.
Por lo tanto, el acto desleal, que la norma describe como tipo abierto y de peligro, presupone la utilización o difusión de indicaciones inexactas, falsas o meramente incorrectas, así como la omisión de las verdaderas, cualquiera que sea la práctica, con tal que pueda inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza, esto es, a los destinatarios directos o indirectos de la indicación, la omisión o la práctica, sobre aquellos extremos.
Como recuerda la STS de 19 de mayo de 2008, este precepto 'trata de proteger el correcto funcionamiento del mercado, en el que la ley de la oferta y la demanda cumple una función trascendente, ante la posibilidad de que los consumidores, en el momento de tomar la decisión de adquirir o no los bienes -productos o servicios-, estén errados sobre las características de los mismos que puedan influir en aquella'.
17.Al respecto, la parte actora argumenta que la información contenida en el packaging y folleto informativo de los productos Cysticlean no es cierta, puesto que este producto no contiene los 240 mg de PACs de arándano rojo que afirma la presentación comercial, sino que tiene una mayor proporción del PACs de tipo B que la que se esperaría de un PAC de arándanos rojos auténtico y además contiene elevados niveles de otro productos para aumentar artificialmente o físicamente los PACs. Añade que se está trasladando al consumidor que los 240 mg PACs que supuestamente contiene el producto Cysticlean corresponden a 240 mg PACs de tipo A de arándano rojo, es decir, corresponde a proantocianidinas (PAC) de tipo A que son las que se relacionan con la actividad antiadhesiva y disminuyen la adherencia de Escherichia coli a las paredes urinarias.
A tal efecto, los informe periciales que aporta la actora llegan a la conclusión que el producto Cysticelan no contiene 240 mg de PACs de arándano rojo (ni de tipo A ni de tipo B), sino que se trata de un producto adulterado, cuya composición es de un producto distinto al arándano rojo. Así, el informe de la Universidad de Estudio de Milán, ratificado en el acto de la vista por D. Hipolito, constanta que en base a la huella molecular y los marcadores para la evaluación de la autenticidad del producto, resulta que Cystiuclean está significativamente adulterado con otro fruto, probablemente con extracto de Mora nigra y también extracto de semillas de uva (página 13 y página 24 -figura C- del informe). Asimismo, refiere que se encontró que la cantidad de PAC detectada utilizando el ensayo de DMAC era de aproximadamente 64 mg/dosis y el envase no indica el método utilizado para ensayar las PAC totales.
A similares conclusiones llegan los peritos Dr. Indalecio y D. Jaime. En concreto, este último utiliza el método de la espectrometría de masas MALDI-TOF para el análisis de proantocianidinas y el resultado de la muestra concluye que no se corresponde con la proporciones de enlaces interflavo de tipo A a tipo B de las proantocianidinas de los arándanos rojos, por lo que Cysticlean contiene otros extractos de frutos, no sólo de arándanos rojos.
El Dr Indalecio refiere en el acto de la vista que ha analizado diferentes lotes de Cysticlean y las huellas de características químicas no se corresponden con el extracto de arándano rojo; y la muestra de Cysticlean que declaró que contenía 240 mg de PAC no presenta ninguna zona debida a esta clase de compuesto. Afirma que sí existe un patrón tipo del arándano rojo y queda demostrado en los gráficos de su informe, pues el extracto de referencia que ha utilizado es el del patrón específico.
18.Por otro lado, VITA GREEN parte de la base que no hay un método analítico de las PACs en ninguna farmacopea del mundo, ni ninguna que se use por las autoridades correspondientes. En el informe del profesor Dr. Porfirio, de la Unitat de Farmacología i Farmagnòsia de la Facultad de Farmacia de la Universidad de Barcelona, de fecha 17 de noviembre de 2008, que se adjunta como documento nº 10 de la contestación, señala varios métodos para medir las PCAs y concluye que todos tienes sus ventajas e inconvenientes y ninguno de ellos ha sido adoptado hasta la fecha como método obligado para la determinación de las proantocianidinas de los preparados del fruto de arándano americano en España. Añade que la Farmacopea Europea tampoco ha publico ningún método para la determinación de proantocianidinas en el fruto del arándano rojo o en preparados del mismo.
