Sentencia CIVIL Nº 382/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 344/2020 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0142640

ROLLO DE APELACIÓN Nº 344/20

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 771/2017

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

Parte recurrente:MULTIÓPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador: Don Jaime Quiñones Bueno.

Letrado: Don Santiago Hurtado Iglesias.

Parte recurrida:'ÓPTICA PALOMARES, S.L.', 'GENZ ÓPTICAS, S.L.', 'OPTISLEÑA, S.L.', 'GÓMEZ LOR, S.L.', DON Íñigo, 'ÓPTICA DÍAZ, S.L.', DON Jaime, DON Jesús, 'CÁNOVAS ÁLVAREZ S.L.L.', DON Julián, 'BOVIS VISIÓN, S.L.', DON Justino, 'CENTRO ÓPTICO ABASCAL, S.L.', DOÑA Joaquina, 'SANGAKU ÓPTICA, S.L.U.', 'CENTRO RAMIRO ÓPTICOS, S.A.', 'ÓPTICA PAL, S.L.', 'ALBOY, S.L.U.', 'HOLDING EMPRESARIAL DONATE, S.L.', DON Luciano, 'ÓPTICA KARMA, S.L.', 'ÓPTICA VAQUERO S.A.', 'ÓPTICAS MAYOR VISIÓN, S.L.', DON Marcelino, DON Mariano, 'ÓPTICA FERNANDO, S.L.', DOÑA Luz, 'JOSÉ LIRÓN E HIJOS, S.L.', 'ORFEVISIÓN, S.L.', 'LUCENA ÓPTICO, S.L.', 'RIBOLÉN, S.L.' y DON Modesto

Procurador: Don Vicente Ruigómez Muriedas.

Letrado: Don Manuel Ruigómez Muriedas.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

D. JOSÉ MANUEL DE VICENTE BOBADILLA

D. IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA Nº 382/2022

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 344/20, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019 dictada en el juicio ordinario núm. 771/2017 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, MULTIÓPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA; y como apelados, 'ÓPTICA PALOMARES, S.L.', 'GENZ ÓPTICAS, S.L.', 'OPTISLEÑA, S.L.', 'GÓMEZ LOR, S.L.', DON Íñigo, 'ÓPTICA DÍAZ, S.L.', DON Jaime, DON Jesús, 'CÁNOVAS ÁLVAREZ S.L.L.', DON Julián, 'BOVIS VISIÓN, S.L.', DON Justino, 'CENTRO ÓPTICO ABASCAL, S.L.', DOÑA Joaquina, 'SANGAKU ÓPTICA, S.L.U.', 'CENTRO RAMIRO ÓPTICOS, S.A.', 'ÓPTICA PAL, S.L.', 'ALBOY, S.L.U.', 'HOLDING EMPRESARIAL DONATE, S.L.', DON Luciano, 'ÓPTICA KARMA, S.L.', 'ÓPTICA VAQUERO S.A.', 'ÓPTICAS MAYOR VISIÓN, S.L.', DON Marcelino, DON Mariano, 'ÓPTICA FERNANDO, S.L.', DOÑA Luz, 'JOSÉ LIRÓN E HIJOS, S.L.', 'ORFEVISIÓN, S.L.', 'LUCENA ÓPTICO, S.L.', 'RIBOLÉN, S.L.' y DON Modesto; ambas partes defendidas y representadas por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de 'ÓPTICA PALOMARES, S.L.', 'GENZ ÓPTICAS, S.L.', 'OPTISLEÑA, S.L.', 'GÓMEZ LOR, S.L.', DON Íñigo, 'ÓPTICA DÍAZ, S.L.', DON Jaime, DON Jesús, 'CÁNOVAS ÁLVAREZ S.L.L.', DON Julián, 'BOVIS VISIÓN, S.L.', DOÑA Serafina, DON Justino, 'CENTRO ÓPTICO ABASCAL, S.L.', DOÑA Joaquina, 'SANGAKU ÓPTICA, S.L.U.', 'CENTRO RAMIRO ÓPTICOS, S.A.', 'ÓPTICA PAL, S.L.', 'ALBOY, S.L.U.', 'HOLDING EMPRESARIAL DONATE, S.L.', DON Luciano, 'ÓPTICA KARMA, S.L.', 'ÓPTICA VAQUERO S.A.', 'ÓPTICAS MAYOR VISIÓN, S.L.', DON Marcelino, DON Mariano, 'ÓPTICA FERNANDO, S.L.', DOÑA Luz, 'JOSÉ LIRÓN E HIJOS, S.L.', 'ORFEVISIÓN, S.L.', 'LUCENA ÓPTICO, S.L.', 'RIBOLÉN, S.L.' y DON Modesto contra MULTIÓPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'... dicte Sentencia en la que, estimando la demanda, declare la nulidad de todos y cada uno de los acuerdos sometidos a votación y aprobados en la Asamblea General de socios celebrada el 15 de junio de 2017, así como los individualmente impugnados (SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO y OCTAVO), por ser contarios a la Ley y a los Estatutos sociales, con expresa condena en costas.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid dictó sentencia con fecha 19 de diciembre de 2019, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Estimo íntegramente la demanda interpuesta por Óptica Palomares S.L. y otros, declarando la nulidad de los acuerdos aprobados en la Asamblea General de socios celebrada el 15 de Junio de 2017 de la entidad Multiópticas Sociedad cooperativa.'.

