Sentencia CIVIL Nº 383/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 613/2017 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00383/2018
Rollo Núm. ............. 613/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4 de Torrijos.-
J. Ordinario Núm.......... 197/2017.-
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 613 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, en el juicio Ordinario núm. 197/2917, en el que han
actuado, como apelante Faustino , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo;
y como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. BBVA, representado por la Procuradora de
los Tribunales Sra. Pérez Alonso.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 26 de octubre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. JOSÉ LUIS CORROCHANO VALLEJO, en nombre de D. Faustino , frente a BBVA S.A., representada por la Procuradora Dª. MARTA ISABEL PEREZ ALONSO, y, en consecuencia: Declarar nulo y abusivo, teniéndolo por no puesto, el interés moratorio pactado en la cláusula sexta del préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 11 de diciembre de 2011, por lo que las cuotas eventualmente impagadas devengarán únicamente el interés remuneratorio pactado.

Declarar la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la estipulación quinta, de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 11 de diciembre de 2011, teniéndola por no puesta, con la consiguiente condena a BBVA S.A. a abonar a D. Faustino la cantidad de NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS Y CUARENTA Y TRÉS CÉNTIMOS (977,43 EUROS), con el interés legal del dinero devengado por dicho importe desde la fecha del pago correspondiente y el del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

Todo lo anterior sin condena en costas a ninguna de las partes'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Faustino , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Faustino recurre la sentencia dicta en primera instancia alegando como motivo primero la infracción del art.89,3 y 82 de la LGDCU en relación con los arts.27,1 , 28 y 15,1 del TRTPAJD, así como infracción del RD 146/189 sobre Arancel de Notarios en cuanto pese a estimar la nulidad de la cláusula de los intereses de demora y la nulidad de la cláusula de repercusión de los gastos de constitución , no condena a la entidad bancaria demandada al abono del impuesto de actos jurídicos documentados y al arancel notarial.

La sentencia de instancia establece en su fundamento octavo que 'Como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario el suplico de la demanda solicita que se elimine la cláusula, lo cual procede, según ya se ha visto, y que se declare que el obligado al pago de aranceles de Notario y Registrador derivados de la constitución de la hipoteca, Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, y gestoría es la demandada, lo cual, como también se ha visto, no procede de forma tan general. Así también solicita la devolución de la prima del primer año del seguro de hogar.

Además se solicita la condena de la demandada al pago de dichas cuantías, que desglosa en 405,35 euros por gastos de gestoría.

911,77 euros por gastos de Notaría.

116,70 euros por gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad.

1.555,04 euros por el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

A la vista de lo expuesto y de las facturas aportadas, la consecuencia de la nulidad será únicamente la obligación de la demandada de devolver los gastos abonados por los demandantes y que, de no haberse pactado la estipulación declarada nula, habría debido abonar tal entidad financiera; esto es, aranceles de Registro, gastos de gestoría, la mitad de los gastos de Notaría, entendiendo tal y como recoge el Reglamento Notarial que ambos están interesados, y que el gasto debe repartirse entre ambas partes interesadas.

No puede en cambio imponerse a la parte actora el abono del Impuesto de actos jurídicos documentados, correspondiendo su abono al prestatario, según recoge con claridad la jurisprudencia anteriormente citada.

Ello supone un importe total de 977,43 euros según el siguiente desglose, de conformidad con las facturas adjuntadas a la demanda: 455,88 euros de la mitad de los gastos de Notaría, 116,20 euros de arancel del Registro de la Propiedad, 405,35 euros de honorarios de gestoría' De lo expuesto se deduce que la Juez de Instancia la declara abusiva y la Sala parte del carácter abusivo de la estipulación que impone sin distinción alguna al consumidor el pago de todos los gastos a que se refiere la estipulación y que el TS ya llevó a cabo en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 con fundamento en que la cláusula discutida no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación normativa permite una distribución equitativa de los mismos, pues si bien es cierto que el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio (préstamo) puede conceptuarse como el principal, no es menos cierto que la constitución de la garantía que la hipoteca supone no puede perderse de vista y ésta está claramente adoptada en beneficio del prestamista, por lo que es claro que produce desequilibrio que no se hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada y que además se recoge en el art 89.2 TRLGCyU como abusiva.

Resulta abusiva la imposición genérica e indiscriminada porque ante la posibilidad de pagar una (consumidor), otra (entidad) o ambas se adopta la posición de imponer la carga a la parte más débil contractualmente y decimos parte débil porque no tiene capacidad para influir en la negociación. En la medida en que ha sido el Banco el que ha incluido todos los gastos en la misma cláusula, sin hacer diferencia entre unos y otros, de forma que el resultado hubiera sido el mismo si lo que hubiera dicho es que se imponen al consumidor todos los gastos derivados de la contratación del préstamo, en esa misma medida nosotros no podemos distinguir para salvar alguna parte de la cláusula de su tacha de abusividad. El Tribunal de Justica así lo ha decidido en múltiples sentencias, entre otras en la sentencia de la Sala 1ª de 30 de mayo de 2013 : ' El Tribunal de Justicia ha deducido de esa redacción del artículo 6, apartado 1, que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible '.