Asimismo, como documentos nº 16 a 25 de la contestación se presentan informes y certificados de análisis del producto Cysticlean, controles de calidad y certificado de buenas prácticas, si bien todos estos documentos son realizados por VITA GREEN. El análisis genético del extracto de cramberry de Cysticlean, aportado como documento nº 28 se trata del análisis del proveedor, mientras que los análisis presentados como documentos 29 a 32 emitidos por los Harlan Laboratories, S.A., son de fecha anterior a 2014, fecha en la que la propia demandada afirma que mejoró la composición y calidad de la fórmula, y se trata de laboratorios patrocinados por la demandada.
En cuanto al informe pericial de Dª. Fátima, ratificado en el acto de la vista, afirma que el método de ensayo colorimétrico de vainillina modificado para la valoración de PAC, es método validado y revisado periódicamente por los responsables del laboratorio de control del fabricante, es un método válido y correcto. Y los resultados de los análisis relativos a la identidad de la materia prima (arándano rojo americano) y del contenido en proantocinidinas de los productos Cysticlean son correctos, sin que exista adulteración. Añade la perito que hasta la fecha no se ha adoptado ningún método como obligatorio para la determinación de la PAC del arándano rojo americano, ni adoptado por la Farmacopea Europea. Como consecuencia, los resultados obtenidos por los distintos métodos no son equivalentes y ello da como resultado que una misma muestra pueda dar valores distintos de PAC según el método utilizado.
19.No obstante, aunque no se haya adoptado un método obligado, lo que sí ha quedado claro por los peritos de la actora es que existe un patrón tipo del arándano rojo. En este sentido, el Dr. Indalecio, jefe de los Labotarorios Camag de Suiza, lo demuestra en los gráficos de su informe derivados de las huellas moleculares de la fracción de PAC de los productos de arándanos rojos. Asimismo, D. Jaime, científico con 25 años de experiencia en el análisis del arándano rojo americano, señala que el extracto de arándano rojo produce un patrón de tipo A donde se encuentra el enlace de masa predominante. En otras frutas los patrones son distintos, puesto que los enlaces en la masa predominante son de tipo B.
20. En consecuencia, se puede concluir que aún existiendo métodos de análisis diversos que puedan dar valores distintos de PACs, lo cierto es que el extracto de arándano rojo americano produce un patrón de tipo A, que es el que corresponde a la proantocianidinas que se relacionan con la actividad antiadhesiva, y este patrón no se ha encontrado en la composición de los productos de Cysticlean con ninguno de los métodos de análisis utilizados por la actora ni por la demandada. Por tanto, se puede afirmar que la conducta de VITA GREEN constituye una práctica engañosa para los consumidores, concretamente las reguladas en los artículos 5, 7 y 23 de la Ley de Competencia Desleal, por cuanto se está proclamando falsamente que el producto Cysticlean tiene una capacidad antiadhesiva cuando, atendiendo a su composición mayoritariamente PACs de tipo B no provienen del arándano rojo americano.
SEXTO.- Competencia desleal por infracción de normas. Infracción del art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal.
21.-El artículo 15 de la LCD establece que:
'1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.
2.- Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.'
22.-El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar su criterio interpretativo en la sentencia de 17 de mayo de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:1922 ):
'3.-En este apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleal falta la mención a que el sujeto infractor se prevalga en el mercado de una ventaja competitiva significativa adquirida mediante la infracción de las leyes, que sí se contiene en el apartado primero del precepto para el caso de que las normas infringidas no tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
4.- Podría pensarse que uno y otro apartado tienen finalidades distintas: el primero tendría por objeto perseguir la obtención de ventajas competitivas significativas adquiridas mediante la infracción de leyes que no tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial, mientras que el segundo tendría por objeto reprimir la simple infracción de normas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
5.- Esta interpretación no es correcta. La finalidad común de los apartados primero y segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Deslealconsiste en reprimir aquellas infracciones normativas que supongan una alteración ilegal del punto de partida en que inicialmente se hallan todos los competidores. Serán reprochables, desde el punto de vista de la competencia desleal, las infracciones normativas que afecten la situación de igualdad inicial de los competidores y que faciliten al infractor una ventaja competitiva de la que carecería si se hubiese atenido, como lo hicieron otros competidores, al estricto cumplimiento de las diferentes normas reguladoras de su actividad. Por tanto, la deslealtad reside en ambos casos en la obtención de una ventaja competitiva significativa mediante la infracción de normas.