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación. Admitido el recurso por el mencionado Juzgado, al que se opuso la parte demandante, y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 19 de mayo de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-En la asamblea general de la entidad MULTIÓPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVA (en lo sucesivo, MULTIÓPTICAS), en su reunión de 15 de junio de 2017, se adoptaron los siguientes acuerdos:

1.- Aprobación de las cuentas anuales y de la propuesta de aplicación del resultado correspondiente al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2016.

2.- Aprobación de la gestión del órgano de administración durante el ejercicio 2016.

3.- Aprobación del presupuesto de contribución de los socios.

4.- Nombramiento de la firma de auditor para las cuentas consolidadas.

5.- Nombramiento de interventor titular y dos interventores suplentes.

6.- Nombramiento de tres comisarios suplentes del comité de recursos.

7.- Renovación del consejo rector, con designación de once consejeros.

8.- Nombramiento del presidente y vicepresidente del consejo rector.

Los demandantes relacionados en los antecedentes de hecho de esta resolución interpusieron demanda contra MULTIÓPTICAS impugnando los acuerdos sociales adoptados en la referida reunión de la asamblea general de 15 de junio de 2017.

En la demanda se alegaron las siguientes causas de nulidad:

a) en relación con todos los acuerdos adoptados:

(i) el ejercicio ilegal del derecho de voto por parte de sociedades unipersonales o controladas por otros socios cooperativistas, vulnerando el principio cooperativo de 'un socio, un voto'; y

(ii) irregular constitución de la mesa de la asamblea;

b) en relación con los acuerdos adoptados sobre los puntos segundo a octavo del orden del día: distribución ilegal del voto plural entre los socios con derecho a él;

c) en relación con los acuerdos adoptados sobre los puntos segundo a cuarto del orden del día: vulneración del artículo 29.4 de los estatutos, al haberse adoptado el acuerdo con el sistema de voto plural, en lugar de voto simple;

d) en relación con el acuerdo adoptado sobre el punto quinto del orden del día: vulneración del artículo 41.2 de los estatutos, que ordena que la renovación de los interventores debe hacerse de forma total; y

e) en relación con el acuerdo adoptado sobre el punto séptimo del orden del día: vulneración del artículo 29.1 de los estatutos, al no recogerse en el acta la identificación de las personas que fueron elegidas para formar parte del consejo rector.

El Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia estimatoria de la demanda, en la que tras admitir la legitimación de los actores -que había sido cuestionada por la parte demandada respecto de algunos de ellos-, declaró nulos todos los acuerdos impugnados, con fundamento en la primera de las causas de nulidad alegadas en la demanda, esto es, el ejercicio ilegal del derecho de voto por parte de sociedades unipersonales o controladas por otros socios cooperativistas vulnerando el principio cooperativo de un socio un voto, sin perjuicio del voto plural. Añade la sentencia dictada en la instancia precedente que el principio democrático de un socio un voto queda neutralizado o desnaturalizado mediante la entrada de nuevos socios cooperativistas que están, a su vez, controlados por otros socios cooperativistas, lo que propicia de manera indirecta situaciones en las que un socio concreto multiplica de facto sus votos simples o votos plurales, eludiendo las limitaciones legales y estatutarias, situación que, según la sentencia, se ha producido en la cooperativa demandada con identificación de los supuestos en que así ha ocurrido. Además, mantiene que en la asamblea se permitió a 24 sociedades el ejercicio del derecho de voto cuando el comité de recursos había acordado su inadmisión en resolución de 5 de mayo de 2015 por la que se revocó el acuerdo del consejo rector de 17 de septiembre de 2014.

Frente a la sentencia se alza la parte demandada sobre la base de la siguientes alegaciones: a) falta de legitimación activa de parte de los demandantes; b) inexistencia de fraude de ley por vulneración del principio un socio un voto como consecuencia de la admisión como socios de la cooperativa de personas jurídicas creadas por otros socios; c) indebida dotación de carácter ejecutivo al acuerdo del consejo rector de 5 de mayo de 2015.

La parte demandante se opone al recurso de apelación y solicita su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La demandada, ahora apelante, reitera en esta instancia la falta de legitimación de determinados demandantes.

Respecto de doña Luz, 'HOLDING EMPRESARIAL DONATE, S.L.' y 'ÓPTIMA KARMA, S.L.', lo que se mantiene es que la pérdida de su condición de socios tras la presentación de la demanda determina su falta de legitimación activa por pérdida sobrevenida de interés legítimo en la obtención de la tutela solicitada.

