Sentencia CIVIL Nº 384/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 306/2021 de 27 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000306/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000090/2019

SENTENCIA Nº 384/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 90/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 4 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, D. Isidoro, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. María Virtudes Valero Mora y dirigida por el Letrado Sr. Carlos Haering Rodriguez, y como apelada Banco de Santander, S.A., representada por la Procuradora Sra. María del Carmen Guasp Llamas y dirigida por el Letrado Sr. Manuel Muñoz García-Liñan.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 4 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 11 de marzo de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Isidoro contra BANCO SANTANDER, S.A., debo ABSOLVER Y ABSUELVO a este último de las pretensiones de la demanda, con condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, D. Isidoro en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 306/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 23 de septiembre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso.

La sentencia de instancia, tras analizar la prueba practicada y analizar la normativa y jurisprudencia que resulta de ampliación, desestima la demandada indicando que si bien existe prueba de los pagos, no hay prueba de que los ingresos se realizaran en el banco demandado, y aunque se hubieran producido, el banco demandado careció de la posibilidad de controlar el origen de los ingresos, máxime cuando además se utilizaba una sociedad intermediaria y los ingresos no se producían en la cuenta indicada en el contrato de compraventa. Se indica además que en los contratos de compraventa no se hacía referencia a la ley 57/68 ni a la existencia de aval, ni se consideraba cuenta especial la consignada en el contrato, y en los avales aportados no se mencionaba la ley 57/68 ni se especificaba que se concertaba para una determinada promoción, todo ello en la forma que consta en la sentencia recurrida.

Frente a ello se alza parte actora indicando, en esencia, que la reciente sentencia del TS 8/20 aclara la responsabilidad de la entidad avalista con independencia de la entidad en la que se abonen las cantidades, confirmado así pronunciamientos de otras sentencias dictadas anteriormente que atribuía la responsabilidad al avalista, que es la ejercitada en la demanda, en supuestos como el que nos ocupa. Que los avales colectivos e individuales aportados revelan claramente la responsabilidad de la entidad demandada, y por lo tanto, de acuerdo con la jurisprudencia que cita en el recurso, se debe otorgar responsabilidad a dicha entidad demandada, máxime cuando además, de la documentación, entre otros el documento 10 de la demanda, revela la importante relación, en lo que a la financiación se refiere, entre la entidad demandada y la promotora, todo ello en los términos que constan en su escrito de apelación.

Por la parte demandada se ha opuesto al recurso presentado incidiendo en el acierto de la resolución apelada, dado que se trata de dos avales colectivos emitidos después del contrato de compraventa, que se trata de avales que no van destinados a la promoción donde compró el actor, que no existe aval individual , que no se ingresó en ninguna cuenta de la promotora abierta en la entidad demandada , que el pago se hizo por intermediario y que resulta de aplicación la STS 1/2020, relativa que los avales no tiene carácter retroactivo, así como que no se acreditan los pagos y como se realizaron, que todo se hizo por intermediario, que el banco nunca conoció ni pudo conocer los ingresos, y que además la póliza se encontraría caducada, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Destino del inmueble adquirido y carga de la prueba.

Como ya dijéramos en la sentencia de esta Sala nº 406/2019, de 10 de julio, debemos analizar esta cuestión con carácter previo a fin de determinar si resulta de aplicación o no la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (vigente en la fecha de suscripción del contrato litigioso), con las consecuencias jurídicas correspondientes.

A tales efectos, el apartado 2 del art. 1 de dicha Ley impone a las entidades bancarias o cajas de ahorros, bajo su responsabilidad, la obligación de exigir las garantías establecidas en el apartado 1 del mismo precepto, en el cual se impone a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendasdestinadas a domicilio o residencia familiary que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, dos obligaciones: 1- Garantizar la devolución de tales cantidades más el interés legal, mediante un contrato de seguro o un aval solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. 2- Percibir dichas cantidades anticipadas a través de una entidad bancaria o caja de ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

Por tanto, una interpretación conjunta de la Exposición de Motivos y de los artículos 1 y 3 de la Ley 57/68, así como de la disposición adicional de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación, no deja lugar a dudas en cuanto a que la intención del legislador es la de proteger a los consumidores e incluir dentro de su ámbito de aplicación exclusivamente la adquisición de viviendas destinadas a residencia familiar.

Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que no se analiza en la sentencia recurrida la finalidad residencial o no de la compra, de hecho, la excluye del objeto de debate, tal y como consta en la sentencia y dicho extremo no es combatido ni por la parte actora ni por la parte demandada en fase de apelación, por lo que en principio no procedería analizar dicha premisa.

No obstante, lo anterior, se ha de reseñar que el actor de este proceso solo adquirió una única vivienda, que en el contrato aportado se observa que se trata de compra de vivienda, sita en un complejo residencial y en zona próximas a la playa.

Que, en el contrato aportado no consta la existencia de clausula alguna a favor de los compradores para poder ceder la vivienda terceras personas, sino que por el contrario consta una reserva de dominio expresa a favor de la vendedora, hasta que el comprador efectúe el pago total del precio.

Por otra parte, del resto de la prueba practicada, no consta que, en la fecha de la adquisición de la citada vivienda, que es la fecha que se ha de tener en cuenta para ver el carácter residencial o especulativo de la adquisición, la parte actora se dedicara a la venta o alquiler de inmuebles, o que los ingresos de esta provengan de dicha actividad.

Partiendo de dichos parámetros, cabe indicar acerca de la carga de la prueba, que siendo la parte actora quien solicita en su demanda la aplicación de la Ley 57/1968, cuyo ámbito subjetivo está reservado a los compradores de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada, debe considerarse que se trata de un hecho normalmente constitutivo de su pretensión y en el que fundamenta la acción que ejercita, por lo que le incumbe la carga probatoria de conformidad con el art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y es que en el presente supuesto de las pruebas practicadas analizadas, no se desprende otra cosa de que la finalidad de la vivienda era para uso familiar, finalidad esta que por otra parte es la que por lógica efectúa cualquier persona cuando adquiere la misma, lo que unido que según las reglas de la carga de la prueba, si la demandada alega la existencia de indicios que podría dar lugar a la no aplicación de la ley 57/68, debe ser ella quien los pruebe, y de lo actuado en este proceso no ha sido probada ni de forma directa la existencia de indicios que permitan deducir con la carácter lógico y directo conforme exige la jurisprudencia la existencia de ese ánimo especulativo en la compra que efectúa la parte actora.

Por otra parte, como señala el Auto del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2018 , entre los medios de prueba admitidos en la Ley, se encuentra la presunción judicial regulada en el art. 387LEC , indicando que ' Este precepto regula cómo el tribunal, a partir de unos hechos admitidos o probados, puede 'presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'; aplicando dicha doctrina al caso de autos como dice la SAP de Alicante de 18/12/2018' De otra parte, la Sección 8 ª ha dictado diversas resoluciones sobre la materia analizando en cada caso la existencia de signos o indicios de que el comprador actúa en un ámbito ajeno al empresarial, sin finalidad distinta a la de establecer en la vivienda adquirida su residencia o la de su familia, ya permanente, ya temporal o esporádica. Como tales signos o indicios se mencionan en dichas resoluciones (6 de julio de 2017, 20 y 27 de febrero de 2018) la no inclusión de alguna estipulación en el contrato que autorice que la escritura de compraventa se otorgue en su día a favor de persona distinta del contratante, al hecho de hacer mención expresa en el contrato a la condición de 'vivienda' del inmueble y referirse implícitamente a la Ley 57/1968, la cual prevé en su clausulado que las cantidades entregadas a cuenta del precio están garantizadas con aval emitido por entidad bancaria .'.

Pues bien, partiendo de dicha doctrina, se estima probado en este caso que la finalidad de la compraventa del inmueble fue destinarlo a vivienda, pues se adquirió una sola, y junto a la reiterada calificación como tal en todos los documentos, consta claramente en la adenda al contrato la implícita sumisión a la entonces vigente ley 57/68 , con referencia a avales para la devolución de las cantidades entregadas, así como la inexistencia de cláusula de cesión a terceros.

Es más, la STS. de 26 de octubre de 2017 se refiere de modo expreso al número superficie, precio y ubicación como indicios de la finalidad especulativa, al indicar: '... la finalidad de la compra no para residencia propia sino para invertir, reconocida en la demanda, queda corroborada en atención al número de viviendas inicialmente compradas (tres), la superficie de cada una (más de 350 m2), su respectivo precio (más de 350.000 euros) y su ubicación (Santillana del Mar)'.