No se protege propiamente la libre competencia, porque es posible que las normas concurrenciales que se infrinjan regulen un mercado intervenido. Se protege la igualdad de los concurrentes, que deben actuar en igualdad de condiciones y no desde posiciones concurrenciales aventajadas, obtenidas por la infracción de las normas reguladoras del mercado (en el caso de la conducta prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Desleal), respecto de aquellos concurrentes que sí respetan las exigencias de tales normas.
6.- Por consiguiente, la ausencia de una referencia específica en el apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Desleala la ventaja competitiva significativa, que sí se contiene en el apartado primero, no debe entenderse como indicativa de que cada uno de los apartados tiene un fundamento distinto.El fundamento de ambos apartados es común, la represión de la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción de normas. La diferente redacción de uno y otro, en cuanto a la exigencia de la prevalencia de la ventaja competitiva significativa, responde a que la mera infracción de una norma que no tiene por objeto la regulación de la actividad concurrencial no supone necesariamente una obtención de ventajas competitivas significativas, y de ahí que se introduzca en el texto del precepto esa exigencia.
Por el contrario, cuando la norma infringida tiene por objeto la regulación de la competencia, dicho incumplimiento suele provocar en la inmensa mayoría de los casos una alteración automática de la par condicio concurrentium entre las empresas competidoras en un mismo mercado y es esto lo que determinará, por lo general, que el infractor incurra en una conducta desleal.
7.- El apartado segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Deslealno tiene por objeto reprimir el incumplimiento de obligaciones normativas reguladoras de la competencia por parte de los competidores concurrentes en el mercado, sino reprimir los efectos perjudiciales que para el mercado conllevan las infracciones de tales normas por parte de los competidores que participan en el mismo. En la sentencia 1348/2006, de 29 de diciembre, declaramos lo siguiente:
'Hay que partir de la constatación de que, según la Ley de Competencia Desleal, la calificación como desleal de la infracción de una norma no es una suerte de sanción general añadida a la prevista por la norma vulnerada, sino que supone un ilícito distinto al de la ilegalidad de la actuación, al tiempo que una sanción distinta a la prevista en la norma vulnerada, y así lo entiende un amplio y autorizado sector de la doctrina y puede deducirse de alguna decisión de esta Sala (Sentencia de 13 de marzo de 2000 )'.
8.- En el caso de infracción de normas que no tienen por objeto la regulación de la competencia, prevista en elart. 15.1 de la Ley de Competencia Desleal, es preciso que se justifique adecuadamente que se ha producido una prevalencia de la ventaja competitiva significativa obtenida mediante la infracción de las normas, porque en principio tal circunstancia no es consecuencia natural de una simple infracción de ese tipo de normas, mientras que en el caso de la infracción de normas que tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial, se presume que tal infracción trae consigo la obtención de una ventaja competitiva significativa de la que puede prevalerse el infractor.
En este segundo caso, para excluir la deslealtad de la conducta será necesario justificar adecuadamente la existencia de circunstancias excepcionales que motivan que, pese a la infracción de normas reguladoras del mercado, tal infracción no conlleva que el competidor obtenga y se prevalga de una ventaja competitiva significativa.
9.- En todo caso, no es admisible que la controversia sobre la concurrencia o no de la conducta desleal prevista en el art. 15.2 de la Ley de Competencia Deslealse limite a constatar si ha existido o no infracción de las normas que regulan el mercado de los juegos de azar (y, en concreto, de los juegos on line) y se prescinda completamente de las circunstancias concurrentes en dicho mercado y la trascendencia que tales circunstancias tienen respecto de la posición concurrencial de los intervinientes en ese mercado y, en concreto, de las demandantes y las demandadas.
Todo lo cual lleva a concluir que la tesis enunciada en el encabezamiento del motivo del recurso, al afirmar que 'para apreciar esta conducta desleal es suficiente la mera infracción de la norma concurrencial sin ulteriores requisitos' no es correcta, puesto que es pertinente y relevante valorar las circunstancias que concurren en el mercado en el que se produce esa posible infracción de la norma concurrencial.
10.- En la apreciación de la concurrencia de la conducta desleal de los apartados primero y segundo del art. 15 de la Ley de Competencia Deslealhay dos aspectos. El primero, si ha existido infracción de normas. En el caso del apartado segundo, dichas normas deben tener por objeto la regulación de la actividad concurrencial, cuestión que no ha sido discutida en este proceso, porque las normas cuya infracción se alega en la demanda son justamente las que regulan el mercado de los juegos de azar.
