Sentencia CIVIL Nº 385/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 208/2017 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0801942120158041428

Recurs d'apel lació 208/2017 A

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 42 de Barcelona

Procediment d'origen: Procediment ordinari 239/2015

Part recurrent / Sol licitant: CAIXABANK SA

Procurador/a: Ramon Feixo Bergada

Advocat/ada: Oscar Quiroga Sardi

Part contra la qual s'interposa el recurs: Azucena

Procurador/a: Pedro Moratal Sendra

Advocat/ada: Òscar Serrano Castells

SENTÈNCIA NÚM. 385/2018

Il lms. Srs.

Josep Maria Bachs Estany (President i Ponent)

Marta Font i Marquina

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 4 de juliol de 2018

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 208/2017 les actuacions de recurs d'apel lació interposat pel procurador Sr. Feixó i Bergadà, en representació de Caixabank SA, part demandada, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: 'FALLO.- Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Doña Azucena , representada por el procurador de los Tribunales D. pedro Moratal Sendra, frente a la entidad Caixabank SA, representada por el procurador de los Tribunales D. ramón Feixó Bergada, debo declarar y declaro la nulidad relativa por vicios en el consentimiento del contrato consistente en la orden de compra de fecha 14 de agosto dfe 2006 de bonos de Fergo Aisa por un valor de 21.000 euros, celebrada entre la actora y la entidad demandada, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, condenándose a la entidad demandada a devolver a la demandante la cantidad del capital invertido de 21.000 euros más intereses legales ( art. 1108 CC ) a computar desde la fecha de la inversión (14-8-2006) así como los gastos de custodia y comisiones directamente vinculados a estos valores más intereses legales ( art. 1108 CC ), a computar desde la fecha de cada cargo en cuenta, debiendo la demandante reintegrar a la parte demandada los bonos de Fergo Aisa adquiridos así como la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el período de vigencia del contrato, más los intereses legales ( art. 1108 CC ) desde la fecha de cada abono. Todo ello a cuantificar en ejecución de la presente sentencia, sin perjuicio de lo previsto en el art. 576 LEC y con imposición de las costas procesales a la parte demandada'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Feixó i Bergadà.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través del procurador Sr. Moratal i Sendra.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 20 de juny de 2018, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Maria Bachs Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel la la part demandada la Sentència d'instància (f. 333 i ss.) pels següents motius:

1er) Manca de legitimació passiva de Caixabank SA: no ha estat successora universal de Bankpime formalment (només comprèn determinats actius i passius, no tot el negoci -OM de 29-11-2011-), ja que aquesta continua existint; i materialment, perquè la intervenció en aquest negoci de Bankpime fou en qualitat de mera intermediària (no és emissora dels bons, simplement els venia)

2on) caducitat de l'acció d'anul labilitat exercitada: el contracte es va consumar amb la venda, l'intercanvi de cosa i preu; del compliment de les condicions de l'emissió respon l'emissor.

3er) inimpugnabilitat de les ordres de transferència de valors; un cop ordenada una transferència no es pot impugnar per cap causa segons l' art. 11 de la Llei 41/1999 de 12 de novembre sobre sistemes de pagaments i liquidació de valors i l' art. 3 de la Directiva 98/26 de 19 de maig del Parlament i el Consell europeu. Invoca la sent. TS de 6-4-2011 .

4rt) inexistència d'error. En primer lloc, en tant que Caixabank SA no és part de cap contracte amb l'actora; i en segon lloc perquè no hi pot haver error des del moment que l'actora ja havia invertit en bons de la primera emissió.

5è) quant a l'acció resolutòria, cal dir que no hi ha hagut cap incompliment de l'obligació de recompra per part de Caixabank; tampoc corresponia a Bankpime, sinó a l'emissor Fergo Aisa. Invoca la sentència de la secc. 14a de 24-2-2016 ; i quant a les obligacions d elleialtat, diligència i informació la responsabilitat podria ser de Bankpyme, mai de Caixabank.

6è) L'actora exercita les seves pretensions al marge del concurs de Bankpime. El cessament del pagament de cupons va esdevenir l'any 2010, i amb ell el suposat incompliment contractual; aquest crèdit mai s'ha insinuat al concurs ( art. 92.1 LC sobre subordinació de crèdits tardanament comunicats).

Postula la revocació, la desestimació de la demanda i l'absolució, amb costes a l'actora.

S'oposa la part actora (f. 354 i ss.) pels següents motius:

1er) contràriament al que pretén la recurrent, es demostrarà aquí que la demandada té plena legitimació passiva, que l'acció de nul litat es va exercitar dintre de termini, que hi ha hagut vici del consentiment , que no es va valorar el perfil del client, que estem davant d'un assessorament i que no es va donar la informació pertinent i plena abans de contractar; també es demostrarà l'existència del pacte de recompra i la seva infracció.

2on) Legitimació passiva en té la demandada des de que adquireix el negoci bancari de Bankpime comprensiu d'aquesta i altres moltes operacions (sent. AP Barcelona -19a- de 24-11-2016 , - 17a- de 8-6-2016 , AP Castelló -3a- de 10-4-2014 , AP Balears -3a- de 6-11-2014 i 28-11-2015 , AP Madrid -8a- de 28-7-2016 i - 10a- de 14-9-2016 ). Invoca també la sentència del TS de 30-12-2014 que considera responsable l'entitat comercialitzadora dels productes d'altra entitat (cas Landsbanki Islands) -íd. sent. TS 10-12-2014 (cas Kaupthink Bank)-.

3er) No hi ha caducitat: encara que hagin passat quatre anys des de la compra (febrer de 2015) perquè si no s'ha exercitat abans l'acció és per no haver pogut fer-ho. Des de 14 d'agost de 2011 en que s'havia d'amortitzar l'emissió és quan els inversors saben que això no va bé i el risc real del producte. La demanda és de 2-3-2015.

4rt) el vici de consentiment existeix: s'ha ocultat informació substancial; més en concret la mala situació econòmica de l'emissor; al temps de contractar els bons; estem davant d'una clienta, infermera de professió, que mai abans havia adquirit productes de risc; estem davant d'un clar assessorament on es ven bons d'una empresa 'germana' ocultant informació sensible; amb infracció clara de les obligacions de lleialtat, prudència i preeminència de l'interès del client inversor sobre el propi; en tot cas hi ha infracció de l'obligació de l'art. 79 bis ap. 7 LMV. No es va arribar a lliurar el fulletó d'informació, i no es feia perquè aquesta emissió es deia clarament que amortitzava la de 2001, que els fons propis de Fergo Aisa eren inferiors als deutes a curt i llarg termini, que els resultats d'explotació dels anys 2005 i 2006 van ser negatius o positius però amb xifres molt petites en comparació amb els deutes i l'emissió, de valor 25 milions; i no es va emetre cap informe de solvència de l'emissor per part de Bankpime. Del resultat d ela testifical ha quedat clar, a més, que el comercial ni es va llegir el fulletó. No e va lliurar ni l'ordre de compra. Que a més no donava cap informació.