En el presente supuesto observamos que se compra una sola vivienda, que no existe la cláusula de cesión alguna, sino que por el contrario haya una prohibición expresa de disponer para la parte compradora y una reserva de dominio a favor de la vendedora, que se adquiere en una zona turística, que se trataba de un complejo residencial, que permite dar por valido que el proyecto en si mismo resultaba atractivo para un fin vacacional , y en base a lo expuesto no permite por si mismo hablar de que el destino para el que se adquiría no fuera el previsto en la ley 57/68, a este respecto cabe citar la Sap de Alicante de 22/03/2018 que señala que: 'Para la aplicación de la Ley 57/68 no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional.

Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio .

Dice en concreto esta Sentencia: 'No es cierto que en la doctrina de esta sala sobre la Ley 57/1968, formada casi en su totalidad a partir de litigios surgidos con ocasión de la crisis económica y financiera manifestada en 2008 y de sus repercusiones en el sector de la construcción y en el mercado inmobiliario, únicamente la sentencia 706/2011, de 25 de octubre , exija en el comprador la condición de consumidor para gozar de la especial protección que dispensa la Ley 57/1968. Antes bien, en la jurisprudencia de esta sala es una constante que la interpretación de las distintas normas de la Ley 57/1968 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial. Ya la sentencia 212/2001, de 8 de marzo , resaltó que la 'motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción', y en sentencias posteriores se ha reafirmado esa finalidad y, también, la conexión de la Ley 57/1968 con el reconocimiento posterior, por la Constitución de 1978, del derecho a disfrutar de una vivienda digna ( art. 47 ) y de la garantía de la defensa de los consumidores y usuarios por los poderes públicos ( art. 51.1). Así, tanto la finalidad tuitiva de la Ley 57/1968 como la referida interpretación de acuerdo con la Constitución se afirman, entre otras, en las sentencias 540/2013, de 13 de septiembre , 778/2014, de 20 de enero de 2015 , 779/2014, de 13 de enero de 2015 , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 781/2014, de 16 de enero de 2015 , y 322/2015, de 23 de septiembre, todas de Pleno , y se compendia en la sentencia 142/2016, de 9 de marzo , del siguiente modo: 1.ª) Como dice la antes citada sentencia de Pleno de 20 de enero de 2015 (recurso 196/2013), la doctrina de esta Sala interpretativa de la Ley 57/1968 ha avanzado en la línea de interpretar dicha norma como pionera en la protección de los compradores de viviendas para uso residencial, incluso de temporada, varios años antes de que en 1978 la Constitución proclamara como principios rectores de la política social y económica el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (art. 47 ) y la defensa de los consumidores y usuarios ( art. 51). Según dicha sentencia, esta línea jurisprudencial se ha traducido en atenerse al rigor con el que la propia Ley 57/1968 configura las obligaciones del vendedor y de su asegurador o avalista, superando una concepción predominantemente administrativa de su contenido para dotarla de plenos efectos civiles. '.

Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no exclusivamente especulativo, no residencial, ni permanente ni de temporada, lo que justifica la protección que confiere la Ley 57/68.

Y es precisamente esta doble condición la que se cuestiona ante este Tribunal, sobre la base de las apreciaciones contenidas en el recurso de apelación, las que llevan a la parte recurrente a considerar que la adquisición por el Sr. Eladio tuvo lugar con finalidad especulativa.

Pero lo cierto es que no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda hecha en el año 2005 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase.

En efecto, ningún dato se aporta que permita objetivar que la vivienda se adquiría exclusivamente o para su reventa o para alquiler.

No lo es, desde luego, que la adquirente no resida en el lugar, pues la residencia temporal tiene también la consideración de finalidad residencial.

No lo es tampoco el que la actora sea propietaria de otra vivienda -las otras propiedades no son residenciales-, pues tal dato no es excluyente del uso compartido de las viviendas ni permite excluir la adquirida, de la finalidad residencial. Y ello aunque otra u otras -las otras dos fincas- se destinaran de forma exclusiva o compartida a fines económicos, apareciendo más bien como una acumulación patrimonial propia del fruto derivado de las rentas adquiridas a lo largo de una trayectoria profesional, derivado de un esfuerzo personal hecho en garantía de un estatus económico suficiente, marco en el que es perfectamente comprensible el concepto de ánimo de lucro del consumidor como parte o complemento de sus rentas laborales y que no condiciona, legalmente, su condición de consumidor a la vista del art. 4 TRLGCU tras la reforma de la Ley 2/2014, de 27 de marzo .

Y desde luego tampoco podemos tomar en consideración que profesionalmente se dedique al sector inmobiliario pues no hay razón alguna para considerar que estos profesionales, por el hecho de serlos, no puedan adquirir, para sí, para su residencia, inmuebles, más aún, segundas residencias como parece claramente el caso que nos ocupa.

Desde luego, afirmar que la venta se hace entre profesionales porque la profesión del adquirente esté vinculada al sector inmobiliario no deja de ser una afirmación gratuita carente de la más insignificante objetivación en el contrato que se firma por el demandante como adquirente en su propio nombre.

Finalmente, cuestionar la finalidad residencial solo por la distancia -que es hoy en día no especialmente relevante- o por la falta de una conocida vinculación de cualquier naturaleza con la ubicación geográfica, supone poner en cuestión las adquisiciones que en el Levante se hace por personas que viven en cualquier punto de España, incluidos los más alejados de entre la península, solo por razones de distancia y de falta de razones de ubicación que lo justifiquen.

En conclusión, no podemos aceptar que se considere que la adquisición de la vivienda fuera con finalidad especulativa exclusiva ni, por tanto, que quede fuera del perímetro de protección la adquirente, de la Ley 57/68.

En la misma línea la Sap de Alicante de 11/07/2018 señala que:Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no sea exclusivamente especulativo. Y es precisamente esta doble condición la que se cuestiona ante este Tribunal sobre la base de las apreciaciones contenidas en la Sentencia de instancia y que llevan al Juez a quo a desestimar ese fin especulativo, criterio que esta sala comparte porque no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda en el año 2005 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase y que corresponde conforme al artículo 217 de la LECa la demandada.

.......En suma la condición de empresario o profesional inmobiliaria del actor está huérfana de toda prueba el requisito de la habitualidad en tal mercado ( STS 88/2017, de 15 de febrero ) y la esencialidad y predominio en su economía como fuente de renta de tal actividad sea específico y diferente al formalizado con el resto de adquirentes, en modo tal que no cabe excluir, pues no consta lo contrario'.

Pues bien, partiendo de dicha doctrina, se estima probado en este caso que la finalidad de la compraventa del inmueble por parte de la actora fue destinarlo a vivienda habitual o de temporada, y los indicios, de los que la entidad demandada trata de extraer una conclusión distinta por vía de presunciones, no revisten entidad suficiente para ello, puesto que no existe entre el hecho probado y el hecho presunto el enlace preciso y directo que exige la jurisprudencia ( art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Como señala la Sap de Alicante de 26/09/2018 :A.- Que no hay indicio alguno de que el demandante adquiriera la vivienda con otra finalidad que la de que esta fuera su residencia permanente u ocasional y como tal la operación está amparada por la Ley 57/1968, siendo a cargo de la demandada la prueba de lo contrario, máxime cuando el contrato si bien no menciona expresamente la Ley asume su contenido esencial al prever la garantía bancaria de las entregas anticipadas, ya que como tiene declarado esta Sala entre otras en sentencias de 29 de marzo de 2017 y 27 de septiembre de 2017 siendo el comprador una persona física la carga de la prueba de la no condición de consumidor corresponde a quien la invoca y el simple hecho de ser titular de otra u otras viviendas o incluso la intención de arrendar alguna de ellas no bastan para atribuirle la condición de inversor profesional.

En la misma línea la Sap de Alicante de 10/04/2019 señala: Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo 3º del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba.'

En línea con lo expuesto, cabe indicar que dicha línea jurisprudencial es la que se viene consolidando entre la más reciente jurisprudencia así cabe citar entre otras la Sap de Madrid de fecha 23/06/2020 que dice al respecto. '.. La circunstancia de que los demandantes tengan su domicilio habitual en Reino Unido, en modo alguno excluye la aplicación de aquella norma, pues queda dicho que se extiende a la compra de viviendas destinadas a residencia de temporada, o vacacional, y precisamente la vivienda litigiosa se ubicaba en una zona eminentemente turística. De otro lado, no es cierto que los demandantes aguardasen trece años antes de formular reclamación por incumplimiento de la compraventa, pues al presente litigio precedió otro sobre resolución del contrato interpuesto contra la promotora. Pero tampoco el pretendido periodo de espera denota una finalidad especulativa del contrato de compraventa.

