Sentencia CIVIL Nº 385/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 196/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0060233

Recurso de Apelación 196/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 335/2017

APELANTE:D./Dña. Cesar y D./Dña. Claudio

PROCURADOR D./Dña. FELIX DEL VALLE VIGON

D./Dña. Martina

PROCURADOR D./Dña. DIANA FERNANDEZ CASTAN

D./Dña. Otilia

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

APELADO:BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

SENTENCIA Nº 385/2019

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dña. MIRIAM IGLESIAS GARCÍA-VILLAR

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Nulidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 38 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes-apeladas: Dª. Martina representada por la Procuradora Dª. Diana Fernández Castan y asistida por la Letrada Dª. Martina; y Dª. Otilia, representada por el Procurador D. Jorge Deleito García y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Galán Monteagudo; como demandados-apelantes-apelados: D. Cesar y D. Claudio, representados por el Procurador D. Félix del Valle Vigón y asistidos del Letrado D. Luis Miguel Gala Lobo; y como demandado-apelado BANCO DE SANTADER, S.A., representado por la Procurador Dª. María José Bueno Ramírez y asistido por el Letrado D. Natalio Valencia Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 38, de Madrid, en fecha veintidós de noviembre de dos mil dieciocho, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Uno.- con estimación parcial de la demanda interpuesta por doña Martina y doña Otilia, representadas por la procuradora doña Diana Fernández Castán, contra don Cesar, don Claudio, estos representados por el procurador don Félix del Valle Vigón, y Banco Popular Español SA, representada por la procuradora doña María José Bueno Ramírez;

I.- en cuanto a la demanda dirigida contra don Cesar y don Claudio:

Dos.- declaro la nulidad de las siguientes escrituras llevadas a cabo por los demandados don Cesar y don Claudio ante el notario de Madrid don Norberto González Sobrino:

1.-escritura de compraventa del piso sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 o NUM002 otorgada el 4.6.2013 con nº de protocolo 822;

2.- escritura de compraventa del piso en CALLE000 nº NUM000, NUM003 o NUM004 otorgada el 13.9.2013 número de protocolo 1.348;

3.- escritura de compraventa del local en calle Béjar nº 27, con entrada por calle Andrés Tamayo, otorgada el 13.9.2013, número de protocolo 1.349;

Tres.- y declaro asimismo la nulidad de las inscripciones registrales que tengan su origen en las reseñadas escrituras, remitiendo al Registro de la Propiedad nº 22 de Madrid, mandamiento a fin de que tenga constancia de dicha nulidad y proceda a cancelar las inscripciones de las indicadas compraventas, respecto de las fincas registrales nº NUM005, NUM006 y NUM007;

Cuatro.- al propio tiempo, desestimo la demanda en cuanto a dichos dos demandados, respecto de sus restantes pretensiones, de las que absuelvo a ambos demandados;

II.- en cuanto a la demanda dirigida contra Banco Popular Español SA:

Cinco.- y desestimo la demanda en cuanto dirigida contra Banco Popular Español SA, al que absuelvo de dicha pretensión;

Seis.- llévese testimonio de la sentencia a la pieza separada de medidas cautelares, para su constancia y efectos;

Siete.- por último, en cuanto a las costas de la demanda contra don Cesar y don Claudio, cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad; y las de la demanda en cuanto dirigida contra Banco Popular Español SA, condeno a su pago a las demandantes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticinco de marzo de dos mil diecinueve, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinte de noviembre de dos mil diecinueve.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia nº 38 de Madrid con fecha 22 de noviembre de 2.018, de una parte por las actoras Dª. Otilia y Dª. Martina, y de otra por los demandados D. Cesar, D. Claudio y el Banco Popular Español, se interponen sendos recursos de apelación con base en las alegaciones que luego se expondrán.

