Sentencia CIVIL Nº 383/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 599/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 599-M401/18
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 764/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-3
SENTENCIA NÚM. 383/18
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
En la ciudad de Alicante, a veinte de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 764/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 3 de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por
la parte demandada, BANCO DE SABADELL S.A., representado por la Procuradora Doña Maria del Carmen
Vidal Maestre, con la dirección del Letrado Don José Manuel Alburquerque Becerra; y de otro lado, por la
parte demandante, Don Horacio y Doña Belinda , representados por el Procurador Don Juan T. Navarrete
Ruiz, con la dirección de la Letrada Doña Maria Jesús Sanz Cardona.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 764/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm.

3 de Alicante se dictó Sentencia de fecha once de abril de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por el Procurador don Juan T. Navarrete Ruiz en nombre y representación de don Horacio y doña Belinda contra Banco Sabadell, debo declarar la nulidad de la estipulación quinta de la escritura de fecha 25 de octubre de 2005, de contrato de préstamo hipotecario, suscrita entre las partes, referida a los gastos de constitución de hipoteca. Condeno a la parte demandada a pagar a la actora la cantidad de 2.500#12 euros, más los intereses legales desde las fechas de los correspondientes pagos realizados por la actora, más el interés procesal del artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia hasta su completo pago, con condena en costas procesales al demandado.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte actora, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 599- M401/18, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dieciséis de julio__, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de la nulidad por abusiva de la cláusula contenida en la estipulación financiera quinta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 25 de octubre de 2005; y la consiguiente pretensión de condena a restituir a la actora las cantidades percibidas en virtud de esa cláusula desde la firma del contrato (que se desglosan en 416,78.- € por gastos de Notaría; 114,49.- € por gastos de Registro de la Propiedad; 159.- € por gastos de gestoría y otros; 1.809,85.- € por el pago indebido del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados IAJD), más los intereses legales correspondientes.

La Sentencia de instancia estimó íntegramente la demanda al declarar la nulidad de la cláusula relativa a los gastos en cuanto se refiere a los aranceles notariales y del Registro, Gestoría y AJD, estimando asimismo la pretensión de condena a devolver a los actores la totalidad de las sumas reclamadas en tales conceptos (2.500,12.-€), más los intereses legales correspondientes y las costas.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada quien alega la improcedencia de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula financiera quinta relativa a los gastos y, además, la improcedencia de la condena a la restitución de las cantidades relativas a IAJD, aranceles notariales, registrales y gastos de gestoría.



SEGUNDO.- El recurso de apelación impugna la declaración de nulidad de la cláusula financiera quinta 'GASTOS' y la condena a restituir la suma de 2.500,12.- € en concepto de gastos de la escritura de préstamo hipotecario (IAJD, Notaría, Registro y Gestoría) al considerar que estos gastos corresponden a los actores en virtud de su normativa reguladora y en virtud de la autonomía privada reconocida en el artículo 1.255 del Código civil.

En primer lugar, examinaremos si procede imputar a los actores, en cuanto prestatarios, el concepto relativo a los aranceles notariales y registrales.

El recurso de apelación de Banco Sabadell invoca el principio de autonomía privada para justificar su imposición a la parte prestataria.

