Sentencia Civil Nº 384/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 869/2011 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 869/2011

Procedente del procedimiento Ordinario nº 887/2008

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Cerdanyola del Vallès

S E N T E N C I A Nº 384

Barcelona, a 26 de julio de 2013.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CORDOVA y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primea de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 869/2011, interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de marzo de 2010 en el procedimiento nº 887/2008, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Cerdanyola del Vallès en el que es recurrente SISMAIN ELECTRIC, S.L.L.y apelado D. Maximiliano y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: 1.-Que estimando la demanda deducida por la entidad SISMAIN ELECTRIC, S.L.L. representado por el Procurador de los Tribunales Dª ISABEL GARCÍA GIMENEZ contra la entidad HAPI PROYECTOS 4 USL, condeno a la enidad HAPI PROYECTOS 4U S.L. a que abone la cantidad de 44.401,36 euros, mas los intereses legales desde la interpelación judicial y al abono de las costas causadas respecto del actor.

2.-Desestimando la demanda deducida contra el codemandado D. Maximiliano .

3.-Condenando a la entidad SISMAIN ELECTRIC, S.L.L. al abono de las costas causadas respecto a D. Maximiliano .

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Antonio RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil actora ejercita acción personal en reclamación de 44.041,36 euros contra la entidad HAPI PROYECTOS 4 U, SL por considerar que la misma le adeuda la cantidad reclamada como precio de los trabajos realizados a su instancia en el año 2003. Asimismo ejercita la acción prevista en el art.135 de la Ley de Sociedades Anónimas tendente a obtener la condena solidaria del administrador único de la referida entidad codemandada en aquellas fechas, D. Maximiliano , con la siguiente argumentación: 'Así como se desprende de la certificación del Registro Mercantil (DOCUMENTO 11), desde el año de constitución de la sociedad 'HAPI PROYECTOS 4 U, SL' nunca ha presentado por el administrador que está obligado a ello, ninguna cuenta anual, encontrándose siempre en una situación insolvencia y con una clara creación para engañar a acreedores, no teniendo ninguna propiedad (como acredito DOCUMENTO 14), incumpliendo de forma sistemática el Señor Maximiliano sus obligaciones de Administrador, generando obligaciones de pago a la mercantil al firmar pagarés y haciendo una empresa títere para no pagar'.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda rectora de autos condenando únicamente a la mercantil HAPIO PROYECTOS 4 U, SL a pagar a la actora la suma reclamada, absolviendo al codemandado D. Maximiliano de los pedimentos contra él efectuados, y ello por considerar:

1º La acción del art.262.5 TRLSA ha prescrito.

2º La acción individual de responsabilidad del art.135 LSA (cuya genérica expresión se contiene en el art.133 LSA ) no puede prosperar por cuanto 'no se ha acreditado por el actor la actuación negligente de D. Maximiliano en el ejercicio de sus funciones en la sociedad ni tampoco el incumplimiento del administrador de sus obligaciones legales, como es la presentación de las cuentas anuales de la sociedad de acuerdo con la prueba documental presentada. Debemos destacar que D. Maximiliano ceso de su cargo el día 19 de diciembre de 2003 por lo que los hechos posteriores a dicha fecha no se le pueden imputar. Tampoco consta probado que el demandado D. Maximiliano tuviera intención de engañar a los acreedores de la sociedad al firmar los pagarés con el conocimiento que estos iban a ser impagados en la fecha de su vencimiento' .

TERCERO.- Frente a tal resolución se alza la mercantil actora por los siguientes motivos:

1º La acción ejercitada en la demanda no es la del art.262.5 TRLSA sino única y exclusivamente la acción de responsabilidad del administrador ex art.133.1 TRLSA , en relación con los arts.104.1 e) y 105.4 LRSL, de modo que su responsabilidad deriva de no haber solicitado la disolución de la sociedad pese a que la misma sufría pérdidas que dejaban reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, y asimismo por haber actuado de forma fraudulenta, engañando a la actora, al haber efectuado encargos a cambio de la entrega de pagarés que sabía que no iba a poder abonar.

2º Improcedente imposición a la actora de las costas causadas al administrador absuelto por cuanto la sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda.