5è) Incompliment del pacte de recompra: la demandada nega la seva existència, però l'únic instrument per tal de fer efectiu el diner al venciment és la recompra. És una obligació inherent al contracte quan hi ha venciment.

6è) Quant al procediment concursal de Bankpime no afecta al cas, perquè qui està legitimada passivament és Caixabank SA. Aquesta part no és part ni està compareguda en el concurs de Bankpime ni en el de Fergo Aisa, i encara que és possible que apareguem com a creditor d'aquesta darrera, sabem que l'administrador ha presentat al Jutjat una relació de tots els bonistes (milers) i les possibilitats de liquidació d'aquesta empresa són més que minses en tant que el passiu és exageradament superior a l'actiu. Arribats a cobrar quelcom es comunicaria per no incórrer en enriquiment injust.

Postula la confirmació amb costes.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) L'actora (2-3-2015), que es presenta com infermera sense cap experiència inversora, llevat d'algunes accions de Telefònica i un parell de fons d'inversió garantits, insta la nul litat (en primer lloc nul litat absoluta per incompliment d'obligacions legals derivades de normes imperatives - art. 6.3 CC - i subsidiàriament per error de consentiment -manca d'informació precontractual sensible-) de la compra de 21 bons de Fergo Aisa (valor nominal 21.000 € -simples, a tipus fix 5% anual i venciment a cinc anys-) adquirits el 14-8-2006 contra Caixabank SA (que considera plenament legitimada passivament en tant que adquirent del negoci bancari de Bankpime -que qualifica de fusió per absorció- com consta comunicat al BE en data 23-11-2012, f. 66 i ss.) i subsidiàriament, en el seu cas, exercita l'acció de resolució per incompliment contractual greu del deure d'informació.

La tesi de la part actora és que sempre s'ha deixat aconsellar pels empleats de l'entitat, especialment el Sr. Justiniano amb qui el marit de l'actora tenia molta relació de confiança.

Aquest fou qui els va recomanar invertir en els bons Fergo Aisa, que era un producte on hi podien 'dipositar' els diners sense cap mena de risc durant 5 anys, que era com un dipòsit a termini però que, a més, els permetia rescatar tot o part del capital en qualsevol moment. Reconeix que van renovar el dipòsit l'agost de 2006 per cinc anys més. Els van trucar a l'efecte. Sempre havien cobrat amb normalitat els interessos i no es van malfiar.

Sosté que ningú els va advertir dels riscos del producte, Que es tracta d'un producte inconvenient per a persones com l'actora, simples consumidors minoristes sense experiència inversora.

No tenen ni l'ordre de compra. Aporten una d'un altre client (f. 78, per bé que és una adhesió a una OPV) perquè els consta que són idèntiques. No van rebre fulletó CNMV. L'ordre no porta cap més informació que AISA 08/11 5% BO.

Sosté l'actora que hi ha pacte de recompra al revers de l'ordre, tot i que reconeix que no hi ha data de recompra específicament fixada. Entén que és la data del venciment, 14-8-2011.

Remarca les vinculacions societàries entre l'emissora i la comercialitzadora (f. 80 i ss.) i el conflicte d'interessos existent (Bankpime ve de l'Agrupació Mútua, i Fergo Aisa era una filial d'aquesta). Probablement per això no la van informar tampoc de la situació econòmica de l'emissor. Fergo Aisa des de mitjan 2007 va patir un deteriorament molt gran amb caiguda en picat de les seves accions però Bankpime no va avisar cap dels bonistes de desfer les seves posicions respecte de dita empresa. Ningú li va dir que l'emissió era per refinançar o amortitzar la de 2001. De més de 29 milions.

Sosté que estem davant d'un assessorament irregular o venda assessorada. I es va fer per captar clients, a més.

Reconeix haver percebut el 14-8-2007 861 € d'interessos de pagament del primer cupó; 172,20 € el 10-8-2009; 781,85 € el 6-7-2010; total, 2.473,05 € (el net percebut és de 1.819,05 €); li han cobrat 498,72 € de despeses de custòdia.

Acompanya nota de valors de CNMV sobre els bons Fergo Aisa (f. 104 i ss.) i sentències vàries (f. 136 i ss.)

b) En contestar, la demandada invoca manca de legitimació passiva (mai han succeït ni absorbit totalment Bankpime ni formalment ni materialment -Bankpime només va intermediar en la venda-), caducitat de l'acció de nul litat (han passat més de 4 anys des de la compra), inexistència d'error (l'actora sabia el que adquiria, va renovar la compra feta el 2001 el 2006), no s'acredita dol (no s'invoca tampoc), cap responsabilitat té Caixabank en no haver intervingut -la manca d'informació seria responsabilitat de Bankpime-; no hi ha obligació de recompra -i en tot cas ni seria de Bankpime sinó de l'emissora-; no s'ha insinuat el crèdit de l'actora ni en el concurs de Fergo Aisa ni en el de Bankpime.

Als fonaments de dret parla de lainimpugnabilitat de les transferències de valors per Llei 41/1999 (art. 11 ).

Acompanya l'escriptura de compra de negoci de Bankpime per part de Caixabank de 1-12-2011 (f. 192 i ss.) i sentències vàries de Jutjats de Primera Instància (f. 234 i ss.), l'OM d'Economia i Hisenda aprovant la transmissió del negoci bancari de Bankpime a Caixabank, de 26-11-2011 (f. 264) i crida als creditors d'IPME 2012 SA (f. 266 girat)

c) L'audiència prèvia es va fixar per al 22-10-2015 (f. 267 i ss.) i es va celebrar a la data prevista (DVD itinerat), limitada a l'examen de la manca de legitimació passiva. Per Acte de 2-11-2015 (f. 272 i ss.) es va desestimar la manca de legitimació passiva i es va fixar la continuació per al 5-11-2015 . Es va recórrer en reposició (f. 281 i ss.), s'hi oposà l'actora (f. 294 i ss.) i es va estimar en part per Acte de 26-5-2016 (f. 306 i ss.), que va considerar que la legitimacióad causamés una qüestió de fons que s'ha de resoldre a sentència.

d) Es va celebrar la continuació de l'audiència prèvia a la data prevista (f. 277 i DVD itinerat). Cada part va mantenir la seva tesi quant a la resta de punts de debat.