En realidad, en la contestación a la demanda la falta de legitimación activa se sostenía lisa y llanamente en que los referidos demandantes no tenían la condición de socios sin introducir ningún argumento adicional.

La pérdida sobrevenida de la condición de socio tras la presentación de la demanda no priva a los que lo eran al tiempo de su interposición de la necesaria legitimación activa en tanto socios de la cooperativa.

La pérdida sobrevenida de la condición de socio no afecta, por sí misma, a la legitimación activa.

En este sentido, debe recordarse que el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de julio de 2003 tiene declarado que: '...la acción de impugnación de un acuerdo social puede ejercitarla quien en el momento de proponer la demanda se halle debidamente legitimado. Luego, si la demanda es admitida, se produce la llamada 'perpetuatio legitimationis', con efecto retroactivo al día de la presentación de dicho escrito, con la finalidad de que en la sentencia se decida acerca de la situación jurídica controvertida, tal y como la misma se hallaba en la fecha indicada ( sentencias de 17 de marzo de 1997 y de 25 de febrero de 1983 ).

Por todo ello, se hace preciso concluir que aquella cualidad que ostentaba el Sr. Luis Enrique el 13 de septiembre de 1995 se conserva por el mismo durante la tramitación del proceso iniciado a su instancia'.

En similar sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2005 cuando mantiene que: '... no se puede sostener la falta de legitimación activa de los antes demandantes y ahora recurrentes en casación por una presunta pérdida de la calidad de socio...'.

El mismo criterio se mantiene en el auto del Tribunal Supremo de 23 de abril de 2014 cuando señala que: 'En sí misma, tal pérdida de legitimación no determina la terminación del proceso porque las circunstancias relevantes para determinar la existencia de tal legitimación son las existentes al inicio del proceso, que se perpetúan una vez constituida válidamente la relación procesal, en virtud del principio que se ha venido en llamar de 'perpetuatio legitimationis'.

Afirma en este sentido la sentencia de esta sala núm. 473/2010 de 15 julio :

'El principio de perpetuación de la jurisdicción, del que es un reflejo el artículo 413.1 LEC, no es aplicable únicamente al objeto del proceso, sino también a aquellas condiciones de las partes necesarias para el ejercicio de la acción que no impliquen una extinción de su capacidad jurídica o de su capacidad procesal'.

La pérdida de la condición de socio durante la tramitación del proceso no ha sido considerada como causa determinante de la terminación anticipada del proceso de impugnación de acuerdos sociales, en virtud del mencionado principio de 'perpetuatio legitimationis'en sentencias de esta sala tales como las núm. 676/2003 de 7 de julio, y 450/2005, de 8 de junio.'.

Cuestión distinta y que no ha sido oportunamente alegada es que, como consecuencia de la pérdida de la condición de socio por parte de los reseñados demandantes se hubiera producido la pérdida sobrevenida de interés legítimo en la obtención de la tutela judicial respecto de la pretensión ejercitada en la demanda ( artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Pero para ello, como explica el auto del Tribunal Supremo antes citado, era preciso algo más que la pérdida de la cualidad que determinaba la legitimación activa al interponerse la demanda, añadiendo que ese 'plus' ha de ponerse en relación con el abuso del proceso, y se producirá cuando no exista una explicación razonable sobre la ventaja o beneficio legítimo que obtiene la parte actora con la continuación del proceso.

En la contestación no se efectuó alegación alguna tendente a justificar por qué los referidos demandantes podrían haber podido perder el interés legítimo en mantener la acción, sin que ahora en el recurso puedan introducirse por ser cuestiones nuevas prohibidas por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por lo demás, resulta patente el mantenimiento del interés legítimo de las demandantes 'HOLDING EMPRESARIAL DONATE, S.L.' y 'ÓPTIMA KARMA, S.L.' que han cuestionado judicialmente la pérdida de su condición de socio, promoviendo los oportunos procedimientos para el restablecimiento de esa condición.

Respecto de las demandantes 'ORFEVISIÓN, S.L.' y 'ÓPTICA PAL, S.L.', lo que indica la parte demandada es que se encuentran en la misma situación que se reprocha a otros socios cuyo voto consideran ilegal. Esto es, que se trata de personas jurídicas que no forman parte de un grupo de socios a pesar de que en ambas sociedades son dos hermanos los socios mayoritarios y miembros del órgano de administración, por lo que cumplen los requisitos para formar un grupo de socios.

La cuestión es por completo irrelevante en tanto que, en su caso, solo afectaría a una de las causas de impugnación en que se funda la demanda. Además, la tacha que se efectúa no afectaría a su legitimación que viene determinada por su indiscutida condición de socio y solo tendría incidencia en el éxito de la impugnación en aplicación de la doctrina de los actos propios.

En el recurso de apelación también se insiste en la falta de legitimación de otros dos socios, cuestión que fue introducida en el acto del juicio. Se trata de doña Serafina y don Mariano.