CUARTO.- Partiendo en esta alzada de la deuda contraída por la mercantil HAPI PROYECTOS 4 U, SL con la entidad demandante, declarada en la instancia y ahora no cuestionada, es de observar que la sentencia de instancia considera que la parte actora ha ejercitado de forma acumulada dos tipos de acciones para obtener la satisfacción de su derecho sobre el patrimonio particular del administrador único de dicha entidad D. Maximiliano :

1.- La llamada acción 'individual', a la que se refiere el artículo 135, en relación con el artículo 133, ambos de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable a las Sociedades de Responsabilidad Limitada conforme al artículo 69.1 de la Ley sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada 2/1995 de 23 de marzo ; que surge cuando se causa a los accionistas o a los acreedores sociales algún daño por actos contrarios a la Ley o a los Estatutos, o realizado sin la diligencia con que deben desempeñar el cargo, que no es otra que la de un ordenado empresario o de un representante legal (artículo 127).

2.- La acción de responsabilidad solidaria por incumplimiento por parte del administrador de su deber de disolver legalmente la sociedad cuando concurra causa para ello, establecida en el art. 262.5 LSA y artículos 104.1 y 105.4 y 5 de la Ley 2/1995 de 23 de marzo de Sociedades de Responsabilidad Limitada ; y existe obligación de disolver la sociedad por conclusión o imposibilidad de la empresa de realizar su objeto social o paralización de los órganos sociales, por pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, por reducción del capital social por debajo del mínimo legal, y por cualquiera otra que determinan los Estatutos. Cuando se dan estos supuestos, los administradores deben, en primer lugar, y en el plazo de dos meses, proceder a la convocatoria de la Junta General para que esta acuerde la disolución, y, en segundo término, si, convocada la Junta General, ésta no se constituyese válidamente, o el acuerdo de la Junta fuese contrario a la disolución, los administradores deberán solicitar la disolución judicial dentro del plazo de los dos meses siguientes a las fechas previstas para la celebración de aquella o al acuerdo denegatorio.

La jurisprudencia, considerando que los administradores no pueden limitarse a eliminar la sociedad sin más, sino que han de liquidarla de cualquiera de las formas prevenidas legalmente, que están precisamente orientadas para salvaguardar los intereses de terceros en el patrimonio social ( STS, Sala 1ª, de 4 noviembre de 1991 y 22 abril de 1994), y de que la no liquidación en forma legal del patrimonio social, cuando la sociedad se encuentra en situación de insolvencia, es susceptible de inferir un daño a los socios o a los acreedores, ha señalado que la responsabilidad solidaria de éstos deriva de la conducta pasiva de los administradores que no se subordina a la insuficiencia patrimonio de la sociedad, sino que se presenta como sanción por incumplimiento de una obligación legal, y así se trata de responsabilidad 'ex lege' por incumplimiento de su obligación de disolución de la sociedad cuando concurra alguna de las causas legales.

En definitiva, como tiene declarado la jurisprudencia, a diferencia de la responsabilidad clásica por daño extracontractual, a cuyo esquema se ajusta la regulada en el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy art.236 de la Ley de Sociedades de Capital -, la responsabilidad del artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy art.367 de la ley de Sociedades de Capital - , no exige los elementos de daño y de nexo causal entre la actuación del administrador y el daño, sino que la responsabilidad nace de la concurrencia de los presupuestos de carácter objetivo establecidos en la norma: existencia de determinada causa de disolución y transcurso del plazo legal sin convocatoria por el administrador de Junta general para que acuerde aquélla.

QUINTO.- Sentado lo anterior, debemos comenzar por efectuar una serie de consideraciones acerca de la competencia objetiva del tribunal de instancia para conocer de la acción de responsabilidad de administradores:

1º Esta Sala viene entendiendo que los Juzgados de Primera Instancia carecen de competencia para conocer de la acción para exigir responsabilidad a los administradores dada la claridad del art.86 ter LOPJ , incumbiendo la misma a los Juzgados de lo Mercantil.

2º Ahora bien, el conflicto surge cuando, como en el presente caso, se ejercita dicha acción responsabilidad del administrador con la reclamación de la deuda frente a la sociedad; cuestión que se viene planteando con demasiada frecuencia ante los tribunales, generando una cierta confusión ante la imprevisión legal y dando lugar a resoluciones judiciales de contenido diverso.

Veamos, debemos comenzar por recordar que el legislador no desconocía que esta cuestión se iba a suscitar con relativa frecuencia, pero optó por dejar a criterio de los tribunales la posibilidad de resolver al respecto analizando cada caso concreto; y así, obsérvese como en el propio iter legislativo de la Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés (GPECP) presentó en el Senado una enmienda en relación con dicho Proyecto en la que postulaba la inclusión en el artículo 86 ter punto 2 del fragmento siguiente: '8º. De las demás acciones a las que se acumule cualquiera de las comprendidas en los números anteriores'; siendo tal enmienda rechazada.

