Sentencia Civil Nº 384/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 141/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2012/0005133

Recurso de Apelación 141/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 1760/2012

APELANTE:D. /Dña. Jose Luis

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO POMARES AYALA

APELADO:GEOLOGIA, MATERIALES Y CONSTRUCCION SL

PROCURADOR D. /Dña. SOFIA MARIA ALVAREZ-BUYLLA MARTINEZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil quince.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1760/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas a instancia de D. Jose Luis apelante - demandante, representado por el Procurador D. FRANCISCO POMARES AYALA contra GEOLOGIA, MATERIALES Y CONSTRUCCION S.L. apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. SOFIA MARIA ALVAREZ-BUYLLA MARTINEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/10/2014 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 20/10/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Fallo: Que desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Jose Luis representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Pomares Ayala, frente a Geología, Materiales y Construcción S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Dª Sofía María Álvarez-Buylla Martínez, por apreciar falta de litisconsorcio pasivo necesario.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas en el Juicio Ordinario nº 1.760/12, por la que se desestimó la demanda formulada por D. Jose Luis contra Geología Materiales y Construcción, S.L., y por la que le reclamaba los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato de arrendamiento de servicios que les vinculaba, interpone recurso de apelación el demandante.

Según relata en su demanda, era propietario de la parcela nº NUM000 sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 de Moralzarzal, sobre la que pensaba construir una vivienda; que tras encargar la realización del proyecto a las arquitectas Dña. Elvira y Dña. Laura , y solicitar la pertinente licencia de obras, la misma le fue denegada por el Ayuntamiento, porque según le comentaron aquéllas, se requería un informe topográfico y otro geotécnico de la parcela; que encomendó la realización de dichos informes a la demandada, siendo aceptada la oferta que a tales efectos le remitió, en fecha 24 de marzo de 2.011; que realizado el encargo le entregó una copia de los mismos el 4 de abril de 2.011, abonando su importe y que ascendía a 1.486,80 €; que el estudio topográfico tenía por finalidad la determinación de los límites reales de la parcela; que resuelta la relación contractual existente con las arquitectas redactoras del proyecto, encargó la dirección técnica de la obra al Sr. Evelio , suscribiendo contrato de obra con Estudios y Proyectos Eferos, S.L.; que concedida la licencia de obras el 9 de enero de 2.012, comenzaron los trabajos de construcción de la vivienda; y que como el plano de la parcela realizado por la demandada, y que sirvió de base a las arquitectas para elaborar su proyecto de ejecución, era erróneo, al no corresponderse con la ubicación real de su parcela, las obras en curso llegaron a invadir la parcela vecina.

Reclamaba a la entidad que realizó el estudio topográfico en concepto de daños y perjuicios, y como consecuencia del incumplimiento contractual imputado, las siguientes cantidades: a) 67. 991,06 €, que era el importe de lo todo abonado por la construcción de la vivienda y que tuvo que demoler, ante la orden dada por el Ayuntamiento de Moralzarzal (licencia de obras, tasas, gastos de redacción del proyecto y de la dirección facultativa de la obra, importe del estudio topográfico encargado, y los gastos de construcción y de demolición abonados); b) 48.000 € en concepto de lucro cesante, y que se corresponde con la renta que abonaba desde octubre de 2.012 y la que tuviere que abonar durante los 5 años siguientes por una vivienda de alquiler, al no poder disponer de la que pensaba construir y cuyo proyecto había tenido que abandonar con motivo de su actual precaria situación económica provocada por los hechos denunciados en la demanda; y c) 30.000 € en concepto de daño moral, al haber tenido que derribar de forma sorpresiva su vivienda en construcción, sin posibilidad de disponer de otra al menos hasta que no sea resarcido, y ante la zozobra y el trastorno de ansiedad y temor padecido al notificársele la incoación de un expediente sancionador por parte del Ayuntamiento de Moralzarzal por una supuesta infracción urbanística que llevaba aparejada una multa comprendida entre 30.000 € y 600.000 €, aunque finalmente resultara archivado con motivo del pliego de descargo presentado.