L'actora va proposar documental per reproduïda, més documental de requeriment d'aportació de les ordres de compra de 2001 i 2006 i testifical dels empleats que van comercialitzar el producte (el Jutjat li dona a la demandada un mes per a acreditar-ne la identitat) i reconeixement judicial de l'actora quant a perfil, informació i forma de comercialització (denegada).

La demandada va demanar la documental per reproduïda.

e) Respecte del requeriment d'aportació documental fet a la demandada, aquesta (f. 305) contesta que no ha estat possible localitzar les ordres de compra perquè Caixabank no fou part del negoci, ni va intervenir en res, tot entenent que hauria d'haver estat aportada per l'actora. Identifica i dona les dades del Sr. Justiniano i manifesta que no ha estat possible identificar els altres empleats que haguessin pogut comercialitzar els bons l'any 2001 i el 2006

f) El judici, limitat a la testifical del Sr. Justiniano es va celebrar l'1-6-2016 (F. 314-315 i DVD itinerat) però no es va practicar dita prova per haver estat renunciada (min. 1:25 i ss. DVD).

Tercer.La Sentència d'instància, de data 30 de desembre de 2016 (f. 316 i ss.) estima íntegrament la demanda quant a l'acció de nul litat.

Entén que Caixabank té plena legitimació passivaad causamen tant que s'ha subrogat en totes les relacions nascudes entre Bankpime i els seus clients, en tant que ha adquirit aquestes amb tot el negoci bancari de dita entitat (invoca la jurisprudència menor que s'ha anat consolidant, entre elles, la sentència de l'AP Madrid 25-4-2016 i la sentència de l'AP Baleras -3a- de 6-11-2014 que transcriu en la part necessària).

Entén també que li correspon la legitimació passiva en tant que ha mantingut el contracte de dipòsit i custòdia de valors.

Entén que no concorre la nul litat absoluta ( art. 6.3 CC ) i es remet a la sent. TS de 30-6-2015 (i de 15-12-2014 i la del TJUE de 30-5-2013 -cas Genil 48 SL-).

Entén, entrant a estudiar l'acció d'anul labilitat per error vici de consentiment, en primer lloc, que no concorre la caducitat de l'acció, perquè estem davant d'un contracte de tracte successiu, que es va incomplir definitivament el 14-8-2011, essent la demanda de 2-3-2015.

Entén, en segon lloc, que sí que es dona el vici denunciat ja que hi ha manca d'informació precontractual total; ni l'actora tenia informació assolida pel seu compte ni se n'hi va donar abans de comprar. Invoca la sent. TS de 6-10-2016 sobre la presumpció d'error en aquests casos.

Entén que estem davant d'un assessorament irregular en la mesura que es va fer una recomanació personalitzada.

Conseqüentment, declara nul el contracte i condemna la demandada a abonar a l'actora la suma de 21.000 € més interessos legals de l' art. 1108 Cc des de 14- 8-2006, així com les despeses de custòdia, amb els mateixos interessos; i obliga la demandant a retornar els bons i els rèdits percebuts amb interessos legals de l' art. 1108 des de cada abonament. Meritant el total resultant l'interès de l ' art. 576 LEC , des de sentència fins al total pagament. Tot a quantificar en execució.

Amb costes a la demandada.

Aquest recurs conté arguments ja examinats per aquesta secció en casos pràcticament idèntics, amb motiu dels recursos 468/2014, 506/2014 i 885/2016, aquest darrer amb el mateix recurrent en posició de demandat.

Quart.El primer motiu de recurs insisteix en la manca de legitimació passivaad causamde Caixabank SA.

No es pot acollir.

Al cas 468/2014 no es va suscitar la qüestió perquè la demandada era encara Bankpime. Però sí al cas conegut per aquesta Sala amb ocasió del recurs 885/2016.

Allí vam deixar clar al respecte el següent:

'(...)Sisè.El segon motiu de recurs considera que la part demandada no té legitimació passiva en aquesta litis perquè no hauria assumit la posició passiva de Bankpime, cedent del negoci bancari on es va iniciar aquesta inversió, sobre la base de que l'ordre de compra es va exhaurir l'any 2006 i per tant, al temps de la cessió del negoci bancari de Bankpime a Caixabank SA (2011) no hi havia ja cap relació bancària en la qual succeir, invocant així mateix la sent. TS de 12-1- 2015 en la qual es sostindria que quan el negoci inversor consisteix en la comercialització de bons d'un emissor aliè al grup bancari que el distribueix o comercialitza, aleshores qui respon és l'emissor. I s'arriba a invocar un pacte d'indemnitat que efectivament només vincula Bankpime i Caixabank entre sí.

No es pot acollir.

Amb ànim de ser breus, ens remetem a la sentència del TS núm. 55/2018 de 1-2-2018 que en el seu FJ Sisè, a propòsit de conèixer del recurs extraordinari per infracció processal (on excepcionava també Caixabank manca de legitimació passiva per no haver pogut succeir a Bankpime, en estar la venda consumada abans de la cessió del negoci bancari), va desmuntar aquesta tesi totalment i d'una forma certament rotunda:

'(...)SEXTO.- Decisión del tribunal (IV). La cesión de la posición contractual de Bankpime en el negocio bancario:

1.- Caixabank argumenta en su recurso que, incluso en el caso de que se hubiera considerado que Bankpime tuvo en su día legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad por su intervención en el contrato por el que la demandante adquirió las participaciones preferentes de Kaupthing Bank, Caixabank no tiene tal legitimación porque cuando se suscribió el contrato de transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, el contrato de compraventa de las participaciones preferentes estaba consumado, al ser un contrato de tracto único, cuyas prestaciones estaban ya realizadas en el momento de la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank.

Este argumento tampoco puede estimarse, por las razones que a continuación se exponen.

2.- Bankpime y Caixabank articularon formalmente la transmisión por el primero al segundo de «su negocio bancario como unidad económica» como una transmisión de activos y pasivos propios de tal negocio bancario, en la que se enmarcaba la cesión de los contratos suscritos por Bankpime con sus clientes.

3.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha afirmado que para que se produzca la cesión de un contrato es preciso que este sea un contrato con prestaciones sinalagmáticas que no hayan sido cumplidas todavía. Pero el negocio celebrado entre Bankpime y Caixabank ha de ser analizado en su totalidad, sin descomponerlo artificialmente, para decidir si Caixabank está legitimado pasivamente para soportar las acciones relativas al contrato que en su día celebró la demandante con Bankpime.

