Sentencia Civil Nº 384/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 429/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00384/2015

RECURSO DE APELACION (LECN) 429/15

En OVIEDO, a dieciocho de Diciembre de dos mil quince. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº384/15

En el Rollo de apelación núm.429/15, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 439/12 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de Cangas de Onís siendo apelante DOÑA Diana , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Martínez Méndez y asistido/a por el/la Letrado Sr./a González Sierra; y como parte apelada DOÑA Milagrosa , demandada en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Cangas Canal y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Olay Pichel; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1de Cangas de Onís dictó sentencia en fecha 12-02-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Don Ignacio Díaz Tejuca, en nombre y representación de Doña Diana , y en consecuencia absolver a la parte demandada de la pretensión contra ella ejercitada, condenando al actor al pago de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelante. En fecha 19-10-15, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' PRIMERO.-La L.E.C. se inspira en el principio preclusivo para la incorporación de documentos obligando a las partes a presentarlos con la demanda y contestación, pero a su vez introduce excepciones a ese principio en aras a salvaguardar el derecho de las partes en los supuestos de imposibilidad, ya sea objetiva o subjetiva, de acatamiento de dicha obligación.

Así pues, en principio, los documentos, medios de reproducción de la palabra, sonido o imagen, los instrumentos en que aquellos o los datos, cifras u operaciones matemáticas llevadas a cabo hayan quedado archivados, las certificaciones o notas registrales, los dictámenes periciales y los informes elaborados por profesionales de la investigación deben ser aportados con la demanda o contestación, con la consecuencia prevista en el artículo 269 supuesto que la parte no hubiera actuado diligentemente en el momento inicial del proceso y pretendiera salvar su omisión a posteriori.

Después de esa fase inicial cabría aportar aquellos documentos, medios, dictámenes etc. en tres momentos ulteriores de la primera instancia, bien es cierto que cada uno de los cuales produce efecto preclusivo respecto del anterior, y que el último se constriñe a los limitados supuestos previstos en el artículo 271.2 de la L.E.C .; la segunda oportunidad se dará en la audiencia previa en relación con: a.) aquellos documentos, medios, instrumentos, dictámenes e informes que sean de fecha posterior a la demanda o contestación; b.) los de fecha anterior que hubieran sido desconocidos hasta entonces para la parte -que habrá de justificar convenientemente esta última circunstancia-; c.) por último aquellos que, hecha la designación a que se refiere el apartado segundo del artículo 265, no hubiera sido posible obtenerlos con anterioridad.

La tercera oportunidad se produce en la propia vista o juicio, porque el artículo 433, apartado segundo, indica que, con carácter previo a la práctica de las pruebas, si se hubieren alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a la audiencia previa, se procederá a oír a las partes y a la proposición y admisión de pruebas previstas en el artículo 286.

Finalmente, después de citadas las partes para sentencia, podrán incorporarse: a.) los que resulten de la práctica de las diligencias finales y b.) las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridades administrativas dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que además puedan resultar decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso, que si pueden presentarse en plazo para dictar sentencia deben serlo en esa misma fase.

SEGUNDO.- Parecería lógico pensar que ese momento final para la presentación de documentos en la primera instancia debería servir igualmente de cierre para la fase de recurso, máxime si tenemos en cuenta la función revisora que la misma tiene asignada; sin embargo el artículo 460 de la L.E.C . se separa de tales antecedentes y, por más que someta la aportación documental a la doble condición que se encuentren en algunos de los casos previstos en el artículo 270 y que además no hayan podido aportarse en la primera instancia, permite que se presenten por primera vez en esta fase de recurso los documentos que se refieran a hechos relevantes para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

TERCERO.- El documento aportado por la parte apelante consiste en una declaración jurada que pudo y debió obtenerse al tiempo de la interposición de la demanda, o emitirse directamente en el curso del proceso para esclarecer las razones por las que la apelante actuaba en nombre propio, en lugar de hacerlo a beneficio de la sociedad irregular que en su día constituyó la fianza; es por ello que el documento en cuestión no cumple los requisitos establecidos en los preceptos antes indicados y se rechaza su incorporación a los autos.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

1.-Se repele la prueba de documentos propuesta por el Sr. Martínez Méndez en su escrito de interposición de recurso.'