No se estima que los compradores, tratándose de personas físicas, soporten la carga de probar la pretendida finalidad de adquirir la vivienda para su propio uso. Por varias razones.

I.- nos encontramos con una legislación destinada a otorgar especial protección al particular que, al adquirir una vivienda, se sitúa en clara posición de desventaja frente a un profesional, estableciendo un régimen jurídico dirigido a mitigar el grave desequilibrio entre las partes. Desde cuya perspectiva, y siguiendo el espíritu de la normativa y doctrina jurisprudencial tanto española como europea en supuestos similares, como lo es el de protección del consumidor, resulta procedente atribuir al profesional la carga de alegar, y de probar, la posible finalidad especulativa de la adquisición concertada por una persona física. En este caso a quien sí consta ser profesional, es decir, a la demandada.

II.- la finalidad o propósito de adquisición de la vivienda, para el propio disfrute, que describe el art. 1 de la Ley 57/1969 , resulta tan genérico e indeterminado, que hace prácticamente imposible su demostración. Lo que resulta particularmente cierto respecto de viviendas para uso temporal o vacacional, pues cualquier particular puede albergar el propósito de adquirir una segunda o tercera vivienda con ese fin, sin que en la mayor parte de los casos resulte posible justificarlo, pues el deseo de disponer de una vivienda vacacional no va asociado normalmente a ninguna concreta circunstancia de hecho susceptible de demostración.

Más bien, parece que la finalidad de uso propio de la vivienda se define o determina por exclusión, como hecho negativo, es decir, mediante la alegación y demostración de que pretende destinarse a un uso inversor o especulativo, y por tanto no a un uso propio.

III.- la atribución al profesional de la carga de probar que la compra persigue un propósito inversor, no vulnera los principios de disponibilidad y proximidad con la fuente de la prueba. Pues la demostración de que se persigue una finalidad inversora se obtiene mediante circunstancias de hecho asociadas, cuya prueba resulta accesible para cualquiera de los litigantes, como puede serlo mediante demostración de que los compradores hayan adquirido dos o más viviendas, o sean titulares registrales de otras viviendas en la zona, o ejerzan una actividad profesional en el sector inmobiliario. En este último caso, proponiendo como prueba el requerimiento a los compradores de sus declaraciones fiscales u otra justificación de su desempeño laboral.

Por lo expuesto, no concurriendo indicio alguno de que la compra tuviera finalidad especulativa o inversora, e incumbiendo su prueba a la parte demandada, procede rechazar el presente motivo de recurso.',

En la misma línea Sap de Madrid de 20/07/2020 que dice:'...En el contrato celebrado entre las partes se indica que el objeto de la venta es una vivienda, presumiendo en principio que dicha vivienda está destinada al uso de la compradora, bien como residencia habitual o vacacional; el destino del inmueble a cualquier otra finalidad ha de acreditarlo la parte que lo alega, sobre quien recae la carga de la prueba, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 217.3LEC..'

En esa misma línea jurisprudencial se pronuncia la reciente Sap de Alicante de fecha 26/05/2020 cuando dice: '... En primer lugar, en cuanto a la FINALIDAD ESPECULATIVA O INVERSORA DE LA ADQUISICION, condición imprescindible para la aplicación de la Ley 57/68, la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Alicante, en Sentencia de 23 de mayo de 2019 señaló que 'La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ). Así la demanda rectora del presente procedimiento concreta que la acción se ejercita al amparo específico de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; y por tanto sobre la base de la relación jurídica nacida entre comprador y las entidades avalistas, ya por firma de aval, ya por responsabilidad legal derivada de la citada Ley. Atribuyéndose la demandante a lo largo de la demanda la condición de consumidores, al manifestar en su demanda que la adquisición de las viviendas fue para destinarlas al uso residencial y vacacional con su familia. Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando en sentencias de 1 y 24 de junio de 2016 y 16 de noviembre de 2016 , con referencia a otra anterior de 25 de octubre de 2011, que el uso residencial de la vivienda adquirida constituye presupuesto necesario para la aplicación de la Ley 57/1968, de forma que queda excluida del ámbito de protección de la citada Ley, las compras especulativas o las realizadas para revender, dando protección tan solo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, bien con carácter permanente o de temporada, aunque sea accidental o circunstancial. No siendo posible la extensión de la protección a profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores. Así la sentencia de 1 de junio de 2016 , señala en el punto 3º de su Fundamento Jurídico Tercero, que ' 3.ª) Pues bien, la interpretación de la Ley 57/1968 en el sentido de excluir de su ámbito de protección a quienes, como el aquí recurrente, son profesionales del sector inmobiliario, y también a quienes invierten en la compra de viviendas en construcción para revenderlas durante el proceso de edificación, o bien al finalizar el mismo mediante el otorgamiento de escritura pública de compraventa a favor de un comprador diferente, no debe quedar alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas en la D. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios'). Para la aplicación de la Ley 57/68no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional. Así lo afirma la STS 360/2016, de 1 de junio ya mencionada. Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no exclusivamente especulativo, no residencial, ni permanente ni de temporada, lo que justifica la protección que confiere la Ley 57/68. Pero lo cierto es que no hay prueba bastante para deducir que la adquisición de la vivienda hecha en el año 2006 fuera con finalidad especulativa, entendida ésta como excluyente de la finalidad residencial, de cualquiera clase.'

En cuanto a la carga de la prueba de esa finalidad especulativa e inversora, la sección cuarta de esta Audiencia Provincial de Alicante, en sentencia de 26 de septiembre de 2018 , apunta que siendo el comprador una persona física la carga de la prueba de la no condición de consumidor corresponde a quien la invoca y el simple hecho de ser titular de otra u otras viviendas o incluso la intención de arrendar alguna de ellas no bastan para atribuirle la condición de inversor profesional.

En un caso similar se pronuncia la sentencia de la sección octava de 20 de febrero de 2018 la carga de la prueba ( art. 217LEC) de que la compra tuvo finalidad especuladora corresponde a la parte demandada, dada, de un lado, la extraordinaria dificultad que, normalmente, supondrá para el comprador acreditar que el destino de la compra de la vivienda es establecer en ella su domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial.

Y esta sección Quinta, en Sentencia de 10 de abril de 2019 expone que ' se debe partir de que es doctrina jurisprudencial asentada - sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2016, n.º 360/2016 - la que sostiene que la aplicación de la Ley 57/68 debe tener como base o punto de partida su finalidad protectora o tuitiva de los compradores de viviendas en construcción para un fin residencial, lo que supone que su aplicación debe efectuarse desde la perspectiva del derecho del consumidor. Y tal afirmación es relevante porque sitúa la adquisición de una vivienda residencial, lo que incluye las de temporada, en el marco de la normalidad o, lo que es lo mismo, en la regla o presunción de que la adquisición de una vivienda destinada a la habitabilidad es adquirida con el fin que le es propio por aquél que la adquiere, salvo que se acredite lo contrario, lo que nos deriva, desde el punto de vista de la carga de la prueba, al caso del párrafo 3º del artículo 217 antes mencionado conforme al cual corresponde al demandado probar los hechos que impidan o enerven la eficacia jurídica de los promovidos como base de la pretensión frente a él deducida, siendo por tanto prueba a cargo de la entidad demandada la de acreditar que la adquisición por el demandante de una única vivienda en la promoción de que se trata tenía finalidad especulativa o empresarial o profesional y no habitacional, lo que desde luego no ha tenido lugar porque no consta que los adquirentes tengan relación alguna con este tipo de operaciones inmobiliarias, especulativas o de mercado ni se ha probado dato o indicio alguno desde el que presumir tales circunstancias modificativas de la finalidad ordinaria de la compra de una vivienda residencial que es, por tanto, lo que no podemos sino concluir, desestimando la impugnación formulada sobre la aplicación de la ley en base al interpretado como error en la valoración de la prueba.'