En definitiva, y ante un erróneo informe topográfico de su parcela, y por el que abonó 802,4 € (680 € más IVA), pretende construir una nueva vivienda con la indemnización que considera que le corresponde ante el incumplimiento contractual imputado.

La demanda fue desestimada al acoger la Juzgadora de instancia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, a pesar de haber sido desestimada por Auto de 5 de julio de 2.013 con anterioridad a la celebración de la audiencia previa, y que había devenido firme.

Adujo los siguientes motivos de impugnación: 1º) Vulneración del art. 24 de la CE al infringir la Sentencia de instancia los arts. 207 y 214 de la LEC ; 2º) Vulneración del art. 24 de la CE ante la infracción del art. 218 de la LEC por incongruencia; y 3º) Indebida aplicación de la LOE al caso de autos, y en la apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario acogida.

Insiste en que se ha acreditado el incumplimiento de la demandada de la lex artis en la realización del informe encomendado, y en la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios reclamada.

SEGUNDO:El primer motivo de impugnación debe ser estimado, ante la flagrante y evidente infracción del art. 207.3 de la LEC , al haber acogido la Juzgadora de instancia en Sentencia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida por la demandada, a pesar de haber sido desestimada por resolución firme anterior y de fecha 5 de julio de 2.013.

TERCERO:El segundo y tercer motivo de impugnación deben ser desestimados; y más, ante la intrascendencia de lo aducido.

Basta leer el inicio del primer fundamento jurídico de la Sentencia dictada para constatar que la Juzgadora de instancia consideraba que la acción promovida por el actor era una acción de responsabilidad contractual en base a los hechos aducidos en la demanda, y no 'la acción de responsabilidad legal sancionada en la Ley de Ordenación de la Edificación', o 'menos aun en la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público', como se aduce en el escrito de recurso. Además, difícilmente se puede incurrir en incongruencia - dar más o diferente de lo pedido, - cuando precisamente la Sentencia de instancia es absolutamente desestimatoria. Es evidente que no se puede incurrir en incongruencia sólo porque se produjere un error a la hora de determinar la acción que se ha ejercitado por el actor en su demanda, y sobretodo cuando es íntegramente desestimada.

Cuestión diferente serán los argumentos que se hayan podido emplear por la Juzgadora a la hora de fundamentar la excepción acogida, y sobre los que se podrá discrepar. Lo que ocurre es que tal cuestión deviene absolutamente baladí, desde el momento en que la misma debe ser desestimada en base a lo expuesto en el anterior fundamento jurídico de esta resolución.

CUARTO:Habida cuenta que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario debe ser desestimada, y no que no se ha interesado la nulidad de actuaciones por ello, habrá de ser esta Sala quien haga las veces de Juzgador de instancia, entrando a conocer del fondo del asunto.

En primer lugar, debe determinarse si ha quedado acreditado el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada en el contrato de arrendamiento de servicios que vinculaba a las partes, y que el actor le imputa, en relación con la realización del estudio topográfico de la parcela al que se refiere el documento nº 11 de la demanda, y cuya oferta fue aceptada mediante el documento obrante al folio 124 de las actuaciones e incorporado al documento nº 13 de la demanda. Según la citada oferta, la demandada se comprometía a realizar un informe de levantamiento topográfico de la parcela, con todos los registros con puntos y cotas, así como un plano Autocad, con todo el replanteo.