En fecha 1-12-15, se dictó recurso de reposición contra el Auto de fecha 19-10-12, que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva:

' UNICO.-Impugna la recurrente nuestro anterior auto en el que rechazamos la prueba adjuntada al escrito de interposición por reputar que la misma no cumplía lo dispuesto en los artículos 270 y 460 de la LEC , razonando a tal efecto que en su día fue admitida pero no practicada por causa no imputable la prueba testifical dirigida a autenticar el documento acreditativo de la cesión de crédito pues intentada la citación judicial en el último domicilio conocido la misma resultó fallida, de modo que, hallada a posteriori la testigo, esta se había avenido a legitimar ante notario la firma debitada.

Ciertamente obra en autos que la citación hecha a la testigo fue devuelta por el servicio de correos por resultar aquella desconocida en la dirección indicada; ello habría justificado que se interesara el recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia y, dado que la declaración jurada ha sido legitimada notarialmente, el Tribunal considera que de este modo se satisface tanto el derecho de defensa de la apelante como el de contradicción de la apelada, por lo que estima el recurso.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA

Estimando el recurso de reposición interpuesto por la representación procesal de DÑA. Diana contra el auto de 19 de octubre pasado, revocamos dicha resolución dictando otra de contrario imperio por la que se admite y une definitivamente a los autos el documento aportado con la apelación deducida por aquella.'

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15-12-15.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta al erróneo amparo del artículo 36.4 de la LAU , pues el negocio litigioso era un arrendamiento de industria y no de un simple local de negocio, apreciando de oficio la excepción de falta de legitimación activa por haber reclamado la parte en su propio nombre y derecho la devolución de una fianza que, según el contrato, correspondía a la sociedad irregular constituida en su día bajo la forma de comunidad de bienes; interpone recurso la demandante por incongruencia al no haberse percatado el Juez de que en el ordinal segundo de la contestación la demandada había aceptado pacíficamente la autenticidad del documento y la cesión del crédito; añade por ello error en la valoración de la prueba de documentos, de la que resultaría que su socia le habría cedido el crédito litigioso y que dicha circunstancia era perfectamente conocida por la subarrendadora deudora de la fianza; en lo demás ambas partes reproducen las posiciones mantenidas en la instancia respecto a la compensación del crédito por impago de una mensualidad de renta, suministros y reparación de los daños ocasionados en la industria.

SEGUNDO.-Ciertamente la demanda se ejercita en nombre propio por haberle sido cedido a la promotora el crédito de que inicialmente era titular la sociedad y, vistos los términos del hecho segundo de la contestación a la demanda en el que se admite 'la modificación subjetiva del contrato llevada a cabo por las partes', concluimos que la sentencia de instancia se aparta indebidamente de un hecho que era pacífico para las contendientes, pues en dicho apartado la demandada reconoció que el 27 de junio de 2011 las subarrendatarias le comunicaron su decisión de rescindir el contrato a fecha de 31 de agosto de 2011, aprovechando esa misma ocasión para hacerle saber el acuerdo a que habían llegado en relación al destino definitivo de la fianza, que debería 'ser devuelta en su totalidad a Doña Diana , aportadora de este capital al inicio del contrato.'

Es más, ni en ese ordinal ni en ninguna otra parte de la contestación se suscita duda a ese respecto, circunscribiendo la demandada la oposición a la compensación de créditos; así lo ratificó en la audiencia previa y por tanto en ese acto se insistió en que lo controvertido era la existencia de los créditos que invocaba la subarrendadora.

