Sentencia CIVIL Nº 385/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 359/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION SEGUNDA
S E N T E N C I A NÚM. 385
Ilustrísimos Señores:
PRESIDENTE
José Carlos Ruiz de Velasco Linares
MAGISTRADOS
Antonio Marín Fernández Concepción Carranza Herrera
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE PUERTO REAL
JUICIO ORDINARIO Nº 893/2016
ROLLO DE SALA Nº 359/2019
En Cádiz a 30 de diciembre de 2019.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha
visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada
por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.
Han comparecido en calidad de apelantes Anibal e Milagros , representados por la Pdora. Sra. García Bonilla,
quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Ortega Caro.
Han comparecido en calidad de apelados: (1) Basilio , Paulina y Purificacion , representados por la Pdora.
Sra. Abadía Pérez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Calvo Guerrero; y (2) Eleuterio y
Casiano , representados por el Pdor. Sr. Salvago Enríquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado
Sra. López Aguirre.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Puerto Real por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 18/marzo/2019 en el procedimiento civil nº 893/2016, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y las apeladas, por su parte, se opusieron instando la confirmación de la resolución recurrida, si bien la representación de los Sres. Casiano Eleuterio reiteró su allanamiento y la necesidad de estimar la demanda sin condena en costas a ellos, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.



SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición: la (no ejercitada) acción posesoria. El recurso interpuesto por los actores, Sr. Anibal y Sra. Milagros , debe ser desestimado. Damos por reproducidos y hacemos nuestros los acertados razonamientos expuestos en la sentencia recurrida por la Juez a quo para desestimar la demanda por ellos interpuesta inicialmente contra Basilio y luego contra el resto del grupo familiar copropietario de la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Puerto Real.

Es así que el extrañísimo (por infrecuente y artificioso) pleito iniciado por los actores está abocado sin duda alguna al fracaso. Destaquemos ya, como bien lo explica la representación letrada del Sr. Basilio en su escrito de oposición que las pretensiones que se incluyen en la demanda y que aún son ejercitadas por los actores, es decir, las nº 2 (' Se condene al demandado a facilitar el acceso al camino al demandante, retirando los escombros o cualquier otra barrera existente'), nº 3 (' Se condene al demandado a reparar y restituir a su costa el firme a la realidad física alterada respetando la anchura original del camino de 4 metros para que puedan transitar vehículos que vayan a satisfacer las necesidades agrícolas y ganaderas que se desarrollan en la finca de la parte demandante') y nº 4 (' Se condene al demandado a abstenerse a realizar actos que lo perturben en el futuro haciendo constar que la posesión y ejercicio de tal derecho de paso no podrá ser eliminado, ni podrá ocupar ni perturbar más su tránsito'), traen causa inmediata de la estimación de la pretensión 1ª que es la que les da sentido y fundamento. Quiere ello decir que de la declaración primeramente pretendida según la cual ' el camino no es propiedad del demandado al no formar parte de la parcela NUM001 polígono NUM002 de la que es cotitular, sino que se trata de finca independiente DE DOMINIO Y USO PÚBLICO ', se habrían de seguir las pretensiones de condena mencionadas. En palabras de aquella representación letrada, ' como consecuencia de esa declaración nacería la supuesta obligación de mis representados de permitir el acceso a través de su finca a los demandantes'.

Si ello era así, y resulta que la parte apelante ha eliminado expresamente la primera de sus pretensiones al aquietarse tácitamente a su desestimación en la sentencia apelada, la conclusión no puede ser otra que la demanda ha quedado vaciada y carente de cualquier fundamento que le pueda dar vitalidad.

Poco importará entonces que algunos codemandados hayan manifestado un imposible allanamiento al realizarse, a los efectos del art. 21.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en perjuicio de terceros. O que la Juez a quo, quizás inducida por la equívoca fundamentación de la demanda en la que se hacía cita expresa y principal al art. 446 del Código Civil, haya transformado la demanda de juicio ordinario interpuesto en una demanda interdictal, impidiendo que a través del procedimiento declarativo activado por los actores se ventilen sus pretensiones posesorias, si, como queda dicho, tales pretensiones carecen de fundamento.