Correspondiendo por tanto a la demandada la carga de la prueba de la finalidad inversora que alega, se considera, como indica la Sentencia de instancia, que no puede considerarse acreditada la misma habida cuenta de que para ello no resulta suficiente el hecho de que se estableciera en la escritura de compraventa una cláusula de cesión, cuando de la prueba practicada resulta que la demandante era propietaria en la fecha de suscripción del contrato de compraventa de una sola vivienda de planta baja en Cartagena, habiendo decidido trasladarse a Murcia en busca de mejores oportunidades laborales, no constando la titularidad de ningún otro inmueble, y desprendiéndose de las declaraciones de IRPF acompañadas que la actividad laboral de la misma nada tenía que ver con la intermediación y compra- venta de viviendas durante los ejercicios 2012 a 2017, si bien sí había trabajado esporádicamente durante los años 2004 a 2007 en empresas destinadas a la construcción y promoción de viviendas, de lo que en modo alguno puede desprenderse, como pretende la recurrente, una actividad especuladora. Debe considerarse acreditado, por tanto, el uso residencial de la vivienda adquirida.'.

En la misma línea Sap de Alicante de 12/05/2020 cuando dice:'.. Y, en segundo lugar, al no resultar de los documentos obrantes en autos que la finalidad de la adquisición de las viviendas por los demandantes fuera otra que destinarlas a domicilios familiares de temporada, debiendo valorarse en tal sentido que en los contratos de compraventa no se incluye estipulación alguna en sentido contrario, ni se establece la posibilidad de ser cedidos los inmuebles a terceras personas, ni se prevé su destino para un fin comercial.

Todo ello, unido a que el objeto de tales contratos viene constituido por una sola vivienda, permite deducir razonablemente que la finalidad de los adquirentes no era especulativa o inversora, sino de ocupación por la familia de los compradores durante los periodos esporádicos de residencia en España, dada su nacionalidad británica con residencia habitual en Reino Unido, por lo que resulta de aplicación al presente supuesto la Ley 57/1968, por haber sido adquiridas las viviendas con la finalidad primordial de servir de residencia familiar de temporada de los compradores...'

De hecho, la Sap de Alicante de 25/04/2019 aun va más lejos cuando dice'..Es más, aun considerando que el destino de la vivienda adquirida seaen parte residencial y en parte especulativo, como puede resultar de la contestación de 'Plus Advisor', en este caso el destino principal es el de residencia temporal de los compradores, por lo que resulta de aplicación la doctrina contenida en la STS. 224/17, de 5 de abril , en la que se expone: 'Sobre esta noción de consumidor, el problema que se plantea en este caso es si cabe considerar como tal a quien destina el bien o servicio a fines mixtos, es decir, a satisfacer necesidades personales, pero también a actividades comerciales o profesionales. Ni el art. 1 LGDCUni el actual art. 3 TRLGDCU contemplan específicamente este supuesto, por lo que la doctrina y la denominada jurisprudencia menor han considerado que son posibles varias soluciones: que el contratante siempre es consumidor (pues a veces usa el bien o servicio para fines personales); que nunca lo es (ya que lo usa para fines profesionales); o que lo será o no en atención al uso preponderante o principal.

2.- La Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, tampoco aborda expresamente este problema en su articulado. Pero en su considerando 17 aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor.

Ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, resulta adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en ese considerando de la Directiva, que además ha sido desarrollado por la jurisprudencia comunitaria. Así, en la STJCE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/01 ) se consideró que el contratante es consumidor si el destino comercial es marginal en comparación con el destino privado; es decir, no basta con que se actúe principalmente en un ámbito ajeno a la actividad comercial, sino que es preciso que el uso o destino profesional sea mínimo (insignificante en el contexto global de la operación de que se trate', en palabras textuales de la sentencia)'.

A continuación cita diversas resoluciones del TJUE en apoyo de esta tesis ( STJUE de 3 de septiembre de 2015 -asunto C-110/14 - y el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 -caso Tarc ãu-, y concluye: 'En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular.

De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba'.

Por todo ello, resulta de aplicación al presente supuesto la Ley 57/1968, por haber sido adquirida la vivienda con la finalidad primordial de servir de residencia familiar de temporada de los compradores...'.

En definitiva, de lo actuado en este proceso, no existe elementos suficientes que permitan concluir que la finalidad con la que adquirió la vivienda del actor no fuera residencial, como es la finalidad lógica cuando se adquiere una sola vivienda como acontece en este supuesto, y no existiendo indicios suficientes que permitan concluir que el actor obtenga sus ingresos del alquiler de viviendas o de la compraventa de las mismas en la misma línea la Sap de Alicante de 10/04/2019 cuando diceEn suma la condición de empresarios o profesionales inmobiliarios de los actores está huérfana de toda prueba, no concurre el requisito de la habitualidad en tal mercado ( STS 88/2017, de 15 de febrero ) ni la esencialidad y predominio en su economía como fuente de renta de tal actividad.

Todos estos datos, y la aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, que es compartida por esta sala, llevan a concluir que no consta que las viviendas se adquirieran con finalidad especulativa, para destinarlas a la reventa o alquiler y no con el fin de destinarlas a vivienda de temporada, por lo que la compra se encontraba amparada por la Ley 57/68, pasando seguidamente analizar si concurren el resto de elementos necesarios para que prospere la acción ejercitada por la parte actora.

TERCERO.-Sobre la posible caducidad del aval.

Señalar en primer lugar, que el contrato que sirve de base a esta reclamación se firmó en el año 2005, por lo que a la fecha de la firma no había entrado en vigor la ley 20/15, que señala un plazo de caducidad del aval de dos años, por lo que no procede hacer una interpretación retroactiva en su aplicación para proceder a declarar la caducidad de la acción ejercitada por la actora en base a dicho aval.En la misma línea la Sap de Madrid de 15/03/2019 cuando señala queCaducidad de la acción.No existe problema en admitir como motivo de apelación la caducidad de la acción planteada ex novo, pues es una excepción que puede incluso plantearse de oficio a diferencia de lo que sucede con la excepción de prescripción.

La excepción se formula por la parte siempre que se considere que la Ley 57/1968 resulta aplicable al contrato de compraventa y se entiende que la acción de responsabilidad de la entidad financiera expira a los dos años desde que la obligación fue incumplida por lo establecido en la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradores, que además de derogar expresamente la Ley 57/1968, modifica la Ley de Ordenación de la Edificación introduciendo relevantes novedades.

En primer lugar, en relación con esta excepción por aplicación de la Ley 20/15 de 14 julio, tal y como establece expresamente la DF 2 ª el régimen previsto en la DF 3ª y la caducidad de la acción que se invoca, lo es para contratos que se verifiquen tras la entrada en vigor de la ley, lo que tuvo lugar a tenor de la DF 2ª el 1-1-16.

Es por ello que estando en vigor en el momento de concertarse el contrato y apertura de la cuenta especial la Ley 57/68, estamos en presencia de una obligación 'ex lege' y contractual, que se sujeta al plazo general de prescripción de 15 años ( Art. 1.964 del CC) y no el invocado, con base en una normativa que ni siquiera existía y no cabe aplicar con carácter retroactivo ( Art. 2.3 del CC). Por tanto desde que la actora tuvo conocimiento del siniestro, y en este caso desde que se conoce que no se va a entregar la vivienda, ni a devolver el total importe de las aportaciones e intereses garantizados, tras la situación concursal de la promotora, no ha transcurrido el plazo para ejercitar la acción correspondiente (en este sentido la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 991 del 16 de enero de 2015 ).

Postura esta, mantenida también por la Sap de Alicante de fecha 18/12/2019 que en un supuesto similar al que hoy nos ocupa dice al respecto: 'El recurso debe resolverse conforme a la reciente doctrina de sala que recoge la interpretación de la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato y, no cabe como plantea la recurrente interpretar las cuestiones que son objeto del presente recurso por las modificaciones introducidas por el legislador tras la Ley 20/2015 de 14 de julio.'

Por lo que se refiere a la caducidad, no cabe la aplicación de la Ley 20/2015 pues ello supondría una vulneración del art. 9.3 de la Constitución Españolay del art. 2.3 del Código Civilal aplicar de forma retroactiva una Ley, en contra del principio general de irretroactividad'.

Por último, citar la sentencia de esta Sala de fecha 29 de mayo de 2020 en la que indicábamos:'... en cuanto a la caducidad de la acción, recuerda el ATS de 10 de octubre de 2018 que '...la caducidad del aval era algo que la doctrina jurisprudencial había venido negando en los últimos años, y lo que corresponde resolver es conforme a la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato y, no así interpretar las cuestiones debatidas a partir de las modificaciones introducidas por el legislador tras la Ley 20/2015, de 14 de julio, pues una cosa es la modificación de la realidad social y otra distinta que se pretenda la aplicación retroactiva de una norma'. En el mismo sentido el ATS de 24 de abril de 2019 .