En consecuencia era de aplicación el artículo 281.3 de la LEC cuando indica que están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes, salvo en los casos en los que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes.

A mayor abundamiento la sentencia desconoce lo dispuesto en los artículos 326 y 319 de la LEC porque el documento privado no impugnado hace prueba plena del hecho acto o estado de cosas que documente, de la fecha en que se produce dicha documentación y de la identidad de las personas que intervienen en ella. Por ello no había motivo para dudar de la conformidad de la otra socia, por más que esta no hubiera estampado su firma de forma simultánea y en presencia de la subarrendadora, que tampoco es requisito para su validez.

Por último, aun cuando ese es extremo que fue desconocido para el Juez de instancia por tratarse de prueba que no pudo ser practicada en su momento por ignorarse el paradero de la segunda subarrendataria, obra en autos su declaración jurada ante notario en la que confirma la autenticidad de la firma que se le atribuye en el documento de rescisión anticipada del contrato; procede por consiguiente estimar este motivo del recurso y entrar en la cuestión de fondo.

TERCERO.-La demandada opuso en primer término la existencia de un crédito a su favor por importe de 3.000 € por impago de la renta del mes de abril de 2011, razonando que los 9.000 € recibidos en abril 6.000 se aplicaron al pago de la fianza y los 3.000 restantes al de las mercancías y existencias dejadas en el local.

Sucede que esa imputación de pago contradice frontalmente lo que expresa la documentación bancaria aportada por ella misma pues el histórico de los movimientos de su cuenta bancaria constata que el 18 de ese mes la demandada recibió dos transferencias de DIRECCION000 CB por importe de 1.250 y 7.750 € respectivamente, en concepto de pago de la renta y fianza; es pacífico que la suma de los dos parciales coincide exactamente con la de los conceptos que manejamos.

Es así que el artículo 1.172 del Cc . prevé que el que tuviere varias deudas de una misma especie a favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cual de ellas debe aplicarse; por ello, en la hipótesis de pluralidad de deudas al tiempo de aquellas transferencias, el tribunal deber estar a la voluntad declarada por el deudor y considerar que la obligación aquí esgrimida por su acreedora a efectos de compensación había sido extinguida con anterioridad por pago.

A mayor abundamiento el alegato de la pluralidad de deudas no ha sido debidamente acreditado porque el contrato de subarriendo no menciona para nada la compraventa de las existencias y la subarrendadora tampoco ha aportado prueba documental o testifical relativa a ese pacto; ese particular no mereció atención de las partes al tiempo de la comunicación de la rescisión anticipada, en el que, como hemos repetido hasta la saciedad, sí se hizo mención a la futura devolución de la fianza, teniendo indicado la testigo que participó en dicha reunión que precisamente lo acordado fue que las partes intercambiarían existencias por existencias; esto último explica que las subarrendatarias tampoco aprovecharan los acopios restantes a la fecha de la devolución de la industria, como habría sido de esperar si fueran de su propiedad; y, por último, en aquella hipótesis tampoco se comprendería la protesta de la subarrendadora por la mala gestión de las existencias porque cualquier aprovechamiento de lo abandonado redundaría en su exclusivo beneficio.

En definitiva, en lo que concierne a este punto de la controversia concluimos que la demandada no ha probado dicho pacto, ni, caso que lo hubiera hecho, sería trascendente para la resolución de la controversia.

CUARTO.-El siguiente concepto litigioso se refiere a los gastos de limpieza del local, que la parte cifró en 900 €, que fue la cantidad que dijo haber abonado a quien realizó esos menesteres; sin embargo el testimonio de esta última revela que intervino en la limpieza y acondicionamiento del local de forma desinteresada, en razón a la larga amistad que le unía con la demandada y, si bien confirmó el pago, aclaró que se trató de una donación remuneratoria, en agradecimiento al favor prestado; por otra parte, ese mismo testimonio evidencia que la subarrendadora no acometió una simple limpieza del local, antes bien decidió pintar nuevamente el comedor de manera que la remuneración también incluye la mano de obra y materiales empleados en este segundo capítulo; conviene destacar que no consta que el comedor hubiera experimentado deterioro especial en el breve espacio de tiempo que la industria estuvo en manos de la apelante, de modo que esto último constituye mejora que nunca habría sido crédito frente a la subarrendataria.