La parte apelante indica que la sentencia no se ha pronunciado sobre la falta de legitimación de los referidos demandantes, lo que, en realidad integraría una incongruencia omisiva y para reproducir la cuestión en esta instancia la demandada debió intentar subsanar la infracción en la instancia precedente mediante el oportuno complemento de sentencia, lo que no ha hecho.

En todo caso, doña Serafina ha fallecido durante la sustanciación del procedimiento sin que sus herederos hayan considerado oportuno personarse, lo que no implica falta de legitimación sino la renuncia a la acción y la terminación del procedimiento respecto de esa demandante ( artículo 16.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

A don Mariano no se le permitió asistir a la asamblea por no aceptarse la representación otorgada, por lo que o se le ha impedido ilegalmente asistir a la reunión o se le debe considerar ausente. En cualquiera de los casos el actor gozaría de la necesaria legitimación ( artículo 31.4 de la Ley de Cooperativas) en tanto que la demanda se funda en causas de impugnación que determinan la nulidad -no la anulabilidad, como indica el recurrente- de los acuerdos objeto de impugnación.

TERCERO.-En su demanda, los apelados alegaban como causa de impugnación de todos los acuerdos adoptados, el ejercicio ilegal del derecho de voto por parte de sociedades unipersonales o controladas por otros socios cooperativistas, vulnerando el principio cooperativo de 'un socio, un voto'.

En realidad el planteamiento de los demandantes expuesto en el apartado primero de los hechos de la demanda se desarrolla a lo largo de dos líneas argumentales. Por una parte, se sostiene que el reconocimiento del derecho de voto individualizado a las sociedades de referencia entraña un fraude de ley, en la medida en que por esta vía los socios que controlan dichas sociedades aumentan su número de votos, resultando vulnerados de esta forma los artículos 1.1 y 26.1 LCoop al establecer, el primero, que la cooperativa es una sociedad con estructura y funcionamiento democrático, conforme a los principios formulados por la Alianza Cooperativa Internacional y, el segundo, que en la asamblea general cada socio tendrá un voto. A esa objeción se añade la de abuso de derecho, sin que la parte explicite como fundamento del alegato razones distintas de las apuntadas para las de fraude de ley.

Por otra parte, los demandantes alegan que el acuerdo del comité de recursos de 5 de mayo de 2015, por el que se revocó el acuerdo del consejo rector de 17 de septiembre de 2014 y se denegó la admisión como socios de veinticuatro sociedades que más adelante participaron en la adopción de los acuerdos objeto de la presente litis.

La primera de las cuestiones ha sido analizada por este tribunal, para rechazarla, en el auto de fecha 5 de noviembre de 2021 (rollo nº 534/21), en sede de medias cautelares, con relación a la impugnación de los acuerdos de la asamblea general ordinaria de socios celebrada el 28 de mayo de 2019.

En la referida resolución indicamos, y no apreciamos razón alguna para modificar el criterio allí expuesto al analizar la apariencia de buen derecho, que:

'Sostiene esta causa de impugnación que desde finales de 2013 y principios de 2014, viene ocurriendo que algunas personas físicas (pertenecientes al Consejo Rector o su entorno) actúan dentro de la Cooperativa por medio de sociedades unipersonales y/o sociedades controladas y administradas por los mismos sujetos, lo que les permite incrementar exponencialmente sus derechos de voto.

Se refiere la demanda a los grupos de aportación.

Sin embargo, la constitución de grupos de aportación es facultativa y están formados por socios (deben figurar como tales en la Cooperativa). Precisamente el socio principal o de referencia, se convierte en responsable solidario ante la Cooperativa de las acciones u omisiones de todos los componentes del grupo 'en cuanto socios' en caso de que no se disuelva el G.A. -artículo 4 de los Estatutos.

Esta previsión estatutaria en absoluto impide -o excluye- que diversas sociedades, aun controladas por la misma persona puedan ser socios.

Se refiere también la demanda al grupo de socios.

Se trata de una facultad aplicable -entre otros supuestos- a las sociedades mercantiles sobre las que exista una unidad de control y gobierno efectivo del Grupo de socios por el socio principal. Como establece el artículo 7.4 de los estatutos, los socios 'podrán', previa solicitud al Consejo Rector de todos sus integrantes, constituir un 'Grupo de socios'.

Las distintas sociedades controladas por una misma persona o vinculadas entre sí no están obligadas a constituirse en grupo de socios, ni dejan por ello de ser socios, ni la existencia de diversas sociedades supone fraude alguno. Se trata de una facultad prevista para estos casos.

Tampoco se vulnera el principio de un socio un voto -al margen del voto plural- cuando la sociedad ostenta su propia personalidad jurídica.

Además, como hemos visto, los propios estatutos contemplan la posibilidad de que ostenten la condición de socios diversas personas jurídicas o sociedades mercantiles en las que exista una unidad de control.

En absoluto implica que las sociedades que participaron en la adopción de los acuerdos impugnados no sean socios o que no deban ser considerados socios o que su voto implique fraude alguno o contravención de normas estatutarias.