También la STS el de 26 de junio de 2019 : '... invoca la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificaciónpero en su redacción vigente solo a partir de la reforma de 2015, en vigor el 1 de enero de 2016, y por tanto no aplicable por razones temporales al presente caso...'.

Por tanto, dado que la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras cuya disposición final tercera modificó la disposición adicional primera de la LOE , entró en vigor el día 1 de enero de 2016, es evidente que la misma -y por ende el nuevo plazo de caducidad que introduce- sólo puede aplicarse a los contratos celebrados bajo el nuevo régimen jurídico, esto es, tras su entrada en vigor. Pues estando en vigor en el momento de concertarse el contrato la Ley 57/68, estamos en presencia de una obligación 'ex lege' y contractual, que se sujeta al plazo general de prescripción del artículo 1.964 del CC(la sentencia 781/2014, de 16 de enero de 2015 , de pleno, consideró que el plazo de prescripción de la acción contra el banco depositario de los anticipos que no hubiera exigido la apertura de cuenta especial ni la garantía en forma de aval o seguro ( art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 ) era el general del art. 1964 CC, y este criterio se reiteró en la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre ), y no el invocado, con base en una normativa que ni siquiera existía y no cabe aplicar con carácter retroactivo ( Art. 2.3 del CC). Por tanto desde que la actora tuvo conocimiento del siniestro, y en este caso desde que se conoce que no se va a entregar la vivienda, ni a devolver el total importe de las aportaciones e intereses garantizados, tras la situación concursal de la promotora, no ha transcurrido el plazo para ejercitar la acción correspondiente'

En definitiva, el contrato que nos ocupa se celebró antes de la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 201/15. Siendo el plazo de caducidad que se establece en dicha norma, supone una limitación de derechos no prevista en la ley 57/68, y por tanto no puede aplicarse la misma retroactivamente, tal como resulta del artículo 2.3CC . Además, si bien la disposición transitoria 4ª CC faculta a las partes al ejercicio de acciones conforme a la normativa vigente, sin perjuicio de que al tiempo de producirse los hechos no hubiera entrado en vigor la norma, en contraposición con ello, la Disposición 3ª del mismo Cuerpo Legal señala que 'las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos, actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código'.

Por tanto, teniendo en cuenta que la caducidad no es sino una sanción a la inacción durante un período de tiempo fijado en la ley que supone pérdida de derechos para el accionante, dado su carácter sancionador su aplicación no puede hacerse con carácter retroactivo, por lo que no cabe apreciar caducidad.

En virtud de lo expuesto, dicho motivo de oposición no puede prosperar.

CUARTO.-En relación a la responsabilidad de la entidad demandada como avalista que es la ejercitada en estos autos.

En relación a los pagos efectuados, a este respecto, de la documental aportada con la demanda se desprende que:

1.- Que con fecha 30 de diciembre de 2005 la parte actora suscribió un contrato de compraventa con la entidad PROMOCIONES EUROHOUSE 2010 S.L. para la adquisición de una vivienda en el conjunto denominado ' DIRECCION000', y en concreto la vivienda con la siguiente referencia: 'Nº NUM000, CHALET ADOSADO, MODELO TERESA, MANZANA R-10, CONJUNTO DIRECCION001, siendo el precio acordado 169.595,00 €.

2.- Que según el citado contrato, documento 2 de la demanda, el plazo de pago que consta pactada en el mismo, recogida en la cláusula segunda, es la siguiente:

3.- La forma de pago pactada es la siguiente:

4.- En el contrato mencionado también se indica de forma expresa que:

5.- Del documento 3 de la demanda se desprende el extracto de pagos efectuados por el hoy actor que figura en la cuenta de la promotora.

En el documento 4 de la demanda se corrobora dicho pago, así, en dicho documento la administración concursal de la promotora reconoce al actor de este proceso un crédito por el mencionado importe de 50.878,50 euros, coincidente con el que figura como abonado en la cuenta de la promotora.

Que dichos extremos, resultan corroborados por el documento 5 de la demanda, que consiste en un auto del juzgado de lo mercantil número 3 de Alicante, con sede en Elche, de fecha 27 de octubre de 2013, por el que se accede por el juzgado a la resolución de los contratos de varios compradores, con la promotora, entre los que se encuentra el hoy actor, instado por la admiración concursal acompañando los contratos con identificación de los efectos y el total acuerdo entre las partes para su resolución, tal y como recoge el citado auto, que homologa dicho acuerdo resolutorio, y da lugar a la resolución de los contratos, entre ellos el del hoy actor, tal y como consta en el apartado 28 de la parte dispositiva del mencionado auto, donde dice:

6.- En la propia resolución recurrida se indica al respecto: '... En el presente caso, consta acreditado que con fecha 30 de diciembre de 2005, D. Isidoro adquirió a Promociones Eurohouse2010, S.L., una vivienda (documento n.º 2 de la demanda), firmando por aquel Plus Advisors, S.L. En dicho contrato se dispuso que los pagos se efectuarían por el comprador por entregas en efectivo directas al vendedor o por transferencia bancaria a BBVA a favor de la Promotora, quedando constancia en autos de una entrega inicial de 3.000 euros y un ingreso encuentra el día 17 de marzo de 2006 por 47.878,50 euros. El Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante declaró el concurso ordinario de Promociones Eurohouse, resolviendo el contrato del Sr. Isidoro y reconociendo un crédito de 50.878,50 euros. Obran en autos asimismo pólizas de garantía de Banco Popular a la citada promotora. Discute la demandada que las entregas se hayan probado con el documento n.º 3 de la demanda, máxime cuando en el contrato se dispuso una cuenta distinta para el pago. Pues bien, examinadas las actuaciones, tan solo obra el citado documento que es un extracto de la cuenta de Promociones Eurohouse 2010, S.L., según el cual hubo un ingreso en banco el 10 de enero de 2006, de 3000 euros y otro ingreso de 47.878,50euros realizado el 17 de marzo siguiente y no se puede desconocer que el propio Juzgado de lo Mercantil le reconoció el crédito al Sr. Isidoro, por lo que no se duda de que, efectivamente, dichos pagos se produjeron'

Dicho pronunciamiento de la sentencia recurrida no ha sido impugnado, pues debemos recordar que la parte actora, única que recurre e impugna la sentencia, no recurre dicho extremo, y si bien la parte demandada en su escrito de oposición a la apelación pone en entredicho la acreditación de dichos pagos, lo cierto es que no impugna la sentencia en debida forma, pues no la recurre, sino que se limita a oponerse al recurso de apelación, por lo que el pronunciamiento contendido en la sentencia a este respecto, ha devenido firme.

No obstante lo anterior, lo cierto es que de la documental aportada con la demanda que ha sido analizada, resulta acreditado que el pago de las cantidades reclamadas que se efectuó por el hoy actor a la promotora, y así lo reconoce la propia promotora en su contabilidad, lo reconocieron los administradores concursales de la misma y el propio auto del juez del concurso, antes analizado, por lo que no existiendo prueba alguna que desvirtúe las conclusiones a las que se llega del examen de los documentos mencionados, procede tener por acreditado el pago de dichas sumas y que las mismas las recibió la promotora, tal y como se recoge en la sentencia recurrida, lo cual es aceptado por esta Sala, por las razones ya indicadas.

