Sentencia Civil Nº 383/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 333/2006 de 26 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN OCTAVA

con sede en Jerez de la Frontera

Presidente: Ilma Sra Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados: Ilmo Sr D. IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Ilmo Sr D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación civil 333/2006-M

Juzgado de procedencia: Juzgado de Primera instancia nº 5 de Jerez de la Frontera. (Procedimiento

ordinario 384/2004)

S E N T E N C I A nº 383/2006

En Jerez de la Frontera a veintiséis de diciembre de dos mil seis.

Visto por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados arriba indicados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 14 de abril de 2005 en el procedimiento ordinario 384/2004 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Jerez de la Frontera, procedimiento seguido en reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual. Son apelantes:

-SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A. (SEMI), representada por el procurador señor Carballo Robles y asistida por el letrado don Antonio García Saénz.

-VODAFONE ESPAÑA S.A., representada por el procurador señor Argüeso Asta-Buruaga y asistido por la letrada doña Sofía Acuña Dorado.

Es apelado don Rosendo , representado por el procurador señor Olmedo Gómez y asistido por el letrado señor Llamas Montero.

Ha sido ponente Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida se dictó el 14 de abril de 2005 , con la siguiente parte dispositiva: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador señor Olmedo Gómez contra Airtel Móvil Vodafone y Montajes Industriales Semi S.A. condenando a los demandados a que abonen solidariamente a la actora la cantidad de 58.310?19 euros, intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda a la de esta resolución y costas procesales.

SEGUNDO.- La representación de Semi S.A. formuló recurso de apelación en el que solicitó una sentencia que declarase la nulidad de actuaciones o, subsidiariamente, revocase la sentencia apelada y procediese a dictar una nueva que le absolviese de los pedimentos dirigidos contra dicha sociedad, con condena en costas respecto a ambas instancias a la parte actora. Con carácter subsidiario respecto al resto de peticiones, solicitó la referida apelante la moderación de la responsabilidad impuesta y la reducción de la indemnización en los términos indicados en su escrito, que está unido a las actuaciones y al que nos remitimos. Solicitó en todo caso la revocación de la condena en costas impuesta en primera instancia.

TERCERO.- Por la representación de Vodafone S.A. también se formuló recurso de apelación solicitando la declaración de nulidad de actuaciones y, subsidiariamente, la revocación de la sentencia recurrida, con desestimación íntegra de la demanda e imposición de costas de ambas instancia a la parte demandante. Damos por reproducida la argumentación contenida en el escrito de recurso, unido a las actuaciones.

CUARTO.- El demandante se opuso a los dos recursos de apelación, alegando según consta en sus escritos, unidos a las actuaciones y a los que nos remitimos. Recibidas las actuaciones en esta Sección, se señaló para deliberación el día 17 de octubre de 2006, pero la representación de Vodafone presentó un escrito alegando que había pedido ante el Juzgado de procedencia la nulidad de actuaciones, por lo que solicitó la suspensión de la deliberación y fallo del recurso hasta que se hubiese resuelto al respecto. Por auto de 25 de octubre de 2006 no accedimos a la suspensión interesada porque el medio para hacer valer la posible nulidad sería el recurso contra la sentencia dictada, como de hecho se había hecho en los dos recursos, que solicitaban la nulidad. Puesto que la resolución de esa cuestión provocó que se superase la fecha para deliberación, se señaló de nuevo la deliberación, tras lo cual el Magistrado designado ponente ha redactado la presente resolución, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera petición de los dos recursos de apelación consiste en que se declare la nulidad de actuaciones al no haber quedado grabado el juicio celebrado, lo cual consideran ambas partes apelantes que les produce indefensión. Es cierto que no existe grabación del juicio, pero de ello no resulta en el presente caso indefensión para los apelantes. En los folios 158 a 166 de las actuaciones consta el acta levantada por la señora Secretaria Judicial que contiene elementos suficientes para evitar la existencia de la pretendida nulidad. En el acta se indica quiénes comparecieron y se recoge el resultado del interrogatorio de don Héctor , representante legal de Vodafone, de don Marco Antonio , encargado de obra de Vodafone, del demandante, de doña Melisa , de don Jose Luis , de don Franco , de don Juan Alberto y de don Plácido , e incluso tienen reflejo las conclusiones de las partes. No se levantó por tanto un acta sucinta del juicio, sino un acta detallada que por ello permite suplir la falta de grabación del juicio sin producir indefensión a los apelantes. En tal sentido hacemos nuestro el razonamiento expuesto por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Sentencia de 4 de mayo de 2004 (EDJ 2004/88667 ):