Y debemos recordar que lo que debe sustentar la impugnación de los acuerdos no son las decisiones adoptadas por los órganos de administración o por el Comité de recursos sino las causas legalmente previstas en el artículo 31 LCoop.

La existencia de sociedades vinculadas a una misma persona no constituye ninguna 'treta jurídica' como pretenden los recurrentes, ni vulnera el principio de un socio un voto, salvo que se ignore la personalidad propia y diferenciada de dichas sociedades. Y mucho menos puede presumirse que la constitución de diversas sociedades para la explotación de distintos negocios de óptica resulte fraudulenta.

Es más, la Cooperativa no puede privar del derecho de voto a quien tiene reconocido como socio. Es precisamente lo que pretenden los demandantes -aquí recurrentes(en nuestro caso apelados)- lo que resultaría ilícito.'.

En cuanto a la indebida admisión en la asamblea de 24 sociedades que no ostentaban la condición de socio también ha sido ya examinada por este tribunal en su sentencia de fecha 15 de noviembre de 2019, dictada con ocasión de la impugnación de los acuerdos de la asamblea general celebrada el día 3 de noviembre de 2016.

Esta resolución ha ganado firmeza al inadmitirse los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por la cooperativa en virtud de auto del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2022, aportado por la parte apelada al rollo de apelación y cuya admisión procede en tanto acreditativo de la firmeza de nuestra sentencia.

En la reseñada sentencia, señalamos, sin que tampoco apreciemos razón alguna para separarnos de lo allí razonado, que:

'A tenor del artículo 44.3 LCoop, los acuerdos del comité de recursos son inmediatamente ejecutivos y definitivos, pudiendo ser impugnados con arreglo al régimen establecido para la impugnación de los acuerdos de la asamblea general y lo cierto es que no consta que el acuerdo que aquí nos ocupa hubiese sido impugnado.

17.- Por otra parte, esa misma falta de impugnación convierte en claudicantes las imputaciones de abuso de derecho anudadas a la manipulación del comité de recursos que MULTIÓPTICAS formula respecto de los demandantes...

20.- También guarda conexión con el tema de la incidencia que ha de reconocerse al acuerdo del comité de recursos de 5 de mayo de 2015 el alegato relativo a la falta de impugnación, por parte de los promotores del presente expediente, del acuerdo del consejo rector posterior a la celebración de la asamblea general de la cooperativa de 15 de junio de 2015 por el que se admitió como socios a una serie de sociedades limitadas que se encontraban en una situación idéntica a la de aquellas otras cuya admisión dio lugar al recurso que concluyó con el acuerdo más arriba señalado. En concreto, se nos dice que la falta de impugnación 'no puede suponer otra cosa que haber dado por válido y lícito (sic) la admisión de nuevas sociedades siempre y cuando cumplan los requisitos estatutarios fijados, sin perjuicio de las personas físicas o jurídicas que ostenten su control o de la relación de parentesco que puedan guardar con otros socios preexistentes en la Cooperativa' (página 11-en nuestro caso, 10- del escrito de contestación).

21.- Sin mencionarla expresamente, parece que MULTIÓPTICAS está haciendo referencia a la doctrina de los actos propios. Sin embargo, el solo dato de que en los diferentes listados de sociedades incursas en la situación que da pie a la demanda figuren dos de las sociedades cuya admisión, según el relato de MULTIÓPTICAS, no dio lugar a impugnación ante el comité de recursos (SUPIVI BCN, S.L y MOIRI ANDALUCÍA, S.L.-página 15-en nuestro caso, 16 y 17- del escrito de demanda) no ofrece basamento suficiente para que podamos considerar la operatividad de la referida doctrina en el caso de autos. Cabe recordar a este respecto que la doctrina de los actos propios solo resulta aplicable cuando nos encontremos ante actuaciones idóneas para causar estado, esto es, reveladoras de forma inequívoca de una vinculación jurídica reconocible, vedándosele al autor, por imperativos de buena fe, la posibilidad de desconocer ulteriormente el estado de cosas generado por su actuación, escenario que aquí no cabe deducir por la sola circunstancia apuntada.'.

En el escrito de interposición del recurso de apelación se invoca la irrelevancia de los votos de las referidas sociedades para lograr la aprobación de los acuerdos. Esto es, la apelante considera que la impugnación no superaría el test de resistencia consagrado en el artículo 204 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, al que, según la parte apelante, se remite la Ley de Cooperativas.

Conviene precisar que no resulta de aplicación el artículo 204 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital a la impugnación de acuerdos adoptados en el seno de la asamblea de una cooperativa.

En nuestra sentencia de 8 de abril de 2022 (rollo de apelación 299/21), aun cuando lo fuera con relación a otra cuestión -la terminación del proceso por la ulterior revocación o sustitución del acuerdo ya impugnado- indicamos lo siguiente:

'El recurso pretende aplicar normas propias del régimen legal de impugnación de acuerdos previsto para las sociedades de capital y, en concreto, el artículo 204.2 del RDLeg. 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital .

Sin embargo, la Ley de Cooperativas -artículo 31 - no se ha adaptado a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, de manera que mantiene su propio régimen de impugnación de acuerdos, que difiere del previsto en el artículo 204 TRLSC, empezando por el mantenimiento de la distinción entre acuerdos nulos y anulables...

El apartado quinto del citado artículo 31 LCoop. establece que 'las acciones de impugnación se acomodarán a las normas establecidas en los artículos 118 a 121 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en cuanto no resulten contrarias a esta Ley'. Sin embargo, esta remisión se refería a la competencia - artículo 118 TRLSA -, al procedimiento que se seguía - artículo 119 TRLSA , precepto que ya quedó derogado con la entrada en vigor de la LEC 2000- y a las medidas cautelares de suspensión y anotación preventiva - artículos 120 y 121, igualmente derogados con la entrada en vigor de la LEC 2000 -.

En definitiva, la única remisión que se mantenía iba referida a las 'acciones de impugnación' -no a la impugnación de acuerdos y sus disposiciones específicas- y, en concreto a la competencia - artículo 118 TRLSA -, cuyo contenido no era otro que la aplicación a dichas acciones de los trámites del juicio ordinario y del resto de disposiciones de la LEC, a la que se adaptó dicho precepto a su entrada en vigor.

Obsérvese que la remisión tampoco se efectuaba en la Ley de Cooperativas al artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , que se contiene en el régimen general de impugnación de acuerdos del TRLSA al que se refiere dicho precepto (Acuerdos impugnables) y por tanto, no se trataba de aplicar el régimen propio de las sociedades anónimas, ni lo dispuesto específicamente para la revocación o sustitución de acuerdos en las sociedades anónimas en dicho precepto.

...

En conclusión, ni antes la Ley de Cooperativas equiparaba el régimen legal de impugnación de acuerdos de las asambleas de las cooperativas al de las sociedades anónimas, ni lo hace ahora. La Ley de Cooperativas seguía manteniendo su propio régimen en todo caso, excluyendo la remisión al artículo 115 TRLSA -y a lo dispuesto en dicho precepto para la sustitución o revocación de acuerdos- o, en general, al régimen legal de las sociedades anónimas en materia de impugnación de acuerdos.

No fue así. El artículo 115 TRLSA es el equivalente al actual artículo 204 TRLSC (Acuerdos impugnables).

Ni el legislador equiparó entonces ambos regímenes legales, ni lo hizo nunca, ni se remitía a lo dispuesto en general para las sociedades anónimas, ni lo ha hecho tras la reforma operada por la Ley 31/2014.

Precisamente tras esta reforma se evidencia aún con más claridad que no se ha equiparado en ningún momento el régimen de impugnación de acuerdos de las asambleas de las cooperativas y el de impugnación de acuerdos de las juntas de sociedades anónimas o de las sociedades de responsabilidad limitada, éstas sí con remisión expresa, a diferencia de lo establecido en las cooperativas. Así, el artículo 56 LSRL , en relación a la impugnación de acuerdos de la junta general establecía lo siguiente:

La impugnación de los acuerdos de la Junta General se regirá por lo establecido para la impugnación de los acuerdos de la Junta General de accionistas en la Ley de Sociedades Anónimas.

Las diferencias entre la remisión que efectúa el artículo 31 LCoop y la remisión que efectúa el artículo 56 LSRL son evidentes y significativas de su distinto alcance.'.

No obstante lo anterior, a falta de previsión legal sobre la aplicación del test de resistencia en el ámbito de las cooperativas consideramos que puede invocarse al amparo de la doctrina jurisprudencial.

Así en la sentencia de fecha 15 de enero de 2014 el Tribunal Supremo indica que: 'La prueba de resistencia se traduce en que de la cifra originariamente considerada (para el quórum de constitución o para la mayoría) se restan el porcentaje en el capital (o los votos) atribuidos irregularmente a personas que no estaban legitimadas para asistir (o para votar). Si, tras realizar esta sustracción, con el restante porcentaje de capital asistente se alcanza el quórum suficiente, la junta se entiende válidamente constituida; en caso contrario, la junta es nula (y con ella los acuerdos adoptados) por estar irregularmente constituida. Y del mismo modo en lo que respecta al cálculo de la mayoría.

Esta doctrina esta tomada del derecho italiano, que contiene esta regla en el art. 2377.V del Codice civile: 'La deliberazione non può essera annullata: 1) per la partecipazione all'assemblea di persone non legittimate, salvo che tale partecipazione sia stata determinante ai fini della regolare costituzione dell'assemblea a norma degli articoli 2368 e 2369. 2) Per l'invalidità di singoli voti o per il loro errato conteggio, salvo che il voto invalido o l'errore di conteggio siano stati determinanti ai fini del raggiungimento della maggioranza richiesta'. Esta regla aparece incorporada, con una redacción muy similar si no idéntica, en el art. 214-14 de la reciente propuesta de Código de Comercio Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (Ministerio de Justicia, 2013).