Ahora bien, y a pesar de la prohibición de moderación de una cláusula que se declara abusiva, la mayor parte de las Audiencias, esta Sección e incluso el TS en las resoluciones que nos sirven de base para resolver el presente recurso entienden que la nulidad de la cláusula que impone todos los gastos del préstamo al prestatario, es compatible con que el Banco solo devuelva al prestatario parte de los gastos que ha pagado. Ello es así, porque la devolución que hace el Banco no es un efecto directo de la acción de nulidad ex artículo 1303 del Código CivilLegislación citada , porque no es al banco a quien el prestatario ha pagado los distintos gastos de notaría, registro, gestoría, tasación, etc... Y por supuesto ninguno de estos profesionales, está obligado a devolver aquello que recibieron al tratarse de un pago recibido de buena fe, aunque lo fuera por quien no estaba obligado a hacerlo. La responsabilidad del Banco obligado a la devolución, surge como consecuencia de haber dado lugar al pago por el prestatario mediante la introducción, en el contrato, de una cláusula que se ha declarado abusiva, lo que es propio de una responsabilidad fundada en el artículo 1101 del Código CivilLegislación citada, la cual si es posible moderar. Por lo tanto, la posible devolución parcial de solo algunos gastos, o de parte de ellos, no es consecuencia de la declaración de nulidad parcial de la cláusula, que es lo prohibido por la jurisprudencia comunitaria, sino de que haya una relación de causalidad entre el pago que ha hecho el prestatario, y la cláusula abusiva, porque en ausencia de la cláusula el gasto debiera haber sido pagado por el banco. Si en ausencia de la cláusula un determinado gasto, hubiera debido ser pagado necesariamente por el consumidor porque así lo impone la normativa sectorial, o si el gasto hubiera debido ser pagado por las dos partes, en tal caso no hay relación de causalidad entre el desembolso hecho por el consumidor, y la cláusula abusiva, porque le hubiera correspondido hacer el pago en todo caso.

Así, aplicando lo expuesto al supuesto que nos ocupa: Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados .

Como ya señalamos en anteriores resoluciones: El TS en resoluciones de fecha 15 de marzo de 2018, Recurso 1211/2017 y Recurso 849/2018, sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

Bien entendido que a quien corresponde primigeniamente la interpretación de las normas de carácter tributario o fiscal, conforme a los arts. 9.4 y 58 LOPJ y 1 y 12 LJCALegislación citada que se aplica , en relación con el art. 37 LECLegislación citada que se aplica , es a la jurisdicción contencioso-administrativa, y en su cúspide, a la Sala Tercera de este Tribunal Supremo. Como hemos dicho en relación con otros impuestos, por ejemplo el IVA, el conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art.

9.1 LOPJLegislación citada, pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa ( sentencias 707/2006 , de 29 de junioJurisprudencia citada ; 1150/2007 , de 7 de noviembreJurisprudencia citada ; 343/2011, de 25 de mayoJurisprudencia citada ; y 328/2016, de 18 de mayo Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 18/05/2016 (rec. 416/201El conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, conforme al art. 9.1 LOPJ pero cuando la controversia versa sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, su conocimiento corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. ).

El impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios 1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 991 ª, 23/12/2015 (rec. 2658/2013)en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la 'constitución de derechos reales', aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la 'constitución de préstamos de cualquier naturaleza', el obligado será el prestatario ( letra d). , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos DocumentadosLegislación citada que se aplica (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la 'constitución de derechos reales', aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la 'constitución de préstamos de cualquier naturaleza', el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJDLegislación citada que se aplica señala que la 'constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo', tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma Legislación citada que se aplica , sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJDLegislación citada que se aplica ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJDLegislación citada, a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias. Así el apartado c) dispone que 'en la constitución de derechos reales' es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, 'en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza', lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor). Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: 'La constitución Legislación citadade las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'.

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 Jurisprudencia citada a favorSTSTanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJDLegislación citada.

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, ratificada recientemente, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

Por lo que en este punto no procede su devolución Y DEBE SER CONFIRMADA LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

Gastos Notariales.

Conforme a la STS 705/2015 la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC Legislación citada), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c Legislación citada . y 2.2 LH Legislación citada y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ) Legislación citada'.

Ahora bien, se entiende que el beneficiado por el préstamo es el prestamista, de ahí la procedencia de permitir una distribución equitativa. Por lo que deben ser abonados al 50%. En este sentido debe también ser confirmada la sentencia de instancia

SEGUNDO: En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Faustino , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha 26 de octubre de 2017 , en el procedimiento núm. 197/2017, de que dimana este rollo, imponien do las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.