Sentencia CIVIL Nº 384/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 463/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 384/18
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ILTMOS. SRES.
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA ESTHER MARRUECOS RUMÍ.
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En Almería, a 19 de junio de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de
apelación, RAC 463/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de
DIRECCION000 ( Almería), juicio divorcio 1346/15, de una como apelante DOÑA Ofelia , representado por
el/la procurador Sr/Sra. Hurtado y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. García-Oliva, frente a D. Artemio ,
representado por el/la procurador Sr./Sra. Reyes y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra Cazorla,y en donde
ha intervenido el Ministerio Fiscal, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido medidas en familia.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento de divorcio 1346/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de DIRECCION000 , fijaron , tras divorcio, determinadas medidas, algunas de las cuales se recurren.



SEGUNDO: Con fecha 31 de octubre de 2016 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 16 de marzo de 2016 se presentó oposición al recurso.

Mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2017 se evacuó el traslado del Ministerio Fiscal.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 19 de junio de 2018.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Tras la disolución por divorcio que se acuerda en la resolución se adoptan medidas en relación a la menor, hija de ambos, respecto de la que la recurrente, actora, no está de acuerdo en parte. Así los motivos de apelación son: 1º. Entiende que hay falta de congruencia en la sentencia en relación al artículo 94 CC respecto del régimen de visitas por haber establecido un régimen distinto al solicitado en relación a los periodos vacacionales. 2º.

Entiende que hay falta de congruencia también y error en la valoración de la prueba en relación a la atribución del domicilio familiar. 3º. Considera infringido el artículo 142 CC en relación a la pensión alimenticia fijada al padre a favor de la menor de cuatro años.

Segundo: Sobre la atribución del régimen de visitas.

La discusión se centra entre el régimen fijado por la juzgadora en cuanto a las estancias vacacionales por haber fijado para verano , navidad y semana santa que en defecto de acuerdo el régimen será el de elección del padre los años pares y la madre los impares, mientras que la demandante solicitaba un sistema en donde en el primer periodo corresponde a la madre los años pares y al padre los años impares. Debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente , por lo que en principio se trataría de un derecho tanto del progenitor como del niño, sin embargo esto debe contemplarse conjuntamente con la regulación internacional acogida por España, conforme establece el art. 10.2 de la Constitución. Así el art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 establece que 'Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño'; el art. 24.3 de la Carta europea de los derechos del niño aprobada por el Parlamento Europeo en Resolución de 18 de julio de 1992 determina que 'todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses'. Cabe concluir por tanto que se trata de un derecho básico del hijo menor, debiendo primar en todo los intereses del mismo. La STS de doce de Mayo de 2011 afirmaba que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños. Como se afirma en la doctrina más representativa, 'el interés eminente del menor consiste, en términos jurídicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los derechos de su propia personalidad.

En el fondo, no es otra cosa que asegurarle la protección que merece todo ciudadano en el reconocimiento de los derechos fundamentales del individuo como persona singular y como integrante de los grupos sociales en que se mueve, y en el deber de los poderes públicos de remover todo obstáculo que se oponga al completo y armónico desarrollo de su personalidad'. Así 'Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre')[...]. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor'. También en el mismo sentido, la STS de 11 febrero 2011, FJ 3ª. Las medidas a adoptar en virtud del artículo 94 CC son de orden público y de protección del menor de tal forma que no existe incongruencia si frente a lo que se pide estas se modifican dada la naturaleza y fines perseguidos. Podrá ser mejor o peor el sistema que señala la recurrente pero en cualquier caso su recurso se basa en incongruencia y no es aplicable a este supuesto.

Segundo: Atribución del domicilio.

La juzgadora atribuye el que fue domicilio familiar ( ahora arrendado por la demandante y recurrente exclusivamente) a la menor y a la madre a quien atribuye la custodia. El recurso considera que hay incongruencia porque no se ha solicitado nada al respecto y además que existe error en la valoración de la prueba que afectará posteriormente a la medida de pensión fijada a favor de la menor al no considerar la cuantía derivada de la necesidad de alquiler de la misma. De lo que deriva de las manifestaciones de las partes ese domicilio lo fue de ambos en arrendamiento lo que no impide su atribución incluso en el supuesto de que el titular no sea arrendatario en los términos desarrollados jurisprudencialmente; por otro lado, también se deriva que existe un nuevo contrato ( en realidad una novación subjetiva al parecer) de arrendamiento en donde la titular es exclusivamente la demandante. De lo afirmado por la actora en su escrito se deriva que existía un alquiler con titularidad común y que tras la separación (folio 1 reverso de la demanda) ambas partes acuerdan con el arrendador que desde una fecha concreta la única titular del arrendamiento es la demandante. Es decir se actúa, por acuerdo una novación subjetiva. Piénsese que esto podría incluso ser atribuido en los términos del artículo 15 Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos cuando no haya titularidad. En el presente supuesto y dado el acuerdo anterior de ambos es evidente que existió un domicilio familiar y que por acuerdo ambas partes decidieron que el mismo lo continuara en arrendamiento y como titularidad uno de ellos. Por tanto ese domicilio dejó de ser domicilio familiar desde la fecha del acuerdo en fecha de 28 de agosto de 2015 lo que evidentemente conlleva que sobre el mismo no deba decidirse. Por tanto, procede acoger en este apartado lo señalado por la recurrente.