El segundo aspecto es si, comprobada la existencia de la infracción de la norma, tal infracción ha traído consigo una ventaja competitiva significativa de la que se haya prevalido alguna de las empresas concurrentes en el mercado'.
23.-La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el alcance del artículo 15.2 de la LCD, precisando que:
'Lo que se puede entender como 'norma reguladora de la actividad concurrencial' ha originado un intenso debate en la doctrina, que ha terminado por decantarse por la idea de que lo esencial es atender a la finalidad de la norma, esto es, si la misma perseguía la protección de la libre competencia, es decir, el comportamiento concurrencial de los competidores.
18. Creemos que de forma muy evidente las invocadas en la demanda la Ley de Garantías y Uso racional del medicamento y productos sanitarios' (Sentencia de 27 de junio de 2017. ECLI:ES:APB:2017:5467.
De modo general, indica:
'22. El fundamento que inspira ese precepto reside en el principio de igualdad de todos los operadores en el mercado (par condicio concurrentium), de manera que la función del mismo no reside tanto en garantizar el correcto cumplimiento del ordenamiento jurídico como la igualdad de todos los operadores económicos y el correcto funcionamiento del mercado.
23. La acción relevante consiste en que se produzca el incumplimiento directo de una norma jurídica, esto es, su vulneración flagrante o su inobservancia, sin que sea preciso que esa infracción sea consciente, ni que haya existido una específica intención de conseguir una ventaja competitiva. Por otra parte, la disposición normativa vulnerada debe ser imperativa, de aplicación general y coercible ( STS de 24 de julio de 2012 -ROJ: STS 5929/2012). Esto es, debe reunir los caracteres típicos de toda norma jurídica.
La coercibilidad de la norma significa la posibilidad de imponer el cumplimiento de lo mandado o la sanción que la misma establezca, en el caso de inobservancia o incumplimiento' Sentencia de 26 de junio de 2014 . ECLI:ES:APB:2014:8611.
24.-Por lo tanto, lo esencial para constatar si nos encontramos en un supuesto del artículo 15.2 de la LCD es identificar las normas supuestamente infringidas, establecer si esas normas incidan en la actividad concurrencial y que, ciertamente, se hayan infringido estas normas. Además, como consecuencia de la jurisprudencia indicada, habrá de constatarse que se ha obtenido una ventaja competitiva.
25.-Partiendo del anterior marco normativo y jurisprudencial debe examinarse si en el supuesto de autos la publicidad y forma de venta o comercialización del complemento alimenticio realizada por VITA GREEN puede reputarse desleal por infracción de normas.
En el escrito de demanda la actora considera que el carácter concurrencial ha quedado acreditado, en particular los Reales Decretos 1334/1999 de 31 de julio y 1487/2009 de 26 de septiembre, así como las decisiones de la Comisión Europea 2017/1445, de 8 de agosto de 2017 y de la European Food Safety Authority (EFSA) publicada el 30 de junio de 2011, prohíben a los productos elaborados con proantocianidinas del extracto de arándano rojo, como es el caso del producto Cysticlean, realizar ninguna mención que contenga la mínima referencia a cualquier efecto terapéutico o referente a la salud de las personas.
En concreto, como producto o complemento alimenticio se aplica a los productos elaborados con extracto de arándano rojo el Real Decreto 1487/2009 de 26 de septiembre, cuyo artículo 5.4 relativo al ' etiquetado, presentación y publicidad' establece que: 'el etiquetado, la presentación y publicidad no atribuirá a los complementos alimenticios la propiedad de prevenir, tratar o curar una enfermedad humana, ni se referirá en absoluto a dichas propiedades'.
Asimismo, el artículo 4 del Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma general de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, establece como principio general que el etiquetado no deberá ser de tal naturaleza que induzca a error al comprador sobre las características, naturaleza, composición etc. del producto o, según su apartado d), atribuya a un producto alimenticio propiedades preventivas, terapéuticas o curativas de una enfermedad humana.
26.Pues bien, en el caso de autos ha quedado acreditado que Cysticlean utiliza en el packaging de sus productos expresiones como 'bienestar urinario' o 'prevención y tratamiento de la cistitis' (documentos nº 13 a 15 de la demanda); así como en los folletos de sus productos, en la web de Cysticlean y las web de las farmacias de ventaon linese habla de que la elevada concentración de PAC de Cysticlean está relacionada directamente con la capacidad anti adhesiva, propia de del arándano rojo americano (documento nº 12, 16 y 17 de la demanda); mientras que en la web del producto Urell de la actora no se incluye ninguna de estas expresiones (documento nº 18 de la demanda).
