Sentencia Civil Nº 383/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 390/2012 de 08 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 390/12.

Autos núm. 156/11.

Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Dona Pilar Aragón Ramírez.

Dona Alicia González Navarro.

=============================

En Santa Cruz de Tenerife, a ocho de octubre de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 156/11, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre impugnación de acuerdos de sociedad de responsabilidad limitada y promovidos, como demandante, por DON Juan Alberto , representado por el Procurador don Antonio García Camí y dirigido por el Letrado don Antonio Santana Pérez, contra la entidad mercantil CENTRO ASESOR HERNÁNDEZ & RAMOS, S.L., representado por la Procuradora dona Cristina Togores Guigou y dirigida por la Letrada dona Ana María Navarro Miranda, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez dona María de la Paloma Álvarez Ambrosio, dictó sentencia el veintiocho de octubre de dos mil once, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Juan Alberto , y absuelvo a la demandada Centro Asesor Hernández & Ramos SL de todos los pedimentos formulados de contrario, con imposición de costas al demandante».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, DON Juan Alberto , en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de las partes demandadas, la entidad mercantil CENTRO ASESOR HERNÁNDEZ & RAMOS, S.L. y DON Daniel , administrador único de la entidad, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día tres de octubre del ano en curso, para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La causa de inadmisibilidad del recurso (reproducida por la parte apelada en su escrito de oposición y ya resuelta con anterioridad por el Juzgado pese a lo dispuesto en el art. 457.5 de la LEC en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 37/2011, y en el art. 458.3, último párrafo, en su redacción reformada por esta Ley ) no puede estimarse, pues la sentencia se dictó el día 28 de octubre de 2011, antes de la entrada en vigor de la mencionada Ley que, por tanto, no es de aplicación al recurso interpuesto.

En este la cuestión que se suscita es, en definitiva, si el día de la remisión de la convocatoria para la celebración de Junta General en una sociedad de responsabilidad limitada debe incluirse en el cómputo del plazo de quince días establecido en el art. 176.2 de la Ley de Sociedades de Capital , que reproduce el anterior art. 45.3, in fine, de la derogada Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada . La parte apelante sostiene que no con base en lo dispuesto en el art. 5 del Código Civil , mientras que la apelada mantiene que sí de acuerdo con la jurisprudencia que cita, en concreto con la del Tribunal Supremo a partir de las sentencias de 29 de marzo y 21 de noviembre de 1994, con otras de diferentes Audiencias Provinciales así como con determinadas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

La sentencia apelada viene a mantener este último criterio, pues senala que el momento inicial para el cómputo del plazo «es el de la fecha de la remisión y no el de la fecha de la recepción», de modo que remitida la convocatoria el día 12 de enero de 2011 «se cumple el plazo de quince días previsto por la Ley y por los Estatutos...» pues se celebró el día 27 de enero siguiente, conclusión que solo es posible si se incluye en el cómputo como día inicial el primero de ellos.

SEGUNDO.- La cuestión planteada ha sido contemplada, en efecto, por diferentes Audiencias Provinciales; así y por citar alguna, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9a, de 6 de febrero de 2008 , senala que la posición mayoritaria de la jurisprudencia y seguida por la Dirección General de los Registros y Notariado, es la que se recoge en la sentencia apelada y senala, con base en otra anterior de la misma Audiencia (de 8 de septiembre de 2006 -que por la parte apelada se cita erróneamente como del Tribunal Supremo-) lo siguiente:

«...En el cómputo del plazo de quince días a que hace referencia el artículo 46.3 de la Ley Sociedades Responsabilidad Limitada cuando la forma de convocatoria a Junta es personal, se ha de incluir el de remisión de convocatoria, dada la literalidad del mentado artículo que dice: 'Entre la convocatoria y la fecha prevista para la celebración de la reunión deberá existir un plazo de, al menos, quince días. En los casos de convocatoria individual a cada socio, el plazo se computará a partir de la fecha en que hubiere sido remitido el anuncio al último de ellos.'