No se niega que efectivamente el estudio topográfico entregado por la demandada al actor, y que fue elaborado por el topógrafo D. Lucas , era erróneo. Hasta él mismo llegó a reconocerlo en el email que le remitió al actor en fecha 10 de abril de 2.012 y que se aportó como documento nº 24 de la demanda (folio 238). Nadie niega que la parcela delimitada en el plano y en el estudio realizado no fuera la correcta. El problema estriba en que no consta suficientemente acreditado que ello fuere responsabilidad del topógrafo que lo realizó. Es obvio que la carga de la prueba del incumplimiento contractual imputado le corresponde a quien lo alega. Adujo el Sr. Lucas en el acto de Juicio que fue el propio el actor el que le indicó los límites de la parcela sobre el terreno; y que aunque sólo le indicó tres puntos de los cuatro necesarios para levantar el plano, la cuarta referencia se la indicó al decirle que se encontraba a partir del armario eléctrico que había en el vial, y comentarle que 'pues en esa dirección'. Frente a lo afirmado, no acredita el actor que las referencias que le proporcionara fueren las correctas. Adujo en la prueba de interrogatorio que el topógrafo contaba para realizar el trabajo con un plano que le habían proporcionado las arquitectas redactoras del proyecto de ejecución; pero ningún valor puede dársele a su testimonio ante el evidente interés en el asunto ( art. 317 de la LEC ). A pesar de lo afirmado, ninguna de las arquitectas confirmó tal dato durante su interrogatorio. Incluso hasta ellas mismas lo descartaron, como se desprende de lo que adujeron en el escrito de alegaciones que presentaron con ocasión del expediente sancionador que se incoó por el Ayuntamiento de Moralzarzal, con motivo de la invasión de la parcela vecina que se produjo tras el desarrollo de las obras de ejecución de la vivienda del actor sobre la parcela erróneamente definida. Manifestaron que el topógrafo había realizado su informe 'basándose en las indicaciones que el propio Promotor le comunicó', y como se hacía constar en el mismo (folio 378).

El documento nº 24 de la demanda no contiene ninguna admisión de responsabilidad por parte del topógrafo. Sólo reconoce que hubo un error, pero no que le fuera imputable. En dicho documento se pregunta que por qué pudo ocurrir, y aclara que el actor le indicó tres de los puntos que delimitaban la parcela, los dos de la valla y el situado a la mitad del armario eléctrico que estaba sobre el vial; y que el cuarto punto entendía 'que había que buscarlo hacia el este, hacia el colegio', y que a la vista estaba 'que había que haberlo buscado en la dirección opuesta, hacia el oeste'. A continuación expresa, siendo lo relevante y lo que el actor y recurrente siempre omite al referirse al citado documento, lo siguiente: 'podemos discutir hasta el infinito que tú me dijiste lo correcto y yo oí lo incorrecto o viceversa'. Es evidente que no supone ninguna asunción de responsabilidad en el error.

Algo similar cabría decir del documento nº 24 bis obrante a los folios 246 y 247 de las actuaciones, y aunque en él se dijese que lo que se produjo fue un malentendido. Es claro que del mismo no se responsabiliza el topógrafo.

Desde luego ningún valor probatorio se le puede dar al pliego de descargo que el propio actor presentó por razón del expediente sancionador incoado por el Ayuntamiento de Moralzarzal. No ya por su interés en el asunto, sino porque incluso contiene datos que resultaron ser completamente inexactos, como era el afirmar que las arquitectas redactoras del proyecto habían acudido el día 7 de febrero de 2.012 al acto del replanteo, y lo que negaron, siendo confirmado por el contratista de la obra. Debe negársele cualquier valor probatorio; al menos en lo que le pudiere beneficiar.

Lo expuesto sería suficiente para desestimar la demanda. La demandada realizó un estudio topográfico teniendo en cuenta los linderos que le indicó el propio actor, o al menos no se ha acreditado que le proporcionara los correctos; y si ello es así, cualquier error en el mismo como consecuencia de una identificación inexacta de los límites de la parcela, sólo a éste le puede ser imputable.

QUINTO:Pero es que la demanda también habría de ser desestimada aun en el caso de que se hubiere acreditado el incumplimiento de la demandada de las obligaciones asumidas en el contrato de obra por haber tenido a su alcance todos los elementos necesarios para poder realizar un estudio topográfico correcto.

Aunque se hubiere iniciado la construcción de la vivienda del actor teniendo en cuenta unos linderos erróneos, y que con base al defectuoso e inexacto informe topográfico emitido se hubiese realizado el proyecto de ejecución de las obras, lo cierto era que la posible negligencia de la demandada no hubiere llegado a constituir nunca la causa directa y eficiente de los perjuicios que se dicen causados, sino que ésta se encontraría en la actuación negligente tanto de las redactoras del proyecto, como de la dirección facultativa de la obra.