27.Por su parte, VITA GREEN niega cualquier infracción de normas y considera que lo dispuesto en el art. 5.4 del RD 1487/2009, sobre complementos alimenticios, contradice lo expuesto en la Decisión de ejecución 2017/1445 de la Comisión, de 8 de agosto de 2017, que está autorizando que complemento alimenticio pueda tener propiedad de prevención o tratamiento de la cistitis y debe prevalecer esta norma al ser de rango superior. Pues bien, hay que señalar que una Decisión de la Unión Europea no es una norma de rango superior a un Reglamento, ambos forman parte del 'Derecho derivado' de la UE y ambos son actos jurídicos vinculantes; siendo los Reglamentos aplicables de manera automática y uniforme en todos los países de la UE desde su entrada en vigor, mientras que las Decisiones son aplicables a uno o varios países, empresas o particulares de la UE y surten efecto a partir de su notificación.
Pero al margen de la eficacia de estas normas, lo cierto es que la Decisión de ejecución 2017/1445 de la Comisión, de 8 de agosto de 2017, no está autorizando a que los productos basados en el arándano rojo como complemento alimenticio puedan tener propiedad de prevención o tratamiento de la cistitis, sino que esta Decisión a raíz de la consulta de Francia lo que decide es que este tipo de productos no encajan en la definición de producto sanitario establecida en el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 93/42/CEE.
28.En consecuencia, se alcanza la conclusión de que VITA GREEN está prevaleciéndose en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante infracción de normas, al presentar a los productos Cysteclean en el mercado con expresiones o afirmaciones terapéuticas que no se pueden atribuir a un producto alimenticio, conforme a la normativa expuesta.
SÉPTIMO.- Consecuencias de la declaración de deslealtad por actos de engaño y por infracción de normas.
29.Las pretensiones de la actora por las acciones de competencia desleal son las siguientes:
-el cese y la prohibición de la elaboración y comercialización del producto Cysticlean adulterado en todas sus presentaciones;
-la retirada de todo el producto Cysticlean adulterado existente en el mercado;
-la destrucción de todo el producto que tengan almacenado y hayan retirado del mercado, así como de todo el packaging, prospectos o cualquier documentación que contenga indicaciones, referencias o expresiones prohibidas;
-la prohibición de utilizar cualquier indicación, referencia o expresión igual o similar a las recogidas en el cuerpo de la demanda que pueda inducir a confusión o engaño sobre la composición del producto Cysticlean y su eliminación en cualquier medio, digital o físico, que sea de su titularidad o al que tengan acceso legal;
-publicar a su costa el fallo de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento en el diario el País y en la Revista Española de Nutrición Humana y Dietética.
30.Estimadas las acciones de competencia desleal por actos de engaño y por infracción de normas, conforme al artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal, deben estimarse las acciones de cesación en la conducta desleal, remoción de los actos y rectificación, en los términos expresados en el suplico de la demanda.
OCTAVO.- Costas.
31.De acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose estimado íntegramente la demanda se imponen las costas a la parte demandada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.
Fallo
ESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de PHARMATOKA, S.A.S. contra VITA GREEN EUROPA, S.A., y en consecuencia, se acuerda:
-el cese y la prohibición de la elaboración y comercialización del producto Cysticlean adulterado en todas sus presentaciones;
-la retirada de todo el producto Cysticlean adulterado existente en el mercado;
-la destrucción de todo el producto que tengan almacenado y hayan retirado del mercado, así como de todo el packaging, prospectos o cualquier documentación que contenga indicaciones, referencias o expresiones prohibidas;
-la prohibición de utilizar cualquier indicación, referencia o expresión igual o similar a las recogidas en el cuerpo de la demanda que pueda inducir a confusión o engaño sobre la composición del producto Cysticlean y su eliminación en cualquier medio, digital o físico, que sea de su titularidad o al que tengan acceso legal;
-publicar a su costa el fallo de la sentencia que se dicte en el presente procedimiento en el diario el País y en la Revista Española de Nutrición Humana y Dietética.
Se imponen las costas a la parte demandada.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este Juzgado, por escrito y con la firma de Letrado, para su resolución por la Audiencia Provincial.
Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
La Magistrada
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Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