Aunque sí es mérito de la resolución recurrida el destacar que aun cuando se entendiera que también se había ejercitado aquella demanda posesoria (cuyo fundamento, allí sí, es la mera posesión de hecho previa, abstracción hecha del derecho a seguir poseyendo: ' Todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen', según dispone el citado art. 446 del Código Civil), sería imposible su estimación al haber ya transcurrido más de un año desde la fecha del despojo posesorio ( arts. 460.4º Código Civil y 439.1 Ley de Enjuiciamiento Civil) , concretado en las obras ejecutadas por el Sr. Basilio en junio de 2015, cuando la demanda se interpone en diciembre de 2016. Y simplemente debe rechazarse, en el ámbito del ficticio proceso en el que ahora nos movemos, la interesada y extravagante alegación de la parte recurrente de que ' en el caso que nos ocupa al no reclamarse un derecho de recobrar la posesión sino simplemente de retirar escombros, el plazo anual para el ejercicio de la acción no es el de caducidad sino el de prescripción'; ni cabe la alegación ahora introducida por prohibirlo el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni, en todo caso, la retirada de escombros es una pretensión ajena e independiente de las acciones encaminadas a recuperar la posesión , sino accesoria y vinculada a éstas, ni el plazo previsto en los citados arts. es de prescripción.

En punto a esto último, recordemos que la acción de tutela sumaria de la posesión señalada en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil está sometida a un plazo de caducidad de un año desde que se produjo el acto de despojo, plazo que guarda relación con el artículo 460.4º del Código Civil que establece como causa de pérdida de la posesión la tenencia de la cosa en poder de otro durante un plazo superior al año, y así ha sido recogido por la jurisprudencia de forma reiterada como una de las exigencias imprescindibles para que pueda prosperar tanto el antiguo interdicto de recobrar la posesión como su actual heredero en el procedimiento sumario de tutela de la posesión y ha tenido su reflejo legal en la actual redacción del artículo 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como causa de inadmisión de la demanda de este tipo de proceso.



SEGUNDO.- La falta de fundamento de las obligaciones que se pretenden sean ejecutadas por los demandados. Nos parece evidente que tal es el verdadero objeto del procedimiento. Y es que determinar cuál sea el fundamento de ' la acción que se interpuso [esto es] la correspondiente al artículo 1088 y siguientes del Código Civil en relación con el capítulo II del título XVI , artículo 1902 y 903 del mismo Código Civil, es decir, se interpuso una ACCIÓN PERSONAL PARA EXIGIR UNA OBLIGACIÓN DE HACER ', siempre según la especificación contenida en el escrito de recurso, es en el caso, como ocurre de ordinario, lo esencial en la litis.

Lo que sucede ahora es que la dificultad no estriba en valorar la calidad de la fundamentación elegida, sino en determinar cuál haya sido esta. En tal sentido, resulta paradójico que la parte recurrente acuse (legítimamente) a la sentencia recurrida de incongruente y ella, por su parte, no tenga restricción alguna para alagar a lo largo del procedimiento cuantos títulos ha ido teniendo conveniente.

De entrada resulta llamativo que, una vez que la parte apelante renuncia a mantener la citada pretensión nº 1 del Suplico de su demanda (recordemos, que se declare que ' el camino no es propiedad del demandado al no formar parte de la parcela NUM001 polígono NUM002 de la que es cotitular, sino que se trata de finca independiente DE DOMINIO Y USO PÚBLICO '), sin embargo mantenga en lo sustancial la bondad de las consecuencias de aquella declaración por vía de recurso. La incongruencia es significativa. Se llega a manifestar que 'objeto de debate fue, descartado el carácter de dominio público del camino, que el mismo viene siendo utilizado de forma continuada y persistente por los demandantes'. Son dos títulos distintos, el ya abandonado 'carácter de dominio público del camino', y el que ahora adquiere renovada vitalidad, esto es, '[el uso del camino] de forma continuada y persistente por los demandantes para acceder a su casa situada al final del mismo sin que exista otra forma de llegar a su parcela salvo otro camino ilegal que además no cumple con las necesidades agrícolas'.

En lo que hace al primero de los títulos, no hay duda de que fue el que verdaderamente quiso ser ejercitado por los actores. Lo evidencia el tan citado Suplico o que se mantenga en el Fundamento de Derecho 4º.3 lo que sigue: ' no hay que olvidar que el camino es público y no tiene carácter de servidumbre como ha quedado acreditado con la pericial aportada, ni forma parte de la propiedad del demandado, y es más los bienes de dominio público solo piden este carácter por el acto formal de desafectación'. Más allá del reconocimiento implícito por los actores de la falta de consistencia de tales manifestaciones, convendrá dejar sentado para el futuro que ni el camino es público (y desde luego consta en autos que el Ayuntamiento de Puerto Real ni ninguna otra institución pública lo reconoce como tal), ni queda fuera de la propiedad de los demandados, esto es, discurre por dentro de la registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Puerto Real, tal y como ha quedado gráficamente reseñado en la recentísima alteración catastral de las fincas afectas a la referida registral, es decir, las parcelas nº NUM003 , NUM001 y NUM004 del polígono nº NUM002 .