En dicha resolución declaramos:

TERCERO.- Se alegaba como segundo motivo del recurso de apelación la infracción, por inaplicación del artículo 46.3 de la LSRL , al haber excluido el Juzgador del cómputo del plazo de los 15 días a que se refiere dicho precepto, el día de remisión de la convocatoria al socio demandante, con apoyo para tal alegación en el tenor de la sentencia dictada por la Sección 7a de esta misma Audiencia y en distintas sentencias -todas anteriores al ano 1999- del Tribunal Supremo. No obstante las alegaciones que a tal efecto se indican por la parte recurrente respecto al cómputo del plazo de los quince días, esta Sala comparte el criterio mayoritariamente sostenido por las distintas Audiencias Provinciales -que remiten a su vez a sentencias del TS-, y considera que en el cómputo de dicho plazo ha de quedar incluido el día de emisión de la convocatoria a la Junta, por lo que, al caso de autos, habiéndose remitido al demandante-apelante la carta certificada el día 16 de diciembre de 2004 -según ha quedado acreditado por la prueba documental practicada en esta alzada- y celebrándose la Junta General el día 31 de diciembre de 2004, se cumplió por la entidad demandada el plazo prevenido en el citado artículo 46.3 al que igualmente se remite el artículo 8o.3 de los Estatutos de PROLACO SL.

En apoyo de dicha tesis cabe reproducir la SAP Salamanca de 21 de julio de 2005 , en la que se indica: 'Como acertadamente senala ya la sentencia impugnada, con amplia cita de resoluciones tanto del Tribunal Supremo como de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el cómputo del referido plazo de los quince días ha de contarse el del anuncio o remisión de la convocatoria y no el de celebración de la Junta. Y así en la Resolución de la Dirección General de los Registro y del Notariado de fecha 1 de junio de 2000 se dice que: 'Tanto la Ley de Sociedades Anónimas como la de Sociedades de Responsabilidad Limitada, al regular la antelación de la convocatoria de la Junta general, fijan un margen temporal que tienen como justificación la de procurar que el socio pueda obtener la información pertinente acerca de las cuestiones sobre las que es llamado a pronunciarse y reflexione detenidamente sobre el contenido del voto por emitir. Atendiendo a este fundamento, según la doctrina inicialmente sentada por esta Dirección General al interpretar el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas (cuyas previsiones en lo relativo a la regulación de la Junta general eran de aplicación subsidiaria a la sociedad de responsabilidad limitada conforme al artículo 15 de la Ley de 17 de julio de 1953 y, modificado por la Ley 19/1989, de 25 de julio, y por ello dicha doctrina era aplicable a la hora de computar el plazo de antelación de la convocatoria determinado en la escritura social), no debía aplicarse el artículo 5 del Código Civil , pues lo que había de lograrse era que existiera un plazo de quince días, al menos, entre los momentos de publicación del anuncio y la reunión de la Junta, por lo que ninguna de las fechas (día inicial y día final) debían formar parte del cómputo (vid., en el mismo sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 1968 y 5 de marzo de 1987 .

Posteriormente, la postura del Tribunal Supremo cambió y en dos Sentencias (29 de marzo y 21 de noviembre de 1994 ), entendió que el cómputo del plazo se ha de llevar a cabo teniendo en cuenta como día inicial el correspondiente al de publicación de la convocatoria social, excluyéndose el de la celebración de la junta, y ello: porque de la literalidad del artículo 97 se evidencia que resulta especialmente relevante la fecha de publicación del anuncio, pues desde entonces y sin esperar al siguiente día los socios están en situación de tiempo hábil para el ejercicio de los derechos que les otorga la Ley, tales como el de información (artículo 112), o el adoptar o preparar su representación (artículo 106); porque el plazo legal y mínimo de los quince días anteriores surge de la misma publicación del acuerdo convocante, por lo que se identifica en su día inicial, incluyéndose éste por tanto en el cómputo, y porque no hay base legal con suficiente carga de influencia para imponer necesariamente que el cómputo deba ser desde el siguiente día a la publicación, mientras que cuando el legislador quiere que este efecto se produzca así lo establece expresamente, como sucede con el artículo 303 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 1130 del Código Civil , entre otros supuestos.