Esto último puede predicarse igualmente del presupuesto de sustitución de los estores y bandó del local que constituye el documento número seis de la contestación.

Ciñéndonos exclusivamente al capítulo de limpieza del local, podríamos admitir la veracidad del reportaje fotográfico aportado con la contestación en tanto versa sobre pormenores que sin embargo no fueron objeto de atención específica en el acta notarial y por tanto no entra en contradicción con lo que adveró directamente el fedatario; sin embargo la demandada no puede compensar como crédito a su favor lo que solo podría ser deuda de la demandante en un importe mínimo porque la prueba practicada no permite discriminar el importe de lo remuneratorio frente a lo abonado por pura liberalidad, ni dentro de lo remuneratorio lo que representa la limpieza del local, que sería gasto necesario, respecto de la pintura del comedor, que sería mejora.

QUINTO.-Distinta suerte podría merecer el recibo correspondiente al suministro eléctrico del local desde el 24 de marzo al 28 de abril de 2011, que constituye el documento número tres de la contestación, y los demás correspondientes al periodo en que la industria fue explotada por la apelante, entre los que en principio estaría el cargado por Unión Fenosa en su cuenta bancaria el 6 de julio de 2011; es verdad que la apelada no aportó este último a los autos, ni computó ni uno ni otro entre los pendientes al tiempo de la liquidación, según expuso el asesor fiscal que intervino a este respecto, a quien sí se presentó otro posterior del 9 de septiembre de 2011, pero esto último no es acto propio de renuncia al cobro de los restantes, ni tampoco es bastante para entender acreditado el pago de los mismos porque carecemos de toda explicación para lo que habría sido una modificación del modo de proceder seguido por las partes antes y después de dicha fecha para el abono de los suministros del local, que no era otro que el reintegro del importe correspondiente en esa misma cuenta bancaria.

En todo caso, remitiéndonos al primer recibo, no puede repercutirse sino la parte proporcional pues la factura cubre un periodo de tiempo en que la industria habría sido explotada por ambas contendientes; es así que estas no realizaron una lectura del contador a fecha de 1 de abril de 2011 y por tanto se prorrateará dicha factura en función de los días facturados; por ello procede restar de la cantidad reclamada en la demanda los 359,41 € correspondientes a la prorrata del primer recibo y los 400,52 € del de julio.

SEXTO.-Llegamos con ello al último punto en discordia que se refiere a la reparación de la máquina registradora y robot de cocina de las que se servía la industria; ello no obstante la subarrendadora reconoció que el robot en cuestión fue recuperado a mediados de agosto, esto es antes de que se extinguiera la relación arrendaticia, sin que a esa fecha causara protesta alguna sobre su estado; por ello no puede reputarse probado que la avería por la que fue llevado a reparación el 22 de septiembre hubiera sido causada por la apelante; y en lo que se refiere a la máquina registradora hemos de decir que el acta notarial de 31 de agosto de 2011 expresa que el fedatario comprobó el correcto funcionamiento de la misma y nada permite afirmar que le hubiera pasado desapercibido el defecto por el que fue reparada días después.

En consecuencia se estima en parte el recurso y la demanda cifrando en 4.727,12 € el importe a devolver por la demandada, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

SEPTIMO.-De conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de ambas instancias.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Diana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Onis en los autos de que este rollo dimana condenamos a DÑA. Milagrosa al pago de CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTISIETE EUROS con DOCE CÉNTIMOS (4.727,12 €), que devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia del Juzgado, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/