4.-El negocio jurídico celebrado por las dos entidades bancarias no tenía por finalidad la cesión de determinados contratos celebrados por Bankpime, sino la transmisión de su negocio bancario (que era la actividad propia de su objeto social) como una unidad económica. En el marco de esa transmisión del negocio bancario como unidad económica, Bankpime se desprendió de los elementos patrimoniales necesarios para el desenvolvimiento del negocio bancario, que transmitió a Caixabank, incluida la cesión de los contratos celebrados con sus clientes, y poco después renunció a la autorización para operar como entidad de crédito.

5.- La causa de la cesión de los contratos bancarios por Bankpime a Caixabank es justamentela transmisión del negocio bancario como una unidad económica, en cuya operación se enmarcaba y adquiría sentido. La particularidad de esa causa de la cesión de los contratostrae como consecuencia que tal cesión de contratos prevista en el contrato de transmisión del negocio bancario incluyera tanto los créditos, derechos y, en general, posiciones activas de la entidad bancaria transmitente respecto de sus clientes, como las obligaciones, responsabilidades y, en general, posiciones pasivas de dicha entidad frente a sus clientes. Entre ellas está la de soportar pasivamente las acciones de nulidad de los contratos celebrados por Bankpime con sus clientes y restituir las prestaciones percibidas en caso de que tales acciones fueran estimadas.

Esta conclusión se ve reforzada en este caso por la íntima relación existente entre el contrato de adquisición de las participaciones preferentes y el contrato de custodia y administración de las mismas, de ejecución continuada, celebrados entre la demandante y Bankpime.

6.- De haberse tratado de una simple cesión individual de contratos (que, por otra parte, era incompatible con que la causa de tales cesiones fuera la transmisión del negocio bancario como unidad económica), tal cesión debería haber sido consentida por cada uno de los clientes, a los que se debería haber informado de los términos en que se había producido la cesión y haber recabado la prestación de su consentimiento.

Sin embargo, solo se informó a los clientes de la transmisión del negocio bancario y la sustitución de Bankpime por Caixabank, como hecho consumado, sin comunicarles las pretendidas limitaciones de los derechos de los clientes frente al cesionario de los contratos ni solicitarles que consintieran la cesión, en esos términos, del contrato o contratos que les vinculaba a Bankpime.

7.- Por tanto,la transmisión por Bankpime a Caixabank de su negocio bancario como unidad económicay, como elemento integrante de dicha transmisión,la sustitución de Bankpime por Caixabank en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio bancario, justifica que estos pudieran ejercitar contra Caixabank las acciones de nulidad contractual, por error vicio, respecto de los contratos celebrados por Bankpime con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que Caixabank pueda ejercitar contra Bankpime para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambos bancos [al FJ Quart toca aquest punt amb més profunditat per a concloure que aquest pacte no vincula ni es poto posar a tercers].

8.- Las razones expuestas determinan la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal (...)'

La mateixa sentencia, amb ocasió de conèixer del recurs de cassació, afegeix:

'(...)Recurso de casación

SÉPTIMO.- Formulación del recurso de casación

1.- El recurso de casación se articula en dos motivos. El primero de ellos denuncia la infracción de los artículos 1255 y 1257 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial sobre la imposibilidad de entender cedido un contrato cuyas obligaciones sinalagmáticas han sido ya cumplidas y no se encuentran pendientes.

2.- En este motivo se reiteran básicamente algunos de los argumentos expuestos en el recurso extraordinario por infracción procesal para negar la legitimación pasiva de Caixabank, fundamentalmente los relativos a que Bankpime no ha transmitido a Caixabank una posición jurídica que posibilite dirigir contra esta la acción de nulidad del contrato dado el carácter de intermediario o comisionista de Bankpime y el agotamiento de la relación jurídica una vez adquiridas las participaciones preferentes.

3.- El epígrafe del segundo motivo reitera la infracción de los artículos 1.255 y 1.257 del Código Civil y añade que «el elemento de interés casacional que concurre es la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales respecto a la legitimación pasiva de Caixabank».

4.- Como ya se dijo, este motivo no tiene naturaleza de tal, puesto que se limita en la práctica a transcribir parcialmente varias sentencias de Audiencias Provinciales que se pronuncian sobre la cuestión objeto del recurso, unas a favor de las tesis de la recurrente y otras en contra.

OCTAVO.- Decisión del tribunal. Remisión a los argumentos expuestos para desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal

En el recurso de casación no se aporta ningún argumento relevante que se aparte de lo expuesto en el recurso extraordinario por infracción procesal. Por esa razón, nos remitimos a los argumentos que hemos expuesto al resolver tal recurso, para evitar reiteraciones innecesarias (...)'.

Sobre aquest punt aquesta secció, evidentment, no té res més que afegir(...)'.

Ara tampoc.

Amb això hem de donar també resposta negativa al motiu sisè d'aquest recurs: no cap anar contra Bankpime insinuant el crèdit en el seu concurs de creditors tota vegada que aquest crèdit l'ostenta l'ara actora contra la subrogada en la posició d'aquella en tota aquesta mena de contractes, Caixabank SA.

Cinquè.El segon motiu de recurs invoca caducitat de l'acció d'anul labilitat per error vici degut a manca total i absoluta de prèvia informació.

No es pot acollir.

Com vam dir al cas del Rotlle 468/2004:

'(...)Setè.(...) Aquesta secció ja ha establert amb caràcter general (rotlles 448/2014 i 619/2014) que en negocis semblants a aquest, es tracti d'oferta i venda de bons de participacions preferents o de renda subordinada emesa per entitats formalment alienes però participades o econòmicament afins, deixant a banda que el termini de l' art. 1301 CC fou considerat de prescripció i no pas de caducitat per moltes sentències del TS, fins 1997, i que altres posteriors parlen de caducitat, això no és rellevant atès que no hi ha consumació del contracte perquè no estem davant d'un contracte de tracte únic sinó de tracte successiu (sent. AP Barcelona -4a- de 25-4-2014).

La confirmació no cap perquè la causa de nul litat no ha cessat ( art. 1311 CC ), no s'ha descobert fins mitjan força després i mai s'ha obrant en contra de mantenir la tesi de la nul litat. En qualsevol cas el termini s'hauria de comptar ( art. 1969 CC ) des de que es van saber els vicis. Abans de 2011 la majoria de preferentistes desconeixien que havien invertit de forma perpètua perquè quan volien recuperar la inversió els títols es revenien fàcil i ràpidament. Com la majoria de compradors de bons tòxics poca cosa han sabut de la seva natura i efectes fins que han tingut problemes.