Desde el momento en que las arquitectas redactoras del proyecto incorporaron al mismo el estudio topográfico erróneo, asumieron su contenido; y si las obras comenzaron, fue porque de manera negligente se levantó un acta de replanteo y de inicio de obras sin que se constatara sobre el terreno que se estaba invadiendo la parcela vecina. Esta sería la causa directa y eficiente de los supuestos perjuicios causados. No hay que olvidar que conforme al art. 12.3 b) de la LOE , le corresponde al director de la obra verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno, lo que obviamente incluye cerciorarse de que la construcción es viable. Muchas firmas constaban en el acta de replanteo aportada por la demandada con su escrito de contestación a la demanda (folio 315), pero muy pocos fueron los realmente asistentes. No asistieron ni el actor-promotor, ni las arquitectas redactoras del proyecto y directoras de la obra, ni el director de ejecución de la misma. Así ha quedado acreditado por el interrogatorio del actor, y por la testifical de las arquitectas y del contratista. Se hizo constar en el citado acta, que el constructor había realizado el replanteo del perímetro de la edificación proyectada, y que una vez comprobado por el director de la ejecución de la obra y verificado por el director de la obra, 'resultaba ajustado a las características del solar'. Pues bien, nada más lejos de la realidad.

Pero es que además, tampoco se entiende cómo se puede pretender hacer responsable a la entidad encargada de realizar un estudio topográfico de los daños y perjuicios derivados del hecho de tener que demoler una vivienda en construcción por invadir la parcela vecina, y a pesar de ser erróneo, cuando resulta evidente que los mismos no se habrían producido de haber dado cumplimiento el actor a los requisitos exigidos en la licencia de obra concedida para poder iniciar su ejecución (folio 203). Como se hizo constar en las condiciones generales de autorización de los actos de edificación, antes de comenzar la ejecución de la obra habría sido preciso efectuar el replanteo de la misma ante los servicios técnicos municipales, así como la formalización del acta de tira de cuerdas de las alineaciones oficiales a vía pública y señalamiento de rasantes, y lo que se omitió. Al menos no consta que se realizara. Aseguró la arquitecta Sra. Elvira en el acto de Juicio que se le dijo al actor que llamase a un técnico del Ayuntamiento porque era un requisito establecido en la licencia de obra la comprobación del replanteo, pero que según le manifestó aquél declinó ir a la parcela. Por su parte, el constructor también indicó que al replanteo no acudió ningún representante o técnico del Ayuntamiento. Teniendo en cuenta, como se hizo constar en el informe pericial aportado por el actor, que las lindes de su parcela estaban definidas materialmente por el promotor del conjunto en el que integraba - y que no era otro que el Ayuntamiento de Moralzarzal, - mediante señalamientos de los puntos extremos de las líneas de delimitación que, aunque desvaídas, eran visibles, era obvio que de haberse dado o exigido por el actor el cumplimiento de los requisitos a los que se sujetaba la licencia de obras, el error habría quedado completamente disipado. Y si como se dice los puntos de delimitación eran visibles, no se entiende cómo los técnicos responsables del replanteo no se percataron del error. Independientemente de que, en unión a las anteriores, esta otra omisión constituyera también causa directa y eficiente de lo acaecido, la posible relación de causalidad entre la supuesta negligencia de la demandada y los daños que se reclaman habría quedado rota ante la propia negligencia del perjudicado. En definitiva, al iniciar las obras sin que constase que se realizara el replanteo ante el Ayuntamiento de Moralzarzal, asumió un riesgo cuyos efectos o perjuicios ha de soportar.

SEXTO:De conformidad con lo establecido en el art. 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia se impondrán a la parte apelante.

Y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la pérdida del depósito constituido por la parte recurrente, al que el Juzgado de Primera Instancia dará el destino legal correspondiente.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Luis , contra la Sentencia de fecha 20 de octubre de 2.014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas en el Juicio Ordinario nº 1.760/12, condenando al recurrente al pago de las costas causadas así como a la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.