Partiendo de tales premisas, con relación a la entrega de la vivienda por el promotor vendedor, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido sentando como normas a tener en cuenta las siguientes: A) Que el derecho al reintegro de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador genéricamente se produce, bien por el incumplimiento por el vendedor del plazo estipulado para la terminación y entrega de la vivienda, bien por la no iniciación de las obras justificada fehacientemente, bien por la resolución del contrato de compraventa a instancia del comprador, siempre que el derecho a resolver se ejercite por el comprador antes de ser requerido por el vendedor para el otorgamiento de escritura pública por estar la vivienda ya terminada y en disposición de ser entregada aún después de la fecha estipulada para su entrega ( Ss.T.S. 5-5-14 y 20-1-15 del Pleno). B) Que el mero retraso en la entrega, aunque no sea intenso o relevante, constituye a efectos de la Ley 57/68 un incumplimiento del vendedor que justifica la resolución del contrato por el comprador ( S.T.S. 20-1-15 del Pleno) y el reintegro de las cantidades anticipadas en el pago del precio. C) Que en el ámbito de la Ley 57/68 no es aplicable la doctrina jurisprudencial que sobre el art. 1.124 C.C ., considera que el retraso de una parte contratante en el cumplimiento de sus obligaciones no constituye, por regla general, un incumplimiento de tal grado que justifique la resolución del contrato a instancia de la otra parte contratante ( S.T.S. 20-1-15 ), no obstante lo cual sí permite el reintegro de la parte del precio ya entregada. D) Que el diferente tratamiento del art. 3 de la tan repetida Ley 57/68 y del art. 1.124 del C.C ., en relación con lo dispuesto en el art. 1.504 del C.C ., viene dado: i) por el carácter irrenunciable del derecho reconocido al comprador en el citado art. 3, conforme al art. 7 de la propia Ley 57/68 ; ii) por el rigor contextual del art. 3; iii) por el específico equilibrio contractual que el art. 3 de la Ley 57/68 introduce en los contratos sujetos a su régimen, compensando el derecho del vendedor a resolver el contrato por un solo impago del comprador ( art. 1504 C.C .), con el derecho del comprador a resolver el contrato por el retraso en la terminación y entrega de la vivienda; iiii) por el desequilibrio contractual que en perjuicio del comprador supondría una interpretación diferente; iiiii) por el riesgo de insolvencia del promotor- vendedor.

Por tanto, constando acreditado el incumplimiento de la promotora y acreditado la resolución del contrato en el marco del proceso concursal, procede analizar la responsabilidad de la hoy entidad demandada, para ello debemos tener en cuenta, que de la documental aportada con la demanda se desprende:

a.- Que, en los documentos 7 y 8 de la demanda se aportan dos pólizas de aval, pero especial mención merece la aportada como documento 8 de la demanda de fecha 15 de diciembre de 2006, que firmó la citada promotora con el Banco Popular, hoy Banco de Santander, del que cabe destacar, entre otros, los siguientes extremos:

Como puede verse, aun sin mencionarse en el citado aval de forma expresa la ley 57/68, si se desprende de su contendido que la finalidad de dicho aval era coincidente con la finalidad tuitiva que está prevista en la ley 57/68 para este tipo de compras. Que si bien en el mismo, no se hace referencia expresa a la promoción que hoy nos ocupa, lo cierto es que abarca a todos los adquirentes de viviendas de las que es promotor el avalado, y en nuestro caso el Avalado, Promociones Eurohouse, era el promotor de la vivienda adquirida por la actora, por lo que al no resultar excluida se debe entender amparada en dicho aval.

Partiendo de dichos parámetros procede hacer las siguientes precisiones:

En cuanto al hecho relativo a que la prestación del aval colectivo fuera con fecha posterior al contrato.

Debemos remitirnos a este respecto, al criterio que es mantenido por esta sala en su sentencia de fecha 15 de noviembre de 2019 en la que indicábamos: '.... tampoco se acepta pues la STS, Pleno, de 21 de diciembre del 2016 , compendia la cuestión recordando que ya ha sido resuelta por dicho Tribunal en la sentencia de Pleno 322/2015, de 23 de septiembre , con doctrina que es ahora jurisprudencia, al haber sido reiterada por las sentencias posteriores n.º 272/2016, de 22 de abril y n.º 626/2016, de 24 de octubre . Y así, no se otorgó relevancia alguna al hecho de que, a la fecha de adquisición de la vivienda, no existiera la póliza colectiva, razonando que '... Estas circunstancias no deben impedir que podamos aplicar aquella doctrina jurisprudencial al presente caso, pues, bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968.'.

En la misma línea antes expuesta, la SAp de Málaga de fecha 30 de noviembre de 2020, que en un supuesto similar al que hoy nos ocupa, señaló: '...De especial interés resulta, además, lo declarado por el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de la Sala Primera número 739/2016 de 21 diciembre , teniendo en cuenta que el contrato de compraventa data de octubre de 2004 y la póliza de garantía con BANESTO de 2005, puesto que refiere primero la doctrina sentada en la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre , en la que se contemplaba un caso en el que la copia de la póliza colectiva se entregaba al comprador, y se concluía que, en atención a la finalidad tuitiva de la norma, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, porque no debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales; y a continuación se señala que en el caso enjuiciado en esta sentencia 739/2016 se diferencia del anterior porque cuando se contrató la adquisición de la vivienda no existía todavía la póliza colectiva, motivo por el cual no se entregó a los compradores en ese momento ninguna copia de dicha póliza colectiva, que se emitió después.

Estas circunstancias, dice el Tribunal Supremo, y de ello se hace eco la sentencia apelada, 'no deben impedir que podamos aplicar aquella doctrina jurisprudencial al presente caso, pues, bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968'.

Estas pólizas generales, en línea con lo establecido en la Ley 57/1968, no erigen a las entidades aseguradoras o avalistas en garantes de los contratos de compraventa, motivo por el cual no tienen cabida la alegaciones de conculcación del artículo 1827 del Código Civil, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que el Tribunal Supremo viene a establecer que una vez concertada la póliza colectiva incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados.

No puede prosperar, por ende, la impugnación de sentencia porque dicha póliza no vincule a la apelante, sucesora de BANESTO, frente a terceros a los que no ha emitido avales individuales, puesto que precisamente porque dicha entidad y la promotora no limitaron el compromiso de expedir avales a una promoción concreta, por lo que, literalmente, revela que, contrariamente a lo que sostiene la apelante, la voluntad manifiesta de las partes era que dicha póliza de garantía diese cobertura en cualquiera promoción de AIFOS.

Y aunque no debiera insistirse más, puesto que el título de responsabilidad que articula el Tribunal Supremo, como se ha dicho, resulta de la conjunción de la mención en los contratos de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en la Ley 57/1968, con las suscripción de las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, se consigna en la sentencia del Tribunal Supremo 739/2016 de 21 diciembre que las entregas a cuenta no se ingresaron en la entidad que se considera obligada por la póliza colectiva (Caja Madrid en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo), lo que responde, sin duda, como ya hemos dicho también, a que la responsabilidad por la aceptación de ingresos de promotores inmobiliarios, provenientes de entregas a cuenta de los compradores, sin cerciorarse de que se han constituido las garantías impuestas por la Ley 57/1968 y que se ha abierto la cuenta especial, constituye un título de imputación de responsabilidad específico y diferenciado del que resulta de la firma de las pólizas colectivas, que constituye el título de imputación de responsabilidad que se acoge principalmente en la sentencia apelada, aunque se cite también la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad por el simple ingreso de cantidades en cuentas no especiales.

En consecuencia el título de imputación de responsabilidad no es ni la expedición de avales individuales ni el ingreso de las cantidades entregadas a cuenta del precio en una entidad u otra, o que las letras fuesen descontadas o domiciliado su pago por AIFOS en terceras entidades, sino la suscripción con ' Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A.' de la póliza colectiva, por lo que el hecho de que pudiera haberse ejercitado acción contra otras entidades por haber admitido ingresos a cuenta del precio sin exigir la apertura de una cuenta especial no puede considerarse obstativo a la pretensión deducida, puesto que simplemente ofrecería al comprador perjudicado la oportunidad de dirigirse solidariamente contra unas u otras, pero en modo alguno puede reconocerse el efecto excluyente que defiende la apelante, contrario al principio tuitivo del comprador frustrado en su expectativas de adquisición de la vivienda y defraudado en cuanto a las garantías legal y contractualmente establecidas sobre las cantidades anticipadas por negligencia concurrente del propio promotor inmobiliario y de las entidades que han signado con el mismo pólizas colectivas o han admitido ingresos a cuenta, sin control alguno en un caso y otro, debiendo considerarse aplicable a estos supuestos el criterio de la responsabilidad in solidum que la jurisprudencia establece para la responsabilidad civil extracontractual, porque dimana de lo establecido en el art. 1º de la Ley 57/1968 y es aplicable cuando no pueden individualizarse o establecerse cuotas concretas de responsabilidad entre los sujetos concurrentes en una misma obligación'.