Cert que una cosa és la venda i l'altre l'emissió. Des d'aquest punt de vista, cal recordar que en cap cas la part actora està impugnant l'emissió. El que no treu que estiguem davant no d'una simple venda de cosa concreta, sinó d'una operació d'inversió que consisteix, previ l'assessorament o publicitació del producte a iniciativa del banc, en l'adquisició d'aquest com a bé fructífer (títol-valor) per tal d'assolir la rendibilitat esperada en les condicions ofertes i la recuperació eventual del capital (necessària en darrera instància per ser una veritable inversió i no reduir-se el lliurament del capital a una donació o una aposta) a través del rescat, la devolució al venciment o l'alienació en mercat (secundari), segons la llei de l'emissió i circulació del títol. Un negoci, per tant, que durant un determinat període (aquí 5 o 11 anys) desplega obligacions per a la part venedora (alhora emissora, participant de l'emissora o afí a aquesta) de pagar els interessos pactats en els termes pactats. De manera que fins al venciment, la fallida o el compliment de la condició que faci impossible seguir amb aquesta prestació, no hi pot haver consumació del negoci inversor en sentit propi.

Per tant, tampoc hi hauria mai caducitat de l'acció, atès que es van complir les obligacions per part de l'ara demandada fins fa menys de quatre anys al moment de la interposició de la demanda.

Tot el que ens ha de dur a desestimar íntegrament el recurs i a confirmar la sentència pels seus mateixos fonaments i quants aquí s'exposen.

Simplement afegirem a la sentència d'instància la precisió de l'obligació que té la part actora de retornar a la demandada els títols dels que estigui en possessió, o les accions en que s'hagin convertit (...)'.

I al cas del rotlle 885/2016, vam dir:

'(...)Setè.El tercer motiu de recurs insisteix en la concurrència de la caducitat. Sobre les premisses (ja refusades per la jurisprudència del TS, la darrera vegada per la sentència esmentada més amunt) de que el negoci es va limitar a una pura intermediació, no a una inversió, i que, per tant, es va tractar d'un negoci de tracte únic i no pas successiu, de manera que el dies a quo del termini de caducitat començà a córrer el 2006. Havent estat presentada la demanda el 2012.

No es pot acollir.

Estem davant d'un assessorament o una venda assessorada. Negligent. Davant d'una inversió recomanada que no ha estat ni prèviament ben informada quant als seus riscos inherents ni ha tingut un seguiment posterior que facilités la sobreposició dels interessos del client als del banc i permetés cercar una solució que previngués o quant menys apaivagués els perjudicis generats.

Encerta plenament la part actora quan defensa que la data de consumació prevista del contracte (que mai s'ha fet efectiva) era la de retorn de la inversió o venciment, 14-8-2011.

Des de la sentència del TS de 12-1-2015 , a més, eldies a quoper a interposar l'acció de nul litat no depèn ja exclusivament de la consumació efectiva del contracte. Sinó de l'efectiva consciència de que concorre en el cas un vici d'error.

La demandada diu que es podia prendre consciència des del moment que es va deixar de pagar el cupó, el 2009. Això en relació al cobrament dels rendiments.

Però la prova demostra que hi van haver negociacions i acords entre l'emissor i el sindicat d'obligacionistes i que a finals de 2011 es va assolir cobrar el cupó de 2008.

En aquestes circumstàncies, l'esperança d'una solució pactada (anàlogament a com una conciliació se sol entendre que suspèn la caducitat i interromp la prescripció) i el fet de que la data prevista de retorn del capital era efectivament 14-8-2011 són elements que s'han de tenir en compte a efectes de propiciar l'exercici final de l'acció de nul litat quan s'esvaeix tota aparença d'acord quant al pagament de rendiments i quan arriba la data i no es retorna el capital. I això no fou abans de desembre de 2011. O, com molt aviat, 14-8-2011. Per tant, quan s'interposa la demanda el 24-3-2015 l'acció no està pas caducada (...).

En el cas que ens ocupa passa el mateix. Encara que hagin passat més de quatre anys des de la compra (febrero de 2015) no s'ha execitat abans l'acció perquè no ha estat possible. És des de 14-8-2011 en que s'havia d'amortitzar i això no es produeix que els inversors s'ensumen que hi ha quelcom que no va bé. Aleshores van descobrint el risc real del producte. En tot cas entre 14-8-2011 i 2-3-2015 no han passat quatre anys.

Sisè. El tercer motiu de recurs ens parla d'inimpugnabilitat de les ordres de transferència de valors en base a l' art. 11 de la Llei 41/1999 de 12 de novembre sobre sistemes de pagament i liquidació de valors, així com en base a l' art. 3 de la Directiva 98/26 de 19 de maig i la sent. TS de 6-4-2011 .

No es pot acollir.

La inimpugnabilitat a que es fa referència afecta solament als procediments de transferència i compensació interbancària i entre altres grans entitats intermediàries del sistema bancari.

La invocació del precepte és agosarada en tant que el marc de relacions que regula no és mai entre banc i particular i atès que cap de les normes de dita Llei o de la Directiva en qüestió s'oposen a l'exercici legítim d'una acció civil de nul litat del contracte causal de la suposada transferència o operació bancària superestructurada.

Un exemple il lustrarà ràpidament la inconsistència de l'argument: una compensació de talons entre bancs i cambra de compensació res té a veure i no afecta que el negoci causal que ha generat aquest trànsit bancari pugui ser nul i calguin altres fluxes monetaris en sentit contrari en execució d'una sentència que declari dita nul litat.

Vegi's si no el que disposen els preceptes que precedeixen l'invocat:

'Artículo 1. Objeto.

El objeto de la presente Ley es incorporar al ordenamiento jurídico español las disposiciones de la Directiva 98/26/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo, sobre 'la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores',regulando la validez y eficacia de las operaciones de compensación y liquidaciónque se realizan en estos sistemas, y de las garantías que se prestan por losparticipantesen los mismos, así como las garantías de las operaciones que realizan los Bancos Centrales de los Estados miembros y el Banco Central Europeo, y los efectos de los procedimientos de insolvencia sobre tales operaciones y garantías.

Es igualmente objeto de la presente Ley la regulación de determinados aspectos del régimen jurídico de los sistemas españoles de pagos y de liquidación de valores, a cuyo efecto se determina cuáles son éstos y se regula la 'Sociedad Española de Sistemas de Pago, Sociedad Anónima'.

Artículo 2. Ámbito de aplicación.