Aunque no contemos en la actualidad con una regulación expresa en nuestro derecho de sociedades(sin que se restrinja a las de capital) y la norma proyectada carezca de toda eficacia, nada impide entender, como ha venido haciéndolo la doctrina desde hace sesenta años, que la 'prueba de la resistencia' estaría implícita en el cómputo de quórums y mayorías, a los efectos de la impugnación de acuerdos. Una muestra de ello es que esta misma ratio iuris subyace en la regla adoptada por la Ley al regular supuestos con los que existe una relación de analogía, como es el alcance de la infracción de la prohibición de voto en caso de conflicto de intereses en la sociedad de responsabilidad limitada (actual art. 190 LSC ).'.

Como hemos indicado en nuestra sentencia de 8 de abril de 2022, la alegada intervención de determinados socios que no ostentan tal condición resulta irrelevante, puesto que en la demanda ni siquiera se concretó de qué modo afectaría dicha intervención a las mayorías exigibles para la adopción de los acuerdos.

La parte actora se limitó a indicar en la demanda respecto de este extremo que la incidencia de la admisión de esas sociedades en el resultado de la votación fue de 23 votos simples y 14 plurales, lo que supone un total de 37 votos. Sin embargo, no hizo el menor esfuerzo argumental para justificar su incidencia en el signo del resultado de la votación.

Por lo demás, la demandada en su recurso sí precisa la irrelevancia del voto de esas sociedades para aprobar los acuerdos, aun cuando se admitiera que todos hubieran sido favorables, sin que ese dato sea controvertido por la apelada que se limita a afirmar que se trata de una cuestión nueva y que de haberse debatido el argumento hubiera podido probar la totalidad de los votos irregulares contralados por los miembros del comité de recursos.

No podemos considerar como cuestión nueva la prueba de resistencia cuando, como indicamos, el actor debió indicar desde la demanda la incidencia de esos votos en el resultado de la votación. La mera admisión en la asamblea de quien no tiene la condición de socio no es causa de impugnación de los acuerdos adoptados en su seno. Solo es causa de impugnación cuando su cómputo es determinante del sentido del acuerdo y este dato es elemento configurador de la acción que debe justificarse en la demanda.

Por lo demás, la actora incluía en un mismo motivo de impugnación la indebida admisión en la asamblea de 24 socios y la de la sociedades unipersonales o controladas por otros socios y al rechazarse la indebida admisión de éstas, el tribunal necesariamente tiene que examinar la incidencia en la votación de los únicos asistentes indebidamente admitidos como socios en la asamblea.

Por último indicar que el hecho de que en nuestra sentencia de fecha 15 de noviembre de 2019 consideráramos que la impugnación objeto de esa resolución superaba el test de resistencia, no condiciona lo que aquí decidimos dado que se trata de una junta distinta cuya impugnación se resuelve a la vista de los datos que obran en estas actuaciones.

CUARTO.-Decaídos los motivos de impugnación acogidos en la sentencia de primera instancia, el tribunal debe retomar el examen de las demás causas de impugnación, comenzando por las que afectan a la totalidad de los acuerdos impugnados.

En la demanda se denunciaba la irregular constitución de la mesa de la asamblea con infracción del artículo 33 de los estatutos.

Bajo el mismo epígrafe se alegaba otro motivo de impugnación que, en realidad, es una causa distinta. Concretamente, la vulneración de los derechos de asistencia, participación y voto del socio don Mariano al que se le impidió participar en la reunión pese a concurrir debidamente representado por su hija.

El artículo 33 de los estatutos de la cooperativa establece:

'1.- Puesto que las elecciones para designar a todo el Consejo Rector afectan a quienes son Presidente y Secretario naturales y ordinarios de las sesiones asamblearias, cuando en el temario figuren aquellas elecciones se procederá del modo siguiente:

A) Antes de entrar en el orden del día, el socio presente de mayor edad, auxiliado por los Interventores, organizará la elección de la Mesa de la Asamblea que, salvo disidencias al respecto, no precisará de votación secreta,

B) Los puestos a elegir para esta Mesa especial son: Presidente, Secretario de acta y Secretario auxiliar o de palabra.

C) Son elegibles para la Mesa aquellos socios presentes que no concurran a la elección prevista para cubrir los puestos al Consejo Rector.

D) Los elegidos, una vez aceptada en el acto su función, pasarán a formar inmediatamente la Mesa de la Asamblea que organizará y dirigirá todo el desarrollo de la sesión asamblearia, incluido el proceso electoral, asistida por el Letrado Asesor.

....

4.- La constitución y funcionamiento de la Mesa asamblearia especial, regulada en este precepto estatutario, no implica transferencia o delegación a ésta de las facultades, competencias y responsabilidades que, en sus respectivos ámbitos, correspondan al Consejo Rector o a los interventores.'.