En esta situación, las Audiencias Provinciales no ofrecen una solución pacífica al caso:

- Algunas resoluciones aceptan la acumulación de este tipo de acciones atribuyendo la competencia a los Juzgados de lo Mercantil, atendiendo para ello, fundamentalmente, a la competencia de estos juzgados para pronunciarse sobre la existencia y legitimidad de la 'deuda social' y en aras a evitar sentencias contradictorias y 'peregrinaje de jurisdicciones'; bien que en todo caso advierten que dicha extensión de la competencia de los Juzgados Mercantiles deberá ser sin duda cautelosa, debiendo atenderse en cada caso a la naturaleza de las acciones acumuladas y a la finalidad pretendida con la acumulación para evitar posibles fraudes procesales o una extensión no querida por el legislador de las competencias de tales Juzgados (entre otras, AAP, Madrid, Sección 9ª, 14 julio 2005; AAP Barcelona, Sección 15ª, 13 febrero 2006; SAP MALAGA, Sección 6ª, 3 septiembre 2008 ...).

- Otras rechazan tal posibilidad de acumulación en atención, esencialmente, a la imposibilidad de acumular acciones cuando el tribunal carece de competencia para conocer de una de ellas conforme al art.73.1.1º LEC (entre otras, SAP Pontevedra, Sección 1ª, de 25 de mayo de 2006 ; AAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, 2 julio 2008; AAP Madrid, Sección 28ª, 24 abril 2008....).

- No faltan las que consideran que la acumulación es posible, pero atribuyen la competencia a los Juzgados de Primera Instancia (AAP Las Palmas, Sección 4ª 20 de enero 2006; AAP Asturias, Sección 7ª, de 17 de febrero de 2006...).

La postura de esta Sala es recoger la invitación del legislador y analizar cada caso concreto para valorar si resulta posible la acumulación de acciones; y es que, partiendo de la falta de competencia de los Juzgados de Primera Instancia para conocer de la acción para exigir responsabilidad a los administradores dada la claridad del art.86 ter LOPJ , no podemos admitir una extensión de la competencia de los Juzgados de lo Mercantil que, en aras a evitar la sustanciación de dos procesos, permita a estos Juzgados conocer de materias que se encuentran claramente fuera de su competencia, dándose la paradoja de que, finalmente, el Juzgado especializado conoce de un asunto complejo en el que tan sólo una mínima materia es de su competencia.

3º Llegados a este punto, como quiera (i) que la deuda reclamada tiene su origen en facturas emitidas en el año 2003, (ii) que la demanda rectora de autos se interpuso en el año 2008, tras el archivo de un previo proceso penal, (iii) que, como hemos visto, la cuestión relativa a qué tribunal corresponde el conocimiento de las acciones acumuladas frente a la sociedad deudora y su administrador resulta controvertida en la jurisprudencia, y (iv) que declarar ahora de oficio -nada han interesado las partes al respecto en esta alzada- la falta de competencia objetiva del tribunal de instancia supondría derivar nuevamente a los litigantes a otro litigio ante la jurisdicción mercantil, es parecer de esa Sala que elementales razones de economía procesal aconsejan mantener la competencia del tribunal de instancia para conocer de la acción de responsabilidad de administrador codemandado y resolver de forma definitiva en este proceso tal reclamación.

En este sentido cabe citar la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2011 que, pese a considerar que la competencia para resolver el litigio correspondía a la jurisdicción social, mantiene la competencia de la jurisdicción civil con la siguiente argumentación:

'Sin duda la jurisdicción es un presupuesto procesal absoluto para el válido desarrollo de la relación jurídico procesal y como tal de obligada observancia por su naturaleza de orden público, por lo que su control en modo alguno puede negarse al Tribunal superior que tiene la competencia para conocer y resolver los recursos que ante el mismo se interpongan ( STC 113/1990, de 18 de junio , FJ 2), cuando consta claramente la falta de la misma. Sin embargo, la aceptación de las anteriores conclusiones, no es suficiente para considerar que la competencia jurisdiccional sobre la pretensión ejercitada en este proceso corresponde al orden social y negar la legitimidad del orden jurisdiccional civil para conocer de un asunto que se inicia con la cobertura que le proporcionaba una reiterada jurisprudencia al respecto. Lo contrario contradice la misma esencia del derecho a la tutela judicial efectiva, pues contrario a esta tutela es que a partir de una interpretación posterior de la normativa, y después de que han pasado más de cinco años desde que se interpuso la demanda, se inadmita a trámite en la jurisdicción en la que había sido planteada, pasando absolutamente por alto que este mismo Tribunal, en ocasiones y, precisamente tras ponderar las circunstancias del caso, acuñó la doctrina del peregrinaje enraizando principios procesales con los constitucionalmente protegidos - la tutela judicial efectiva sin indefensión, y la evitación de dilaciones indebidas -'.