La presente Ley será de aplicación a:

a)Los sistemas de pagos y de compensación y liquidación de valores(en adelante, sistemas), entendiendo por «valores» los instrumentos financieros a que se refiere el artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

b) Las operaciones de política monetaria ejecutadas por los bancos centrales de los Estados miembros o por el Banco Central Europeo en su calidad de bancos centrales, o asociadas con la liquidación de un sistema.

c) Losparticipantesen un sistema y los contratantes de las operaciones a que se refiere la letra b).

A estos efectos,se entenderá por participantes, las entidades de créditosegún la definición de la letra a) del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 2006/48/CE ylas empresas de inversiónsegún la definición del epígrafe 1 del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 2004/39/CE , autorizadas para operar en el Espacio Económico Europeo,el Tesoro Públicoy losórganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, y losentes pertenecientes al sector público enumerados en el artículo 3 del Reglamento (CE ) núm. 3603/93, de 13 de diciembre, por el que se establecen definiciones para la aplicación de las prohibiciones a que se refieren el artículo 104 y el apartado 1 del artículo 104 B del Tratado,así como cualquier empresa cuya administración principal se encuentre fuera de la Unión Europea y cuyas funciones correspondan a las de las entidades de crédito o empresas de inversión de la Unión Europea, que sean aceptados como miembros del sistema, de acuerdo con las normas reguladoras del mismo y sean responsables frente a él de asumir obligaciones financieras derivadas de su funcionamiento.

También podrán ser participantes de un sistemael Banco Central Europeo,el Banco de Españay losdemás Bancos Centrales de los Estados miembros de la Unión Europea, así como lasorganizaciones financieras internacionales de las que España sea miembro.

Igualmente podrán ser participantes de un sistema, siempre que sean aceptados por el mismo con arreglo a sus normas reguladoras:

1.ºGestor de otros sistemas. Se considera gestor de un sistema la entidad o entidades legalmente responsables de la explotación del mismo. El gestor de un sistema podrá actuar asimismo en calidad de agente de liquidación, contraparte central o cámara de compensación, según resultan estos definidos a continuación.

2.ºAgente de liquidación de otros sistemas. Dicho agente será un Banco Central u otro organismo o entidad que facilite a los participantes en el sistema cuentas en las que se liquiden las órdenes de transferencia aceptadas por dicho sistema o que se utilicen por el mismo para el depósito de fondos de valores.

3.ºContraparte central. Entidad interpuesta entre los participantes en un sistema que ejerza de contraparte exclusiva de los mismos en relación con sus órdenes de transferencia; y

4.ºCámara de compensación. Organización encargada de calcular las posiciones netas de los participantes en un sistema.

Tendrá la condición de participante indirecto aquella entidad, contraparte central, agente de liquidación, cámara de compensación o gestor de sistema que tenga una relación contractual con un participante en virtud de la cual el primero pueda cursar órdenes de transferencia a través del sistema, siempre y cuando el gestor del sistema conozca al participante indirecto.

La existencia de un participante indirecto no limitará la responsabilidad del participante a través del cual aquel transmite las órdenes de transferencia al sistema.

d) Las garantías que se constituyan en el marco de un sistema y de las operaciones mencionadas en la letra b).

A estos efectos, se entenderá como garantía todo activo realizable, incluido el dinero, que haya sido objeto de depósito, prenda, fianza o derecho de retención, las garantías financieras a que se refiere el artículo 7 del Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo , las compraventas con pacto de recompra, o cualquier otro negocio jurídico que tenga por finalidad garantizar los derechos y obligaciones que puedan surgir en relación con un sistema, o aportados a los bancos centrales de los Estados miembros o al Banco Central Europeo.

Artículo 10. Órdenes de transferencia.

A los efectos de esta Ley, tendrá la consideración de orden de transferencia:

a)toda instrucción de un participantepara poner una cantidad de dinero a disposición de un destinatario cursada mediante un asiento en las cuentas de una entidad de crédito, un banco central, una contraparte central o un agente de liquidación, o toda instrucción cuyo resultado sea la asunción o cancelación de una obligación de pago tal como se defina en las normas del sistema; o,

b)una instrucción de un participantepara que se transmita la propiedad o cualquier otro derecho correspondiente a uno o varios valores mediante una anotación en un registro o de otra forma que acredite la transmisión, entendiendo por valores los instrumentos financieros a que se refiere el artículo 2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Artículo 11. Firmeza de las órdenes de transferencia.

1.Las órdenes de transferencia cursadas a un sistema por sus participantes, una vez recibidas y aceptadas de acuerdo con las normas de funcionamiento del sistema, la compensación que, en su caso, tenga lugar entre ellas, las obligaciones resultantes de dicha compensación, y las que tengan por objeto liquidar cualesquiera otros compromisos previstos por el sistema para asegurar el buen fin de las órdenes de transferencia aceptadas o de la compensación realizada, serán firmes, vinculantes y legalmente exigibles para el participante obligado a su cumplimiento y oponibles frente a terceros, no pudiendo ser impugnadas o anuladas por ninguna causa.

Las órdenes de transferencia cursadas a un sistema por sus participantes no podrán ser revocadas por los participantes o por terceros a partir del momento determinado por las normas de funcionamiento del sistema.

Cada sistema determinará en sus propias normas los momentos de irrevocabilidad y firmeza de las órdenes de transferencia, y en el caso de los sistemas interoperables, las normas de cada uno de ellos garantizarán, en la medida de lo posible, la coordinación con las normas de los otros sistemas afectados en cuanto a la determinación de tales momentos. No obstante, salvo que así lo establezcan expresamente las normas de todos los sistemas interoperables entre sí, las normas de cada uno de ellos relativas a los momentos de irrevocabilidad y firmeza no se verán afectadas por las de los demás.

2. Lo dispuesto en el apartado anterior:

a) Se entiendesin perjuicio de las acciones que puedan asistir alos órganos concursales oa cualquier acreedorpara exigir, en su caso, las indemnizaciones que correspondan, o las responsabilidades que procedan, por una actuación contraria a derecho o por cualquier otra causa, de quienes hubieran realizado dicha actuación o de los que indebidamente hubieran resultado beneficiarios de las operaciones realizadas.

b) No implica obligación alguna para el gestor o agente de liquidación de garantizar o suplir la falta de efectivo o de valores de un participante, a efectos de llevar a cabo la liquidación de una orden o una compensación, ni la obligación de emplear a tal fin medios distintos de los previstos en las normas de funcionamiento del sistema.