No es discutido que la mesa no se constituyó inicialmente en los términos que establecen los estatutos pese a que en el orden del día figuraba la propuesta de renovación del consejo rector. Exclusivamente, llegado el punto séptimo del orden del día, el presidente disolvió la mesa de la asamblea y se procedió al nombramiento de nuevo presidente, secretario y secretario auxiliar, conforme a lo que marcan los estatutos (folios 50 vuelto y 51 de los autos).

La previsión estatutaria trata de garantizar la neutralidad de la mesa de la asamblea en la que se va a tratar la elección del consejo rector.

Los estatutos no contemplan la constitución de la mesa especial para tratar el punto del orden del día relativo a la designación de los miembros del consejo rector sino que exige esa constitución para toda la asamblea en cuyo orden del día se incluya el nombramiento del consejo rector. Además, como expresamente indica el apartado D del precepto, constituida en los términos indicados la mesa, éstaorganizará y dirigirá todo el desarrollo de la sesión asamblearia, incluido el proceso electoral, asistida por el Letrado Asesor.

Por lo demás, la mera organización y dirección del desarrollo de la asamblea no implica transferencia o delegación a ésta de las facultades, competencias y responsabilidades que, en sus respectivos ámbitos, corresponden al consejo rector o a los interventores.

En definitiva, solo se garantiza la neutralidad de la mesa si desde el inicio de la asamblea se constituye conforme exigen los estatutos, mesa a la que corresponde la toma de decisiones relevantes como, entre otras, la admisión de las representaciones y la propia constitución de la asamblea.

Además, se han vulnerado los derechos de asistencia, participación y voto del socio don Mariano.

El referido socio intentó asistir a la asamblea representado por su hija doña Micaela, aportando el boletín de representación para la asamblea de 15 de junio de 2017, firmado por ambos con indicación de los respectivos DNI, facilitado por la propia cooperativa y que obra unida al acta notarial de presencia de la asamblea (folio131 vuelto y 132 del Tomo I de los autos).

El artículo 27.1 Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, establece los siguiente respecto a la asistencia de los socios a la asamblea por medio de representación: '1. El socio podrá hacerse representar en las reuniones de la Asamblea General por medio de otro socio, quien no podrá representar a más de dos. También podrá ser representado, excepto el socio que cooperativiza su trabajo o aquél al que se lo impida alguna normativa específica, por un familiar con plena capacidad de obrar y dentro del grado de parentesco que establezcan los Estatutos.'

Los estatutos de la cooperativa no han establecido previsión alguna ni limitación respecto del grado de parentesco, por lo que no cabe negar la posibilidad de que un socio asista representado por su hija, cuestión que ni siquiera fue objeto de polémica en la contestación a la demanda.

La demandada justificaba en la contestación a la demanda el rechazo de la representación en que no se había aportado poder de representación especial del socio en favor de ninguna tercera persona para que, en su representación, asistiera a la asamblea.

Sin embargo, consta en las actuaciones que la representante acudió a la asamblea con el documento que acreditaba la representación otorgada por su padre, aportando en ese acto la oportuna delegación del voto, especial para la asamblea de 15 de junio de 2017, firmada por representante y representado, con expresión de los respectivos DNI, sin que, desde luego, sea necesario que la representación conste en documento público ( artículo 1280.5º del Código Civil).

El artículo 28 de los estatutos solo exige para admitir la representación que la representación sea especial para cada asamblea, mediante escrito posterior a la convocatoria, firmado por el socio delegante, en el que deberá indicar su número de DNI, requisitos que se cumplen en la delegación presentada y que fue indebidamente rechazada.

A diferencia de la indebida admisión en la asamblea de personas que no sean socios, que solo constituye causa de impugnación si supera el test de resistencia, la indebida inadmisión de quien es socio justifica por sí misma la nulidad de los acuerdos adoptados en la asamblea.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2014 ya indicó que el test de resistencia no opera cuando no se permite la asistencia de quien sí tiene la condición de socio: 'Conviene advertir que esta regla se refiere únicamente a los casos en que se permitió de forma indebida la asistencia y el voto de quien no gozaba del derecho de asistencia o del derecho voto. No se extiende a los casos en que fue denegada de forma indebida la asistencia de quien sí gozaba de derecho para ello, pues en este segundo caso se impidió que su participación en la deliberación pudiera incidir en la conformación de la voluntad, más allá de la irrelevancia de su voto para alcanzar la mayoría exigida por la Ley'.

La irregular constitución de la mesa y la vulneración de los derechos de asistencia participación y voto del socio don Mariano, determinan, sin necesidad de abordar otros motivos de impugnación también invocados en la demanda, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación, aunque sea por otros fundamentos, de la sentencia apelada.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante determina la imposición a dicha parte de las costas procesales causadas con el mismo de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don Jaime Quiñones Bueno en nombre y representación de la entidad MULTIÓPTICAS SOCIEDAD COOPERATIVAcontra la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, en el juicio ordinario nº 771/2017.

2.- Confirmar la parte dispositiva de la sentencia apelada.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.