Hemos de partir de la doctrina establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 sobre el carácter abusivo de estos gastos al tiempo que interpreta la normativa existente sobre la atribución de los mismos: ' 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.' De otro lado, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de abril de 2016, basándose en la doctrina establecida en la STS anterior, indica: ' Ahora bien, la Sentencia de Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , ha considerado abusivas por contrarias al artículo 89.2 y. 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , las cláusulas que impongan de cuenta exclusiva de la parte prestataria gastos de tramitación o gestión que por ley corresponden al acreedor, y como tales señala los de formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas, ya que tanto el arancel de los notarios como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación y quien tiene el interés principal en la hipoteca es el prestamista... En consecuencia, respecto a dichos gastos concretos, el defecto debe ser confirmado por cuanto opera la normativa de consumidores y constituyen cantidades a cargo del acreedor que no pueden ser atribuidas en exclusiva al prestatario. Sin perjuicio, en cuanto a los gastos de constitución, al constituir el préstamo hipotecario una realidad inescindible en que están interesadas tanto el consumidor -en el préstamo-, como el profesional -en la hipoteca-, de la posibilidad de pactar la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral; y, en cuanto a las costas preprocesales y procesales, de la licitud del pacto que subordine su imputación a las determinaciones judiciales del procedimiento. En el presente expediente en la oferta vinculante se recoge que los gastos de Notaría y Registro son a cargo de la parte prestataria, pero no se cuantifica su importe, ni se pacta de manera expresa la distribución de estos gastos, por lo que no se da cumplimiento a las exigencias impuestas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 .' A igual conclusión llegábamos en nuestra Sentencia número 304/16, de 4 de noviembre: ' De un lado, comprobamos como la cláusula en cuestión asigna al prestatario de manera indiscriminada, genérica, sin mayor concreción ni excepciones, todos los gastos y tributos que origine la escritura y su cancelación, 'impuestos, gastos y tributos presentes y futuros' , 'incluidos aquellos impuestos en que el obligado al pago sea el Banco'; las costas y gastos procesales a que diese lugar el incumplimiento del prestatario 'así como todos los gastos y tributos que se causen', los originados por posibles escrituras de subsanación, gastos de correo u otros medios de comunicación (nos remitimos a la exposición de la cláusula), con tal generalidad que puede interpretarse que incluye cualesquiera gastos que por ley puedan corresponder al empresario, los que éste deba realizar en la gestión y defensa de su derecho y los que no respondan a un servicio efectivamente prestado al prestatario. Entendemos que lo relevante, desde la perspectiva del carácter abusivo, es la amalgama, sin distinción, y sin orden ni concierto, que contiene la cláusula: un auténtico amasijo de gastos, de muy variada naturaleza (tributarios o fiscales, registrales, notariales, seguros, de correo...), que se imputan a la parte deudora o prestataria, prescindiendo de la concreta normativa que así lo pudiera establecer; incluso, en la mayor parte de los casos, se trata de gastos futuros, inciertos, definidos en términos absolutamente generales. El carácter abusivo deviene, por tanto, de la absoluta indefinición, de la ausencia de distinción entre gastos y tributos que puedan incumbir a una u otra parte, permitiendo (o intentándolo apriorísticamente) la derivación universal de todos ellos, con independencia de su origen o causa, al consumidor. Desde luego, y sin necesidad de cláusula alguna, producido que sea alguno de los gastos previstos en aquélla, habrán de corresponder a quien la disposición legal concreta de aplicación establezca.

Subyace en la cláusula una intención de imputar al deudor cualquier gasto que pueda tener relación con el contrato, o con su devenir. Y no nos parece dable imputarlos, de esa forma tan genérica y arbitraria, al consumidor, abstracción hecha de las circunstancias fácticas y legales que ocasionen el gasto, pues ello podría permitir a la entidad bancaria, en ejecución de la cláusula, cargarlos en la cuenta del cliente, incluso cuando dichos gastos pudieran ser de cuenta de la misma.

De otro lado, hemos de recordar que conforme al art. 10 bis LGDCU (y art. 89.3 del TRLGDCU), se considera abusiva, en todo caso, la transmisión al consumidor de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables (apartado 21), y la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al profesional, así como la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional (22, apartado c).

Igualmente, hemos de considerar el carácter abusivo de las estipulaciones que impongan al consumidor los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.

[...] La cláusula asigna así mismo al prestatario el coste de todos los gastos que origine la inscripción de la escritura de préstamo, su cancelación y subsanación, incluyendo aranceles notariales y registrales, y gastos de tramitación ante cualquier oficina pública y gastos de correo y otros medios de comunicación.

Concurre el mismo reproche de abusividad al cargar al prestatario de forma indiscriminada con la totalidad de esos costes prescindiendo de cuál sea la parte obligada al pago según la ley, a quién benefician o convienen o a quién resulta imputable la circunstancia que provocaría el otorgamiento de escrituras de aclaración o subsanación y los requerimientos o notificaciones que procedan.

Se trata de una imposición de pago genérica e imprecisa que, al igual que la anterior, el profesional no podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual (STJUE de 14 marzo 2013).' En conclusión, si la imposición al prestatario con carácter exclusivo de todos los gastos del arancel notarial y registral correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario constituye una cláusula abusiva, las cantidades abonadas por esos conceptos deberán ser restituidas a la prestataria en virtud de lo previsto en el artículo 1.303 del Código civil y al no existir causa justificativa de ese desplazamiento patrimonial.

En conclusión, procede confirmar la nulidad de la cláusula financiera quinta y la condena a restituir las sumas de 416#78.- € y 114#49.- €, que se corresponde con los gastos relativos al préstamo hipotecario relacionados con tales concepto.



TERCERO.- Seguidamente, abordamos si procede declarar la nulidad de la imposición a la parte prestataria de los gastos de Gestoría.