3. Los saldos favorables que arrojen las cuentas de efectivo abiertas en el Banco de España destinadas a la liquidación de operaciones realizadas en un sistema reconocido de acuerdo con lo previsto en esta Ley o por la legislación de otro Estado miembro de la Unión Europea, al amparo de la Directiva 98/26/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores, quedarán afectos al cumplimiento de las obligaciones de las entidades participantes de acuerdo con las normas de funcionamiento del mismo, no pudiendo ser objeto de embargo, traba, gravamen ni ninguna otra medida judicial o administrativa de ejecución, restricción o retención de cualquier naturaleza, hasta que haya finalizado la sesión de liquidación diaria del sistema correspondiente (...)'.

Quant a la sentència del TS invocada de 6-4-2011 , cap de les sentències de la sala primera del TS publicades al fons CENDOJ fa referència a aquesta Llei.

Setè.El quart motiu de recurs entén queno cap l'erroren aquest cas, en base a dos raonaments: en primer lloc, no existeix aquí cap error oposable, en la mesura que Caixabank SA no és part; i, en segon lloc, que no està provat l'error ni cap tota vegada que l'actora ja havia invertit en bons de la primera emissió.

Quant al primer raonament o submotiu, és obvi que decau aquí en tant ja hem demostrat més amunt i establert que Caixabank SA té plena legitimacióad causamen aquest litigi en haver-se subrogat en el lloc de Bankpime.

Quant al segon, també al respecte vam defensar el contrari en el cas del Rotlle 468/2004, on vam dir:

'(...)Cinquè.El quart motiu de recurs ens diu quela sentència ha infringit el principi de càrrega de la prova.

No es pot acollir.

Com vàrem advertir a l'esmentat cas del Rotlle 1158/2011), i amb això contestem també el motiu quart d'aquest recurs, negativament, certament, no es pot atribuir, en recta interpretació de l' art. 217 LEC , a la part actora, la prova d'uns fets en si mateixos negatius. La informació que es diu donada verbalment l'ha d'acreditar, quant a l'abast i contingut exacte, la part demandada, i hauria de fer-ho a través del lliurament de resums del fulletó d'emissió o altres mecanismes comercials similars i adients, perquè la prova testifical dels propis empleats del banc, en la mesura que el seu testimoni afavoreixi a aquest, sempre serà una prova qüestionable, màxim atesa la importància que se li ha donat històricament a la prova documental i el descrèdit paral lel a la testifical en la prova de les obligacions mercantils més enllà d'un determinat valor ( art. 51.1 in fine CCom . encara vigent i art. 1248 ja derogat del CC ). Costava poc, pensem, haver tingut aquesta cura, màxim quan si bé no era obligatori abans de la Llei 47/2007 lliurar -el que no lliura d'explicar-ho degudament- tota la documentació de l'emissió, fulletó inclòs, sí que tot el sistema bancari espanyol coneixia la pràctica europea generalitzada en aplicació de la Directiva MiFID i que, tard o d'hora, s'acabaria transposant a la normativa interna del nostre país.

En no haver-ho fet així, entenem que -llevat d'admissions dels actors- la part demandada no pot pretendre haver acreditat de forma objectiva haver subministrat tota la informació necessària, certa, comprensible i prèvia que per a l'adquisició del producte es requeria raonablement (...)'. I vam afegir:

'(...)Sisè.El motiu tercer del recurs diu que elperfil del client era el propi d'un inversor expertperquè abans havien tingut productes d'alt risc i agressius.

No es pot acollir.

En el cas del Rotlle 1158/2011 no tots els trets dels clients eren transpolables al cas que ara ens ocupa. A més, aquell era un cas molt més greu d'abús de confiança per part del banc que els havia assignat un assessor personal (cosa avui força freqüent, els bancs ens fan saber que tenim un assessor encara que normalment mai ens hi adrecem).

Allí ressaltàvem:

'El gran problema en les adquisicions d'aquests productes quan qui apareix com a adquirent és un petit inversor, persona gran de més de setanta anys, amb un marcat perfil subjectivament conservador, és que mai (o gairebé mai) hi ha un rastre documental que permeti discernir amb quin grau d'informació van esdevenir titulars del producte. Si van comprar amb ple coneixement de causa o se'ls va vendre el producte.

Si, a més, l'entitat resulta ser no un banc comercial sinó de negocis amb el que s'hagi teixit una relativament llarga i sòlida relació de serveis i, per tant, s'hagi generat una relació de confiança, és més freqüent de l'esperable descobrir, com passa en aquest cas, que amb anterioritat a les ara considerades problema han fet altres inversions, ara no conflictives atès el seu resultat més o menys favorable, canalitzades cap a productes complexos d'igual o major complexitat i fins i tot de major risc.

En tots els casos, però, una característica es ve repetint: els clients (que per la seva formació financera, experiència real de la vida, passat i expectatives de futur i solvència econòmica són, conceptualment, eminentment minoristes, ja sigui la situació analitzada anterior o posterior a la transposició de la normativa MiFID) afirmen sense fissures en l'essencial, malgrat discursos ben diversos i amb un grau d'espontaneïtat i convicció grans, que ells en cap moment han sol licitat o encarregat la compra de res que no els hagi estat prèviament recomanat pel consultor o assessor personal assignat. Que no han comprat, sinó que se'ls ha venut.

Que ni tan sols sabien abans de l'existència del producte en sí. O de l'emissor. O d'ambdues realitats. Mentre que el banc sempre nega haver assessorat ni recomanat res, escudant-se sempre en una constant absència de documents que permet afirmar que la seva ha estat una funció merament intermediària i comercial, sense cap tasca assessora més enllà de l'estricta i genèrica explicació del producte pròpia d'una relació comercial. Emparant-se en una peculiar interpretació de la legalitat bancària, segons la qual allò que no està 'tipificat' a la LMV i reglaments complementaris com a operació típica duta a terme en la forma estrictament requerida en cada moment és una activitat impossible jurídica i pràcticament, quelcom que no existeix ni pot succeir en el pla de la realitat, de manera que entenen els bancs i entitats financeres que no han recomanat res (perquè ara la recomanació sempre és escrita i abans aquest requisit no existia, per tant no es 'recomanava') o no han 'assessorat' (simplement perquè no s'ha signat el típic contracte d'assessorament i solament s'ha signat un contracte de dipòsit de valors).