Esta postura jurisprudencial ha sido posteriormente adoptada por este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 10 de julio y 6 de noviembre de 1995, que rectifican la interpretación que oficialmente se sostenía) y es la interpretación que, como se estimó en la Resolución de 15 de julio de 1998, debe mantenerse también en la aplicación del artículo 46.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , toda vez que la diferencia entre el tenor de tal precepto y el del homólogo de la Ley de Sociedades Anónimas carece de suficiente entidad para enervar los argumentos del Tribunal Supremo antes referidos, máxime si se tiene en cuenta que ambas formas sociales coinciden en la estructura corporativa y que la consideración de los principios configuradores de la sociedad de responsabilidad limitada y de los postulados o ideas rectoras que sirven de base a la regulación legal de este tipo societario no exige una interpretación diferente respecto del extremo ahora debatido'.

En iguales o similares términos viene a afirmarse la SAP Alicante 16/3/2005 ; Barcelona 3/12/2003 ; Álava 14/6/2001 y Madrid, sección 20, 23 /9 /2003.»

TERCERO.- 1. Ese criterio debe aceptarse también en este caso como más conforme, además, con la norma estatutaria de la sociedad demandada, pues el art. 16 de sus Estatutos lo que dispone es que «la convocatoria... deberá de hacerse... con quince días de anticipación por lo menos, y por carta certificada dirigida a cada uno de los socios...», de modo que es la convocatoria lo que marca el inicio del plazo, incluyéndose en su cómputo la fecha de la remisión en la medida en que tal fecha la convocatoria ya se ha acordado y materializado.

CUARTO.- Procede, en consecuencia, desestimar el recurso en lo que se refiere al pronunciamiento principal. Sin embargo, considera la Sala que debe estimarse en lo que se refiere al pronunciamiento de costas y ello aunque no haya sido objeto de impugnación expresa pues, por un lado, tal pronunciamiento, como accesorio del principal, se encuentra implícitamente impugnado al apelarse este y, por otro, las normas sobre costas tienen carácter imperativo (de ius cogens) y pueden ser aplicables de oficio por el tribunal.

En efecto, la cuestión suscitada no ha sido resuelta de forma idéntica en la jurisprudencia, y la misma sentencia antes trascrita se hace eco de otras sentencias de diferentes Audiencias que sigue un criterio distinto; pues bien, el art. 394 de la LEC alude expresamente que para apreciar las serias dudas senaladas en el mismo precepto debe atenderse a la jurisprudencia recaída casos similares. Naturalmente esa diversidad de soluciones en la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales determina la aparición de las serias dudas de derecho de acuerdo con dicho precepto, dudas que dispensan de la imposición de costas a la parte vencida; por tanto, debe revocarse el pronunciamiento al respecto de la sentencia apelada.

Y ello lleva consigo que no se haga tampoco imposición especial sobre las costas de segunda instancia tanto por lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC respecto de ese pronunciamiento, como por persistir en esta segunda instancia las mismas dudas jurídicas aunque finalmente se hayan disipado en el sentido ya senalado.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar igualmente en parte la sentencia apelada, en concreto en su pronunciamiento de costas, pronunciamiento que se deja sin efecto.

2. No hacer imposición especial sobre las costas de primera instancia, debiendo cada parte de sufragar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, confirmando en todo lo demás la sentencia apelada.

3. No hacer imposición sobre las costas originadas con el recurso, con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia ( art. 249.1.3o de la LEC ), caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, este solo si se formula aquel ( Disposición Final decimosexta 2a, de la LEC ), y si se interponen en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.