Tercero: Sobre la pensión alimenticia.

Considera la parte que a la menor , de cuatro años, le es aplicable el régimen del artículo 142 CC para determinar que existe infracción del mismo. Derivado del artículo 36.3 CE los deberes de la relación paterno- filial corresponden a los padres en todo caso. El art. 92.1 Cc, a cuyo tenor ('La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos'), recoge entre estos los de alimentar a los hijos, educarlos y procurarles una formación integral ( art. 154 Cc). Esto el deber de procurarles los medios materiales necesarios para la satisfacción de todas sus necesidades, entendidas en sentido amplio.

No obstante la referencia 'alimentos' es inadecuada por incompleta en este caso por cuanto ese deber es distinto del de alimentos entre parientes, regulado en los arts. 142 a 153 Cc ( SSTS de 5 de octubre de 1993, 16 de julio de 2002, 3 de octubre de 2008 y 24 de octubre de 2008. No se puede por tanto infringir el precepto, que como motivo se alega para recurrir, si el mismo no es aplicable. El presupuesto de este deber es el mero hecho de la generación ( STS de 16 de julio de 2002) y no el estado de necesidad o solidaridad familiar que es presupuesto de lo previsto en el artículo 142 CC ( STC de 14 de marzo de 2005).

La discusión sobre la cuantía parte de considerar bases diferentes a las que ha recogido el oponente en apelación para el cálculo de los ingresos de uno u otro. En relación a los ingresos del demandado considera la renta del ejercicio 2015 en la casilla rendimientos del trabajo netos. El apelado realiza una suerte de distribución considerando que no debe computarse la misma porque es la tomada para el cálculo de la base imponible, de la que habría que deducirse lo retenido y por tanto reducido a una cuantía menor. Y aunque no es por el hecho de las retenciones sino por el hecho del pago del impuesto es evidente que habría que deducir de todo ello (entendiendo que solo eso es aplicable) los tributos pagados para obtener el liquido total a percibir. El demandado pagará entonces un total de 4.014,40 euros que habría que reducir de los 23.822,77 euros. La cuantía dividida en doce mensualidades ( es evidente que debemos despreciar el peregrino argumento sobre que no se paga la misma prorrateada) nos llevaría a un total de 1650,70 euros mensuales. Es cierto que la sentencia falla al computar la totalidad de los ingresos sin disminuir dicha cuantía y dividirlo entre 14 y no entre doce meses, pero es evidente que bien calculado la cuantía sobre la que partimos sería incluso menor en cincuenta euros.

Considera la recurrente que habría que añadir a la pensión una cuantía de 50 euros derivada de tres elementos concretos a considerar: 1º. La vivienda arrendada. 2º. La situación de la menor con necesidades de apoyo en la educación y desarrollo. 3º. Los ingresos mal calculados del padre. Eliminada esta última en los términos señalados, debemos centrarnos en las dos primeras.

En lo que respecta a las mayores necesidades de la menor la recurrente lo ampara en los documentos 6 a 10 pero también señala que no tiene una minusvalía. Los documentos aportados de pediatría ponen de manifiesto que no existe una necesidad actual de mayor gasto al estar cubierto lo que no implica que en un futuro se tengan que dar. Pero esto será un supuesto de modificación y no de fijación pro-futuro como se pretende.

En lo que respecta al arrendamiento es evidente que si se tomó en cuenta para la atribución también lo fue para la pensión y por el contrario si no se debe tomar en cuenta significa que la misma debe ser considerada.

Atendiendo al contrato de arrendamiento y a la asunción por ambas partes de que lo que fue domicilio familiar se convertiría en domicilio de titularidad arrendaticia de la madre pero también la menor y considerando que lo que motiva el cambio de petición inicial de un régimen de custodia compartida es un traslado a otro lugar en donde el padre presume ( por legislación se puede comprobar incluso en presupuestos generales del Estado) un mayor cobro que pone de relieve la madre, pero no teniendo acreditada la cuantía de este último , es ponderado ese incremento en 50 euros que se pide y al que se unió también el Ministerio Fiscal.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2016 dictada en el procedimiento de divorcio 1346/17 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de DIRECCION000 y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en los concretos apartados que señalamos , confirmándola en el resto de los pedimentos y sin expresa imposición de costas en esta instnacia. De conformidad a lo anterior: Primero: La pensión de alimentos se mantiene en los mismos términos fijados por la sentencia, pero en la cuantía de trescientos euros mensuales.

Segundo: No ha lugar a la atribución del domicilio familiar.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.