Disparitat de versions que no és, com aparenta o hom pretén, insoluble. Perquè el mateix perfil dels clients (caracteritzat per la manca de coneixement del funcionament real i detallat de cap d'aquests productes, a poc que se'ls pregunti) fa aflorar una activitat, seva i de les entitats financeres, atípica, si es vol, en termes d'estricta legalitat pre-MiFID, però més o menys uniforme que consolida un seguit de veritables actes propis de la mateixa entitat (encarnats per aquests antecedents de negocis inversors, precisament, que configuren un més o menys ampli historial de nombroses 'entrades i sortides' que el client representa que ha ordenatde motu proprioal llarg d'un determinat temps com si es tractés d'un expert inversor o broker per compte propi, que no és) que el que ha anat deixant és precisament un rastre evident de que la seva activitat no s'ha limitat a mitjançar, a recollir i gestionar una ordre o un seguit invertebrat d'ordres de compra o de venda que no fan sinó evidenciar que la pretesa acció del client ha estat pràcticament teledirigida pel seu consultor o assessor assignat'.

En el cas que ens ocupa, similarment, tot i reconèixer a la mateixa contestació que el perfil de l'actora és el propi de minoristes no qualificats i que confonen bo estructurat i simple (f. 396), treu a col lació que abans havien tingut un fons de gestió de cartera amb productes de més alt risc (f. 382 i ss.) per justificar que sabien el que compraven.

Documentació aquesta que, un cop reexaminada, no ens fa canviar de criteri quant a que estem davant de persones que han estat conduïdes -en el passat recent, on tota gosadia semblava premiada, amb èxit, en aquesta ocasió, sense- si no manipulades pels assessors del banc (...)'.

Al rotlle 885/2016 la negació de l'error no venia tant de la qualitat o perfil de l'inversor com de la naturalesa del propi títol. Així, allí es va haver de dir.

'(...)Vuitè.El quart motiu de recurs, ja subsidiari i relatiu al fons de l'acció, entén que no hi ha hagut error possible, que sabien el que compraven, que se'ls va oferir alternativament un dipòsit garantit que van refusar cercant més rendibilitat, que se'ls va donar informació verbal de tot i que el producte en si mateix no és complex, admetent que la única prova objectiva i documental que consta d'aquesta pretesa informació són l'ordre de compra i els fulls d'informació fiscal posteriors al contracte.

No es pot acollir.

La informació deguda i essencial per a no caure en errònies representacions del marc d'efectes d'un contracte és sempre precontractual, maia posteriori.

No tenim constància documental d'aquesta informació amb caràcter previ. No consta objectivament provat que es lliurés el fulletó ni la nota de valors ni que, en el seu cas, es fes amb l'antelació necessària.

Cert que una manca d'informació pot ser superada per altres vies, però aquesta superació ha de ser prèvia al contracte o generar una confirmació posterior que aquí tampoc es dona.

No s'està desconeixent allò que diuen les sents. del TS de 20-1-2014 i 17-2-2014 , sinó la constant jurisprudència relativa als efectes anul latoris que ordinàriament produeixen els dèficits d'assessorament.

Aquí no es va lliurar la nota de valors, i en no fer-ho (perquè allí sí consta, pàg. 12), es va ocultar deliberadament o per negligència que la segona emissió era en realitat un mecanisme per a poder amortitzar la primera; és a dir, que l'emissora en actuar així estava proclamant per als entesos (banca, inversors professionals, brockers, etc.) que la seva situació de solvència no era tan bona com formalment proclamaven dades com el rating adjudicat per les agències del ram. Quelcom que se li escapava al gran públic en general que només veia i al que pràcticament només se li mostrava l'alta rendibilitat del 5% anual.

S'ha de desestimar íntegrament el recurs i confirmar plenament la sentència d'instància (...)'.

Al cas del rotlle 506/2014 (on la demandada era IPME 2012 SA, es va negar l'error sobre la base de no haver-hi constància de que els clients volguessin un altre tipus de producte. Aleshores vam dir:

'(...)Sisè.El tercer motiu de recurs sosté que hi ha error sobre l'apreciació de la prova i que no hi ha error perquè en cap moment queda constància de que els ara actors demanessin o volguessin un altre tipus de producte que el realment comprat.

I, per tant, no hi ha prova de la base de dit error.

No es pot acollir.

Està acceptat per les dues parts que no hi hagué base escrita de cap dels contractes (subscripció/compravenda de títols, compte de dipòsit i custòdia de valors).

Està suficientment reconegut per la part demandada (especialment un cop escoltada la testifical de la Sra. Encarna ) que no van ser els clients els que van entrar demanant participacions preferents sinó una major rendibilitat. El que fora però que donés més i fora segur.

I se'ls va oferir el que se'ls va oferir (...)'.

En el concret cas que ens ocupa està afirmat i no pas contradit que se'ls va recomanar aquesta inversió amb la promesa de recuperar la inversió als 5 anys. Des d'aquesta perspectiva, realment, per al consumidor hi ha poques diferències pràctiques amb un dipòsit. Es lliura un diner i es pot recuperar al cap d'un termini. Com quela inversió va funcionar, es va renovar als cinc anys. I ara és quan han sorgit els problemes que han desembocat en aquest litigi.

No hi ha cap constància escrita del negoci. Fins al punt que s'aporta una adhesió a una Oferta Pública de Venda, d'un altre client, qualificant-la de situació idèntica.

No consta lliurat fulletó CNMV. Cas que el document aportat coincidís amb el d'aquesta actors, la informació no pot ser més críptic: 'AISA 08/11 5% BO'

Les sospites de l'actora de que la manca d'informació es degués a que l'entitat col locadora participava de l'emissora i sabia de la seva veritable situació les fa també seves aquesta Sala a la vista del resultat de la prova. Ara està clar que aquesta emissió refinançava o 'cobria' l'anterior.

No tenim cap dubte del caire d'assessorament irregular d'aquesta operació en tant es practica una recomanació particularitzada que es du a terme. Per captar clients.

No hi ha hagut cap aportació de cap prova objectiva que demostri la plena informació prèvia a la contractació, necessària per esvair el fantasma de la representació errònia del quadre d'efectes del producte. Ni cap declaració oral. Cap prova, en el fons, pesant sobre l'entitat creditícia la càrrega de la prova d'haver complert aquesta obligació i les que deriven de la seva posició assessora.

Tot això ens mena a desestimar íntegrament el recurs i a confirmar plenament la sentència d'instància.

Vuitè.Les costes de l'alçada s'imposen a la part demandada que ha de veure desestimat el seu recurs i alhora confirmada plenament la sentència d'instància ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d'apel lació interposat per la representació de la part demandada contra la sentència dictada el 30 de desembre de 2016 pel Jutjat de Primera Instància núm. 42 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 239/2015 (Rotlle núm. 208/2017) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l'alçada a la part apel lant.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.