En definitiva, de la doctrina jurisprudencial expuesta, que es compartida por esta Sala, se desprende que el hecho de que se trate de una póliza colectiva, sin aval individual, y otorgada después de la celebración del contrato que hoy nos ocupa, no impide que, ante el incumplimiento de la promotora(el cual ha quedado acreditado por las razones ya indicadas), y estando vigente el aval colectivo prestado por el demandado al tiempo que se produce dicho incumplimiento, permita a la parte actora reclamar, a través de la ley 57/68, los derechos que la misma le otorga, los cuales son irrenunciables, bien a la promotora o bien a su avalista, en ese caso la parte demandada, teniendo en cuenta que los avales prestados no podían limitar su efectividad, por impedirlo la Ley 57/1968 según su interpretación jurisprudencial, ni en la cantidad, ni en el tiempo de su vigencia, ni por razón de la cuenta en la que se ingresaron los anticipos,( Sentencia del Tribunal Supremo nº 2/2020, de 8 de enero ).

En lo relativo a la entrega de las cantidades en una cuenta que no es del banco demandado y a través de intermediario.

A este respecto, y partiendo de lo expuesto en los párrafos precedentes, hemos de tener en cuenta que como ya ha resuelto esta Sala en la sentencia nº 95/21, de 4 de marzo, frente a resoluciones anteriores del Tribunal Supremo existen, las recientes sentencias que se han pronunciado de manera expresa sobre la cuestión ahora controvertida y que despejan cualquier duda al respecto.

Así, la STS. 6/20, de 8 de enero, consagra como doctrina general en su fundamento jurídico tercero, recordando las sentencias 298/2019, de 28 de mayo, 503/2018, de 19 de septiembre, y 102/2018, de 28 de febrero, que ' la responsabilidad de la entidad avalista no es la que incumbe como depositaria a la entidad de crédito no avalista, conforme al art. 1. 2.ª de la Ley 57/1968 , sino la derivada de dicha garantía.

En consecuencia, la entidad avalista o aseguradora responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses y sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , de pleno, 780/2014, de 30 de abril de 2015 , de pleno, 226/2016, de 8 de abril , 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio ).

Además, su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato no depende de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta del promotor (...)

Más en concreto, las sentencias 434/2015, de 23 de julio , 322/2015, de 23 de septiembre , de pleno, 626/2016, de 24 de octubre , y 422/2018, de 4 de julio , en litigios sobre anticipos por viviendas de la misma promoción contra las mismas entidades declararon su responsabilidad por considerar título suficiente las garantías colectivas suscritas respectivamente por cada una de ellas con la promotora.

De esta jurisprudencia se desprende que la responsabilidad del avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda'.

Y añade que 'la d. adicional 1 primera, letra b), de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, despeja cualquier atisbo de duda sobre la garantía de los anticipos en efectivo.

A este respecto, las sentencias que BBVA invoca no se refieren a la responsabilidad del avalista, sino a la de las entidades de crédito conforme al art. 1.2ª de la Ley 57/1968 , y cuando esta sala ha eximido al avalista de responder de pagos en efectivo al promotor ha sido por tratarse de cantidades no previstas en el contrato, de modo que ni siquiera con la entrega de copia del mismo (conforme a la Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968) podía el avalista evitar que escaparan a su control ( sentencia 436/2016, de 29 de junio ).

Posteriormente, la STS. 532/2020, de 15 de octubre, citada en la oposición al recurso, recuerda en su fundamento de derecho cuarto que la jurisprudencia aplicable ' es la sintetizada en las sentencias de esta sala 447/2020, de 20 de julio , 8/2020, de 8 de enero , 6/2020, de 8 de enero , 298/2019, de 28 de mayo , 503/2018, de 19 de septiembre , y 102/2018, de 28 de febrero '. Y 'Como puntualiza esa misma jurisprudencia, ni siquiera podría exonerarse de responsabilidad al banco avalista por la circunstancia de que los pagos se hubieran hecho en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna de la promotora, salvo que se hubiera probado que, por tratarse de pagos de cantidades no previstas en el contrato, ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control'.

Por ello, declara: 'En atención a lo expuesto, la razón decisoria de la sentencia recurrida, que en definitiva consiste en condicionar la efectividad de la garantía colectiva a que todos los anticipos se ingresaran en una cuenta de la gestora en Caixabank S.A., infringe la referida doctrina, pues en ninguno de los casos que afectan a los compradores hoy recurrentes se ha puesto en cuestión la realidad de los anticipos por el importe que respectivamente reclaman, ni su correspondencia con las cantidades previstas en cada caso en los respectivos contratos como parte del precio ni, en fin, que esas cantidades fueron recibidas definitivamente por la promotora, por más que los ingresos se hicieran en cuentas de la gestora y que una de estas cuentas estuviera abierta en otra entidad diferente de la avalista demandada, puesto que Consur era una mera intermediaria que solo recibía una comisión por cada venta y el banco pudo conocer y controlar dichos pagos pidiendo una copia de los contratos'.

Y más recientemente, la STS. 23/2021, de 25 de enero, confirma en un supuesto de póliza colectiva, la responsabilidad de la entidad avalista por el total de las cantidades anticipadas, aunque se hicieran los pagos en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna de la promotora, ya estuviera abierta en la entidad avalista o en otra entidad. salvo que se trate de pagos de cantidades no previstas en el contrato.

A tal efecto declara en su fundamento jurídico sexto: ' El recurso debe ser estimado en parte, con las consecuencias que se dirán, por las siguientes razones:

1.ª) La razón decisoria de la sentencia recurrida para desestimar las demandas de ... y para estimar solo en parte la demanda de .... consiste en que la avalista colectiva solo está obligada a responder de las cantidades anticipadas por los respectivos compradores que se ingresaron en una cuenta de la promotora en dicha entidad, ya fuera la especial terminada en NUM001 o la ordinaria terminada en NUM001 o la ordinaria terminada en NUM002.

2.ª) Partiendo, como es obligado en casación, de esa razón decisoria y del pleno respeto a los hechos probados, y visto el planteamiento del recurso, la jurisprudencia aplicable a la controversia es la sintetizada en las recientes sentencias de esta sala, según la cual la entidad avalista o aseguradora, aun cuando falten los avales o certificados individuales, responde de todas las cantidades anticipadas, incluyendo sus intereses, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro y sin que su responsabilidad respecto de las cantidades anticipadas previstas en el contrato dependa de que se ingresen o no esas cantidades en una cuenta bancaria, ni del carácter de la cuenta en que se ingresen (...)

Como se ha encargado de precisar esa jurisprudencia, ni siquiera exonera de responsabilidad al banco avalista la circunstancia de que los pagos se hicieran en metálico y no se ingresaran en cuenta alguna de la promotora, ya estuviera abierta en la entidad avalista o en otra entidad, a menos que se pruebe que, por tratarse de pagos de cantidades no previstas en el contrato '.

También aplicó esta Sala dicha doctrina jurisprudencial en la sentencia nº 533/20, de 26 de noviembre, en un supuesto semejante al presente en el que, como se indica en su fundamento de derecho primero transcribiendo la resolución de primera instancia: '... queda probado que por parte de promociones Euro House y Plus Advisors -mercantil que actúa en nombre de los actores-, se formalizó contrato de compraventa, por la que la promotora vendía a Plus Advisors la vivienda descrita supra. Se acordó que los pagos se efectuarían por parte del comprador, mediante entrega en efectivo directa a la vendedora o a persona debidamente acreditada, cheques nominativos conformados o transferencias bancarias a la entidad BBVA -número de cuenta NUM003-. Queda probado, que los hoy actores, pagaron a Plus Advisors las cantidades descritas en las entidades bancarias Caja Rural y Cajamar. Queda probado que Plus Advisors pagó a la inmobiliaria Ole Mediterráneo. Queda probado que Ole Mediterráneo pagó a la promotora los cheques.'.

En definitiva, no cabe duda de que el supuesto de hecho es prácticamente idéntico al analizado en el presente procedimiento.

Y en el fundamento de derecho segundo de dicha resolución, dedicado a examinar la responsabilidad de la entidad bancaria avalista de la promoción, se declaró dicha responsabilidad por las cantidades anticipadas cuyo pago había quedado acreditado, aunque se hubieran efectuado a través de las mercantiles intermediarias que han quedado mencionadas, citando en apoyo de dicha decisión la STS. de 15 de octubre de 2020, concluyendo:

'Pues bien, en este caso basta correlacionar las cuantías y fechas de abono efectuadas para pago de la vivienda, para comprobar que se ajustan a lo pactado en el contrato, siendo irrelevante, como antes hemos visto, que esos ingresos se efectuasen en otras entidades bancarias diferentes de la avalista, que pudo reclamar de la promotora los contratos y controlar los correspondientes pagos'.