Confirmamos la declaración de nulidad de esta cláusula por las siguientes razones: En primer lugar, no consta que el servicio de tramitación o de gestoría prestado por un tercero sea necesario e imprescindible para que pueda presentarse la escritura en la Oficina Liquidadora ni para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad. Así pues, la imposición de estos gastos a la prestataria constituye una cláusula abusiva al incardinarse en el supuesto previsto en el artículo 89.4 del TR LGDCU: 'La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.' En segundo lugar, la tramitación administrativa de la escritura del préstamo hipotecario después de su otorgamiento ante el Notario es un servicio instrumental que se realiza por un tercero en beneficio de la entidad prestamista, sin que en su gestión se permita la intervención de la prestataria.

En conclusión, confirmamos la condena de la entidad demandada por el pago de este concepto por importe de 159.- €.



CUARTO.- Resta por examinar el apartado de la cláusula financiera quinta que impone a la parte prestataria el gasto relativo al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados.

Sobre el particular, es conocida la posición de este Tribunal en el sentido de considerar que en efecto, conforme a la normativa tributaria, quien debe asumir el pago del impuesto, más allá de la declaración de la abusividad de la cláusula que impone de forma genérica e indiscriminada los gastos, incluidos los tributarios, es en todo caso el prestatario.

Pero lo relevante a la hora de reiterar esta posición es el hecho que dicha posición ha sido la asumida por el Tribunal Supremo que se ha pronunciado sobre esta cuestión en sus Sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, donde ha afirmado que '(...) en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art.

68 del mismo Reglamento.', casando en consecuencia las Sentencias recurridas estableciendo, primero, que la cláusula litigiosa es nula por abusiva, al atribuir, indiscriminadamente y sin distinción, el pago de todos los gastos e impuestos al prestatario y, segundo, que ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

Procede en consecuencia estimar en este punto el recurso de apelación de Banco de Sabadell, no habiendo lugar a la restitución de la suma de 1.809,85.- € en concepto de Impuesto AJD.



QUINTO.- Costas causadas en la instancia.

Recordemos que, en la demanda, se pretendió la declaración de nulidad de la cláusula de gastos y, en su virtud, la condena de la entidad bancaria al pago de 2.500,12.- €, a que ascendían los que tuvo que afrontar el prestatario, a consecuencia de Notaría, Registro, Gestoría e ITPAJD.

La parte demandante ha obtenido una estimación favorable de su pretensión declarativa, pero sólo parcialmente de la condenatoria, al obtener la restitución de las sumas abonadas por los distintos gastos reclamados, a excepción hecha del ITPAJD.

No podemos compartir, por tanto, que se haya producido una estimación íntegra o sustancial de la demanda. El criterio que ha adoptado este Tribunal en supuestos como el que ahora nos ocupa (solicitud de declaración de nulidad de la cláusula de gastos, con pretensión de condena a la devolución de gastos - Notaría, Registro, gestoría, ITPAJD), en que se accede a la pretensión declarativa pero se excluye la condenatoria referente al ITPAJD, es que no se ha producido una estimación sustancial de la demanda, sino parcial, en tanto que, cuantitativamente, la cantidad a que asciende este último concepto excede, en mucho, la suma de los otros pagados por el prestatario y reclamados en el procedimiento. En este sentido, téngase en cuenta, además, que el art. 251.9ª LEC establece que en los juicios que tengan por objeto la validez o eficacia de un título obligacional (en el que nos ocupa, la validez y eficacia no del contrato en su conjunto, sino de ciertas cláusulas del mismo, con lo que el criterio es perfectamente aplicable), el valor en que se fija el interés económico de la demanda se calculará por el total de lo debido; y, como se ha dicho, el importe reclamado por el pago del ITPAJD (concepto no atendido en la instancia) es el más elevado de todos los peticionados, hasta el punto de suponer el 75% (prácticamente) del total reclamado.

La estimación de la demanda ha sido, pues, parcial y la no imposición de costas es lo procedente.



SEXTO.- Costas causadas en esta alzada.

La estimación parcial del recurso de apelación deducido por la parte actora lleva consigo que no se impongan a ninguna de las partes las costas causadas en esta alzada según prevé el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SÉPTIMO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte actora, al haberse estimado, al menos en parte, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación deducido por la representación de BANCO DE SABADELL S.A., __contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alicante de fecha once de abril de dos mil dieciocho,__ en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la mencionada resolución y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda: 1) debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la referida cláusula, en concepto de gastos de Notaría (416,78.-€), Registro de la Propiedad (114,49.- €), y Gestoría (159.-€), más el interés legal correspondiente; no habiendo lugar a restitución de la suma reclamada en concepto de IAJD, sin condena en costas de la primera instancia; y manteniendo el resto de pronunciamientos de la instancia; 2) no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada por el recurso de la parte demandada; 3) se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandada para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto y el ingreso de las TASAS legales en el Tesoro Público, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-