SEXTO.- Insiste la recurrente en invocar los arts.104.1 e) y 105.4 LRSL para justificar la responsabilidad del administrador codemandado, obviando que en la instancia se ha declarado la prescripción de la acción ejercitada en base a tales preceptos.

En efecto, lo que sostiene la recurrente es que, si bien en la demanda rectora de autos no ejercitó la acción ex art.262.5 TRLSA -ciertamente es así como se infiere de una mera lectura de la misma donde nada se dice al respecto sino que tan sólo se invoca el art.133 LSA -, lo cierto es que el administrador codemandado ha incurrido en responsabilidad ex art.135 LSA al haber omitido la obligación de instar la disolución de la sociedad.

Como tiene reiteradamente viene declarando la Sala 1ª del Tribunal Supremo (entre otras, S. 13 junio 2012), las acciones de los artículos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas (denominada individual de responsabilidad) y 262.5 (de responsabilidad solidaria por deuda social) son dos acciones diferentes, con requisitos distintos, que, por ello, deben ser examinadas en sus respectivas perspectivas fáctica y jurídica en atención a sus específicos regímenes legales, por lo que, sin perjuicio de que la pluralidad de comportamientos desplegados por los administradores sociales pueden dar lugar a diferentes responsabilidades, susceptibles de ser acumuladas en una misma demanda, existen importantes diferencias entre los requisitos de prosperabilidad de las dos acciones.

Constituye también jurisprudencia reiterada de la Sala 1ª Tribunal Supremo (entre otras, S. 4 octubre 2011), la que mantiene que un mismo hecho constitutivo de una infracción de la Ley societaria puede servir de presupuesto a las dos acciones, pero en todo caso existe una importante diferencia entre los requisitos de prosperabilidad de las dos acciones, dado que la del art. 135 LSA exige culpa, daño y relación de causalidad, rigiendo un criterio de imputación de responsabilidad de índole subjetivo, en tanto la acción del art. 262.5 LSA no requiere relación de causalidad ni reproche de culpabilidad.

Por tanto, lo que no puede pretender la recurrente es que se declare la responsabilidad del administrador codemandado por el mero incumplimiento de la obligación de disolver la sociedad, y ello por cuanto ello supondría obviar la necesaria acreditación del requisito de relación de causalidad del que, como venimos diciendo, solo puede prescindirse si la acción ejercitada se apoya en el art.262.5 LSA , lo que descarta la propia recurrente.

En definitiva, los requisitos precisos para generar responsabilidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , que han de concurrir en el presente caso para que el recurso prospere, son los siguientes:

1) Acción u omisión antijurídica.

2) Desarrollo de la acción u omisión por el administrador o administradores precisamente en concepto de administradores.

3) Daño directo a quien demanda.

4) Relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño.

SÉPTIMO.- Así las cosas, habiendo ejercitado la actora la acción de responsabilidad ex art.135 LSA , venia obligada a acreditar ya no sólo el actuar culposo del administrador demandado, que pretende radica en no haber solicitado la disolución de la sociedad, sino también la relación de causalidad entre el comportamiento negligente imputado al administrador y el daño causado a la demandante.

Pues bien, es lo cierto que no ha justificado que la actuación del administrador demandado fuera lo que determinó el impago del precio de los trabajos facturados a HAPI PROYECTOS 4 U, SL; o dicho de otro modo, que la disolución de la sociedad demandada hubiera permitido a la actora percibir su crédito.

Por otro lado, el importe facturado en el año 2003 ascendía a la suma de 77.491,65 euros (doc.nº2 de la demanda), luego difícilmente puede sostenerse que el encargo se efectuó de forma fraudulenta con intención de no haber frente a su pago cuando estamos ante un impago parcial de la deuda.

En consecuencia, el primer motivo del recurso no puede prosperar.

OCTAVO.- No mejor suerte ha de correr la impugnación del pronunciamiento en materia de costas, y ello por cuanto la acción deducida frente al administrador codemandado ha sido totalmente rechazada, por lo que resulta procedente acudir al criterio del vencimiento objetivo recogido en el art.394.1 LEC .

NOVENO.- En atención a todo lo expuesto, se ha de desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora; procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la recurrente al desestimarse todas sus pretensiones ( arts.394 y 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SISMAIN ELECTRIC S.L.L. contra la sentencia de 2 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Cerdanyola del Vallès , que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de la indicada recurrente las costas devengadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.