En el presente supuesto, resulta evidente a que los pagos efectuados por el actor tuvieron como destino la promotora, que esta los recibió, pues así lo reflejo la misma en su contabilidad, ficha contable aportada como documento 3, pago que también fue reconocido por los administradores concursales de la promotora y por el auto del juez del concurso que resolvió, entre otros, el contrato que hoy nos ocupa, documentos 4 y 5 de la demanda, antes analizados. La objeción que realiza la parte demandada de que el pago no fue realizado directamente por los compradores y no fue ingresado en una cuenta bancaria de esta entidad ni en la cuenta designada a tal fin en el contrato, no le exime de responsabilidad, puesto que de la doctrina jurisprudencial analizada se obtiene una conclusión diferente y se despeja cualquier duda que pudiera existir al respecto, produciéndose el efecto exoneratorio únicamente cuando se trate ' de pagos de cantidades no previstas en el contrato', por lo que 'ni siquiera con la entrega de copia de los contratos podía la avalista evitar que escaparan a su control',y en el presente supuesto, los pagos reclamadas constaban en el contrato , y su ingreso contabilizado por la promotora refleja que fue aceptado por la misma y se efectuó en cantidades idénticas y en fechas similares a los establecidos en el calendario de pagos del contrato, atal efecto, hemos declarado en la citada sentencia de esta Sala nº 95/2021, de 4 de marzo: ' En cuanto al pago de 17.100 € realizado en fecha 5 de octubre de 2005, la escasa diferencia cronológica con la prevista en el contrato (antes del 24/09/2005) no constituye un obstáculo insalvable que haga desaparecer la capacidad de control de la entidad avalista'., Por otra parte, el hecho de que se hiciera por intermediario o no es óbice para la existencia de responsabilidad, a la vista de la doctrina expuesta, máxime cuando además en el propio contrato se hacía referencia expresa que a efectos del contrato se designaba de forma expresa a la intermediaria Plus Advisors, S.L. tal y como se ha expuesto.

Por último, incidir el hecho de que dicha doctrina jurisprudencial, que ahora se aplica, ha sido acogida, en lo a que responsabilidad de entidades avalistas se refiere en la reciente sentencia del TS de fecha 21 de junio de 2021 en la que se indica: '..., el recurso ha de ser estimado porque la sentencia recurrida, al condicionar la efectividad de la garantía colectiva a que las cantidades anticipadas que se reclaman se ingresaran en una cuenta de la promotora en dicha entidad, se opone a la jurisprudencia consolidada de esta sala (contenida, entre las más recientes, y respecto de viviendas de la misma promoción, en las citadas sentencias 93/2021 y 94/2021 ), de la que resulta, en síntesis, que la responsabilidad del banco avalista, aunque se trate de un aval colectivo, deriva del propio aval, y que su efectividad a la hora de responder frente a los compradores de la totalidad de los anticipos más sus intereses, sin límites cuantitativos y tal y como lo haría el promotor avalado, solo requiere que se hayan hecho entregas a cuenta del precio de cantidades previstas en el contrato y que el promotor haya incumplido su obligación de entregar la vivienda, pero no depende de que los anticipos se hayan ingresado o no en una cuenta del banco avalista o de otra entidad, ni del carácter de dicha cuenta..'

En base a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia recurrida, procediendo en consecuencia a estimar la demanda y condenar a la parte demandada al abono a la parte actora de la suma de 50.878,50 euros que son las sumas entregadas por la parte actora a la promotora.

QUINTO.-En relación a los intereses

A este respecto, debemos tener en cuenta las STS. 452/20, de 21 de julio, y 449/20, de 21 de julio, que ' la garantía prestada con arreglo a la Ley 57/1968 comprende los intereses legales de los anticipos como frutos del dinero entregado en su momento y, en consecuencia, los intereses que deben restituirse legalmente (el interés legal, por aplicación de la disposición adicional 1.ª de la Ley de Ordenación de la Edificación) son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, exigibles desde su entrega'.

Y la SSTS. 177/20, de 18 de mayo, señala que ' la decisión del tribunal sentenciador de fijar el comienzo del devengo de los intereses de los anticipos en la fecha del requerimiento extrajudicial al banco avalista vulnera la doctrina jurisprudencial consolidada sobre esta cuestión ( sentencias 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio , y 622/2019, de 20 de noviembre ), según la cual los intereses a que se refieren la Ley 577/1968 y la d. adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificaciónen su redacción aplicable al caso se devengan desde la fecha de cada anticipo, y en este caso no se advierte retraso desleal alguno que imponga una solución diferente, pues se trata de intereses remuneratorios y no moratorios'.

Por lo demás, en el recurso analizado en la SAP. Alicante (Sección 6ª) de 26 de septiembre de 2013 se planteó la incidencia en la reclamación frente al avalista del acuerdo de resolución alcanzado entre el comprador y el promotor ('Herrada del Tollo, S.L.') en el procedimiento concursal. Y dicha resolución transcribe la STS de 7 de mayo de 2009, según la cual: ' La jurisprudencia ha sido reiterada respecto a que la fianza no se ve alterada ni permite la aplicación del artículo 1851 del Código civilpor la presencia de un convenio en un procedimiento de suspensión de pagos, hoy llamado concurso. Así, la sentencia de 27 de febrero de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que la inclusión de la deuda principal en la lista de acreedores no supone novación del crédito y consiguiente extinción de la obligación del fiador como deudor solidario y no impide al acreedor la reclamación a los fiadores, ni desvirtúa la obligación resultante de la fianza: todo ello, con mención expresa de sentencias anteriores, que recogen la misma doctrina, como las de 24 de enero de 1989 , 16 de noviembre de 1991 , 10 de abril de 1995 , 8 de enero de 1997 , 17 de septiembre de 1997 , 22 de julio de 2002 '.

Postura que ha sido mantenida también en la STS de 20/01/2020 cuando dice PRIMERO.- El presente recurso de casación por interés casacional se funda en infracción del art. 1 de la Ley 57/1968 por oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial sobre la fecha inicial del devengo de los intereses legales ( d. adicional 1.ª-c de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ) correspondientes a las cantidades anticipadas por los cooperativistas demandantes hoy recurrentes, ya que la sentencia recurrida los acuerda desde la interpelación judicial mientras que en la demanda y en el recurso de apelación se pidieron desde la fecha de cada aportación a la cooperativa de viviendas. La aseguradora recurrida no ha formulado oposición al recurso.

SEGUNDO.- Reducida la controversia en casación a la determinación de la fecha inicial del devengo de los intereses de las cantidades anticipadas, el recurso debe ser estimado porque, como declara la sentencia 355/2019, de 25 de junio , en un litigio también referido a una cooperativa de viviendas, la solución de fijar esa fecha inicial en la fecha de cada aportación a la cooperativa de viviendas es 'coherente con la distinción entre los intereses remuneratorios, naturaleza que tienen aquellos a los que se refieren los arts. 1 y 3 de la Ley 57/1968 , y los moratorios, distinción sobre la que ya razonó la sentencia del pleno de esta sala 540/2013, de 13 de septiembre (FJ 11.º, razón 2.ª) y que se reitera en las sentencias 420/2017, de 4 de julio , y 636/2017, de 23 de noviembre '.

Dicho cuanto antecede procede fijar que la parte demandada debe abonar a la parte actora los intereses legales de las sumas entregadas por la parte actora desde la fecha de cada una de las entregas, intereses legales que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución por aplicación del art 576 de al lec.

SEXTO.- Costas de primera instancia.

En lo que a las costas de primera instancia se refiere, por aplicación del art 394 de la lec, al haber sido estimada la demanda, y no concurrir elemento alguno que justifique su no imposición, procede imponer las costas de primera instancia a la parte demandada.

SÉPTIMO.-

En cuanto las costas de esta Alzada, al haber sido estimado el recurso planteado, no procede hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, de conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por la representación procesal de DON Isidoro contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela, en los autos de juicio ordinario 90/2019, y en consecuencia, procede revocar y dejar sin efecto la resolución recurrida, acordando en su lugar estimar la demanda interpuesta por DON Isidoro contra el BANCO DE SANTANDER, condenando a la entidad demandada abonar a la actora la suma de 50.878,50 euros, mas los intereses legales de dicha suma desde la fecha de cada una de las entregas que compone dicha suma (3.000 euros con fecha 10 de enero de 2006 y 47.878,50 euros con fecha 17 de marzo de 2003), intereses legales que se verán incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución por aplicación del art 576 de la lec.

Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada.

No se efectúa imposición de las costas de esta alzada, y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.