....el Secretario que levantó el acta del juicio se cuidó no solo de hacer constar las menciones mínimas antes aludidas del art. 146.2 , esto es, datos relativos a tiempo y lugar, peticiones y propuestas de las partes, resoluciones del tribunal y circunstancias e incidencias no registrables en soporte mecánico, sino que recogió el contenido básico del resultado de las pruebas practicadas, al modo en que debe de hacerse cuando falten los aparatos de grabación. De este modo, la documentación del juicio fue más que suficiente y, desde luego, hábil para que la parte pudiera instrumentar su recurso a partir de ella. En otras palabras, estaríamos ante un supuesto análogo al previsto en el art. 187.2 .

Respecto a un supuesto semejante se pronunció en el mismo sentido esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz en Sentencia dictada el 21 de abril de 2005 en la apelación civil 67/2005 .

SEGUNDO.- La sentencia recurrida condenó a Semi S.A. y a Vodafone S.A. a abonar una indemnización de 58.310?19 euros a don Rosendo , que sufrió la extirpación de un riñón como consecuencia de la caída sufrida cuando circulaba en ciclomotor, caída que en la sentencia recurrida se considera probado que se produjo al tropezar con un tubo que estaba en la calzada como consecuencia de unas obras de instalación de tubos realizadas por Semi S.A., que actuaba por cuenta de Vodafone S.A. Ambas sociedades recurren en apelación y plantean que en la fecha en que se produjo la caída, el 11 de junio de 2002, ninguna de ellas tendría relación con la obra pues en esa fecha se estarían realizando tareas de reposición del pavimento, ejecutadas materialmente por la empresa Imes S.A., argumentando los apelantes que dicha sociedad actuaba por cuenta del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, con independencia de que los gastos fuesen abonados por Vodafone S.A.. En la sentencia recurrida se considera probado que el 11 de junio de 2002 Vodafone realizaba obras de canalización que contrató con Semi S.A.. Sin embargo la prueba documental y testifical que alegan los apelantes ciertamente acredita que la intervención de Semi S.A. en la obra no continuaba el 11 de junio de 2002, fecha en la que el demandante sufrió la caída. Así resulta acreditado por el documento aportado con el número 7 junto a la demanda y por la declaración en juicio de doña Melisa , firmante de ese documento, en el que consta, como ratificó la firmante del documento, que el 11 de junio de 2002 era la empresa Imes S.A. la que se encontraba a cargo de la obra realizando los trabajos de reposición de pavimentos. Esos mismos elementos de prueba acreditan, como se indica en la sentencia recurrida, que Imes realizaba sólo labores de reposición del pavimento y no colocaba tubos. Los apelantes argumentan que el documento 7 y la declaración de su autora, empleada de Jessytel, serían interesadas para evitar la responsabilidad que pudiera alcanzar al Ayuntamiento o la empresa municipal si se declarase alguna responsabilidad de Imes, contratista del Ayuntamiento. Pero consta en el acta de juicio que el testigo Juan Alberto , que realizó trabajos de supervisión por cuenta de la empresa de ingeniería contratada por Vodafone, declaró en juicio que se colocaban 'tri-tubos' y que si alguno salía al exterior era de sospechar que fuese de Vodafone. En base a todo ello consideramos que aunque el 11 de junio de 2002 Semi S.A. no interviniese en la obra, no creemos que ello sea suficiente para descartar su responsabilidad ni la de Vodafone. En la sentencia recurrida se declara probado que el ciclomotor que conducía el demandante colisionó con un tubo que el testigo describió como negro y gordo, señalando su tamaño haciendo un círculo con los dedos índice y pulgar de cada mano, además de indicar que el tubo era de la obra. Explica la sentencia recurrida que esa descripción del tubo es compatible con las características del tri-tubo que colocaba la subcontrata de Semi S.A., siendo razonable que el testigo no se fijase más detalladamente en las características del tubo. En el acta de juicio consta que el demandante dijo que lo que provocó su caída fueron tres tubos. La conclusión de todo ello es que el tubo que provocó el accidente era de los utilizados por Semi S.A., sin que se haya acreditado por dicha sociedad que cumpliese con todas las medidas de seguridad para evitar que esos elementos que utilizaba en su trabajo pudiesen provocar perjuicio, sin que tampoco nos parezca que el tiempo transcurrido desde el 7 de junio de 2001, fecha en que Semi terminó su trabajo en la obra, hasta el 11 de junio de 2002 sea suficiente para exonerar a Semi de su responsabilidad cuando el accidente se ha probado que se produjo como consecuencia de un elemento de la obra, un tubo, que sólo era instalado por Semi S.A., que debía responder tanto de su correcta colocación como de adoptar las medidas necesarias para que alguno de esos elementos quedase abandonado en la vía pública de modo que terminase siendo el causante de un accidente como el que lamentablemente sufrió el demandante. Es cierto que podría haberse discutido si alguna actuación de Imes respecto a esos tubos contribuyó a la producción del resultado, pero como dicha sociedad no fue demandada y en esta materia rige un principio de solidaridad respecto a la víctima, no resulta posible siquiera entrar a conocer de esa cuestión. La vigencia de ese principio de solidaridad se expresó por ejemplo en Sentencia de 3 de noviembre de 2005 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (EDJ 2005/188330 ):