En lo que se refiere al segundo, con el paso continuado y permanente sobre la finca de los demandados se pueden construir en teoría tres títulos o remedios diferentes para seguir haciéndolo.

Cabe en primer lugar el ejercicio de una acción interdictal fundamentada en la mera tenencia de la posesión material del camino, opción no actuada por la parte actora y que en todo caso estaría caducada tal y como se ha explicado.

Cabría en segundo lugar pensar que estamos ante una servidumbre de paso consolidada y que en la demanda lo que verdaderamente se pretendía era la confesión de su existencia. No es desde luego eso lo que sugiere la lectura de su fundamentación (' no hay que olvidar que el camino es público y no tiene carácter de servidumbre (...) ni forma parte de la propiedad del demandado'), de manera que alegar ahora, en el recurso, como título aparente ' la posesión pacífica, el uso continuo del canino, su disfrute y aprovechamiento por parte de los demandantes de una forma constante, pública y estable durante los 20 años', cuando menos supone una abierta vulneración de las normas contenidas en el ya citado art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Todo parece indicar que la representación de los actores articula ahora su recurso apartándose de los argumentos que le sirvieron para fundamentar su demanda en la anterior instancia procesal. Lo que ocurre es que tal modo de proceder no es lícito al estar vedado por el mencionado precepto. Efectivamente, a través del recurso de apelación se persigue, ' con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia', que se revoque una resolución perjudicial para el apelante ' mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal', según dispone literalmente el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ello quiere decir que a la parte apelante le está vedada la posibilidad de introducir hechos nuevos o razones diversas a las ya alegadas en la instancia y es por ello por lo que algunas de las alegaciones no puedan ser ni tan siquiera tomadas en consideración. Con todo, tampoco estará de más indicar que, faltando cualquier atisbo de título y no habiéndose siquiera explorado la posibilidad de la constitución de la eventual servidumbre por la vía del art. 541 del Código Civil, resulta imposible la adquisición de la supuesta servidumbre de paso por usucapión en tanto que discontinua ( arts. 532 y 539 Código Civil): ' La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme (...), salvo que se trate de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC (...), exceptuado el caso de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia', así sentencias del Tribunal Supremo de 20/diciembre/2005 y 24/octubre/2006. Por último y por apurar las posibilidades, aun en la hipótesis de que existiera una suerte de servidumbre de paso, los titulares del predio eventualmente sirviente no habrían hecho otra cosa que ejercitar el ius variandi que les atribuye el art. 545 del Código Civil para ajustar el derecho en cosa ajena a sus necesidades (por ejemplo, para garantizar la intimidad de su domicilio frente al cual transcurría el anterior trazado del camino litigioso), sin que tampoco haya prueba del real perjuicio causado por el nuevo trazado ello a los actores, siendo de destacar el escaso rendimiento agrícola que les debía reportar la parte de la finca a la que llegaba el camino en litigio.

Por último, también se ha aludido a que la finca de los actores (recordemos que es la registral nº NUM005 , que se corresponde, según parece, con la parcela catastral nº NUM006 del polígono nº NUM002 de Puerto Real) era una finca ' enclavada'. De ello pudiera derivar un tercer título cual sería la servidumbre legal de paso regulada en el art. 564 del Código Civil. Sin embargo, tal posibilidad pugna con la realidad de las cosas, como lo demuestran los planos catastrales obrantes en autos de los que se sigue que la referida finca directamente linda con la carretera pública (de Puerto Real a El Portal) desde la que saldría el camino ahora discutido. Y no solo ello, existe una vía pública documentada en el catastro a través de la cual se accede a la práctica totalidad de la finca de los actores (señalada en tal registro como parcela NUM007 del citado polígono nº NUM002 ).



TERCERO.- Costas. En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Anibal y por Milagros contra la sentencia de fecha 893/2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Puerto Real en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.



SEGUNDO.- Condenamos a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.



TERCERO.- Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir y procédase a dar al mismo el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.