la solidaridad que se produce, en los casos de responsabilidad extracontractual, entre todas las personas que puedan resultar obligadas, excluye el litisconsorcio pasivo necesario (SSTS 30 de noviembre de 1995 EDJ 1995/6371 ; 16 de abril de 1996 EDJ 1996/2162 ;21 de diciembre 2004 EDJ 2004/219257 , entre otras muchas).

Por todo lo expuesto consideramos que los argumentos del recurso no son suficientes para considerar que no exista relación de causalidad entre la actuación de Semi S.A. y la producción del resultado, lo cual hace que consideremos correcto que se haga responsable a Semi S.A. por aplicación del artículo 1.902 del Código Civil y a Vodafone S.A. en su condición de empresa principal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.903 del mismo Código . Respecto de ambas sociedades es de aplicación lo que indicó la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 30 de noviembre de 2004 (EDJ 2004/192448 ):

...por el principio de "inversión de la carga de la prueba" (en este caso, en contra del empresario y del encargado de la seguridad) que se da en los casos que se juzgan por "culpa extra-contractual", son los demandados los que asumen dicha carga procesal, y no han intentado desmontarla.

En el presente supuesto los demandados, aunque lo han intentado, no han conseguido probar la falta de relación causal entre su actuación y el daño producido.

TERCERO.- En el recurso de Semi S.A. se alega que debe apreciarse concurrencia de culpas por parte del lesionado, invocando el artículo 45 del Reglamento General de Circulación para afirmar que el demandante debería haber circulado a una velocidad que le hubiese permitido detener el vehículo ante cualquier obstáculo en la calzada. Sin embargo no se ha acreditado que el vehículo conducido por el lesionado circulase a una velocidad excesiva ni sin cumplir con las medidas de precaución exigibles. Es de tener en cuenta que un ciclomotor es un vehículo con muy poca estabilidad y que por ello pudo producirse la caída aunque la conducción se desarrollase dentro de la normalidad, sin que tampoco apreciemos motivo para declarar la culpa del conductor en base al único dato de que se produjo su caída. Debería haber sido la parte que invoca la culpa del conductor del ciclomotor la que proporcionase los elementos de prueba a partir de los cuales pudiera deducirse esa culpa que se quiere compensar. Como no se ha conseguido esa prueba, no hay motivo para la pretendida compensación.

CUARTO.- Vodafone S.A. en su recurso se refiere a la prescripción que alegó en la primera instancia, diciendo que la sentencia recurrida considera que para interrumpir la prescripción son suficientes las cartas remitidas por el demandante pese a que no reclamó ninguna cantidad ni dio más referencia del accidente que la fecha y el lugar. Pero tras esa mención la representación de Vodafone S.A. no razona en modo alguno los motivos por los que considera que no es correcto lo resuelto respecto a la prescripción, por lo que, ante la ausencia de razones en contra, consideramos correcto que en la sentencia recurrida no se acogiese la prescripción invocada.

QUINTO.- También en el recurso de Vodafone S.A. se argumenta que la sentencia recurrida no habría tenido en cuenta que dicha sociedad contrató a la entidad TAE Ingenieros para supervisar, controlar y dirigir la obra y que la declaración del representante de dicha entidad acreditaría que la falta de negligencia en la actuación de vodafone. Sin embargo la lectura del acta de juicio no nos lleva a esa conclusión, al contrario, como ya se ha indicado, el señor Juan Alberto dijo en juicio que si algún 'tri-tubo' salía al exterior era de sospechar que fuese de Vodafone.

SEXTO.- Las dos partes recurrentes muestran su desacuerdo con la cuantificación de la indemnización. La sentencia recurrida cuantifica la indemnización en los siguientes términos:

-La pérdida de un riñón se valora con 25 puntos según el baremo, a razón de 1.350?51 euros cada punto.

-La cicatriz se valora con 14 puntos del baremo, aplicando la misma cantidad de euros por cada punto.

-En cuanto a los días de hospitalización se considera acreditado el ingreso hospitalario el 12 de junio de 2002, con siete días de hospitalización, que son los que se indemniza.

-Se abona también una cantidad que corresponde al factor de corrección del 10% de la indemnización por secuelas.

Tanto Semi como Vodafone están en desacuerdo con que se cuantifique la indemnización por la pérdida del riñón en el máximo posible, cuantificación que la sentencia recurrida explica por haber sido total la pérdida. Ese argumento nos parece lógico y no apreciamos motivo para disminuir la indemnización, pues el baremo hace mención a la nefrectomía unilateral parcial-total con la indicación de que debe valorarse la insuficiencia renal si procede. La pérdida total de un riñón conlleva lógicamente su total pérdida funcional, por lo que es correcta la valoración efectuada en la sentencia recurrida.

También ambos apelantes consideran excesiva la puntuación otorgada a la cicatriz, pero no dan razones convincentes para disminuirla, pues nos parece correcto lo razonado en la sentencia, que destaca que se trata de una persona joven y que la localización de la secuela es visible, siendo la cicatriz de 28 por un centímetro y de 2 por medio centímetro. Con esas dimensiones, no nos parece excesiva la valoración efectuada en la sentencia recurrida.

Finalmente respecto al factor de corrección del 10% se argumenta que la norma permite que se imponga hasta ese porcentaje, pero se indica que debería haberse fijado en un importe inferior dada la carencia de ingresos del lesionado. El baremo se refiere a las personas que estén en edad laboral, aunque no acrediten ingresos, para incluirlas en un apartado que permite un factor de compensación de hasta el 10%. Pero no se dice en el baremo que el porcentaje de factor de corrección deba ser proporcional a los ingresos, lo cual sería además imposible pues ante la absoluta falta de ingresos la aplicación de una regla de tres daría como resultado cero euros. Por ello consideramos correcta la aplicación del factor de corrección del 10%, teniendo en cuenta además que se trata de una persona muy joven a la que la pérdida de un riñón y la cicatriz de las dimensiones y características ya probadas le provocan una mayor repercusión y desde una edad más temprana.

SÉPTIMO.- La reclamación formulada por la representación de Rosendo fue de 67.094?39 euros, la estimación de la demanda en primera instancia, que confirmamos en esta segunda instancia, supone la condena al abono de una indemnización de 58.310?19 euros. La sentencia apelada condenó a Semi S.A. y a Vodafone S.A. a abonar las costas causadas en primera instancia, argumentando esa condena por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la estimación sustancial de la demanda. Los apelantes alegan que no se produjo una estimación sustancial sino una estimación parcial de la demanda. La diferencia entre lo pedido y lo concedido corresponde a 196 días impeditivos que la sentencia recurrida no consideró acreditados. Estimamos que el rechazo de ese único concepto, aunque se tradujese en una cantidad relativamente elevada, puesto en relación con la causa de la petición, el importe indemnizatorio concedido y la necesidad que ha tenido el demandante de acudir a juicio para verse resarcido por las graves consecuencias del accidente sufrido, hacen que la sentencia recurrida acertase al calificar como sustancial la estimación, siendo de aplicación el razonamiento expuesto por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en Sentencia de 21 de octubre de 2003 :

Esta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado.

OCTAVO.- Por lo que respecta a las costas de la segunda instancia, al haber sido desestimados los recursos de apelación, conforme a los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponemos a los apelantes la obligación de abonar las costas causadas por sus recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, pronunciamos el siguiente

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación formulados por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A. (Semi S.A) y por VODAFONE ESPAÑA S.A., no accedemos a la solicitud de declaración de nulidad de la sentencia dictada el 14 de abril de 2005 , confirmamos íntegramente dicha sentencia y condenamos a SOCIEDAD ESPAÑOLA DE MONTAJES INDUSTRIALES S.A. (Semi S.A) y a VODAFONE ESPAÑA S.A. a abonar cada uno de ellos las costas causadas por su recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, una vez notificada, devuélvase los autos al Juzgado de origen, pues contra ella no cabe recurso de casación ni recurso extraordinario por infracción procesal, de acuerdo con la disposición adicional decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de sala y se notificará a las partes, juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.