SEGUNDO.Sucintamente en la demanda iniciadoradel procedimiento las actoras exponían, que eran sobrinas carnales de la fallecida Dª. Celestina, y habiendo instado Acta de Notoriedad para la declaración de herederos de la misma, se declararon únicos y herederos universales de la causante a sus sobrinos (las actoras y el demandado D. Claudio). Que habiendo solicitado del Registro de la Propiedad las notas relativas a sus bienes, se pudo comprobar que todos ellos se hallaban a nombre del demandado D. Claudio. Que aprovechando un poder general otorgado por Dª Celestina, que en ese momento contaba con 77 años, del año 1.977 a su hermano D. Cesar, este procedió a vender (siendo el comprador su sobrino D. Claudio) dos pisos, y a gravar otro con una hipoteca, propiedad de Dª. Celestina, pero que no estaban en su patrimonio hasta el año 2.009. Que la hipoteca se otorgó el 25 de agosto de 2.009, siendo luego ampliada el 3 de junio de 2.014, sobre un piso uno de los pisos propiedad de D. Celestina, que también era fiadora del préstamo, para cancelar un crédito anterior de la entidad J. Gramaje S.L. (de la que el 95% de sus participaciones sociales pertenecía a D. Cesar y el otro 5% a D. Claudio). Que utilizando el mismo poder, el 4 de junio de 2.013 los demandados otorgaron escritura de compraventa sobre el piso sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, propiedad de Dª Celestina siendo comprador D. Claudio por el precio 144.106,60 euros, cuando los mismos demandados le habían asignado en Agosto de 2.009 un valor de 426.567,60 euros, precio que además fue retenido por el comprador para pagar la hipoteca concertada antes con la entidad J. Gramaje S.L. Que el 13 de septiembre de 2.013, y valiéndose D. Cesar del mismo poder, vendió en nombre de Dª. Celestina, a D. Claudio el piso sito en la CALLE000 NUM000 NUM003. por 99.000 euros, que manifestó haber entregado antes en metálico, cuando el precio de mercado del mismo era de 138.307,20 euros. Que el mismo día de esta última escritura, y por el mismo sistema, D. Cesar vendió en nombre de Dª Celestina, a D. Claudio el local sito en la c/ Bejar 27 con entrada por la c/ Andrés Tamayo. Que en todos estos casos además, se cargó el impuesto de plusvalía municipal a la vendedora, presentando el comprador las escrituras en el R.P. días después de la muerte de su tía Dª. Celestina. Por todo ello interesaban: a) Que se declarara la nulidad de las tres mencionadas escrituras de compraventa; b) Que se declarara la nulidad de las inscripciones registrales, remitiendo al R.P. nº 22 de Madrid los correspondientes mandamientos; c) Que se declarara la nulidad de la hipoteca constituida, así como de su ampliación sobre el piso mencionado; d) Subsidiariamente, para el caso de que no se acordara la nulidad de la mencionada hipoteca, se condenara a los demandados D. Cesar y D. Claudio a cancelar las mismas; e) Se condenara a los demandados en todo caso al pago de las costas.

Los demandados, D. Cesar y D. Claudio, se opusieron diciendo que las actoras no habían tenido contacto con la fallecida durante los últimos 30 años en que la misma pasó a vivir y ser cuidada por su hermano D. Cesar y su sobrino D. Claudio al que siempre trató como a un hijo; y que el poder otorgado a su hermano, no solo lo fue para la división, adjudicación y extinción del condominio de los bienes de la herencia de padres (abuelos de las actoras), sino también para todo, en la creencia de que su hermano cumpliría siempre sus deseos. Que todos los actos realizados por el mismo, valiéndose del referido poder, fueron expresamente ordenados por Dª. Celestina, y estuvieron sometidos al principio de legalidad por el Notario y del Registrador.

La demandada, Banco Popular Español S.A., comenzó por decir que había sido llamada al pleito a los simples efectos registrales, porque en ningún momento en la demanda se puso en cuestión su condición de tercero hipotecario de buena fe. Que en consecuencia, era incomprensible que se solicitara la cancelación registral de la hipoteca constituida a su favor en garantía del pago del préstamo concedido a la entidad Gramaje. Que negaba su participación en los hechos relatados, habiéndose limitado exclusivamente a la concesión del referido préstamo ante fedatario público, en el que el otorgante se valió de un poder que el Notario estimó suficiente. Que por ello desconocía las transmisiones efectuadas, así como las relaciones entre las partes, que además cuestionaban la suficiencia del poder, lo que denotaba temeridad en las actoras, habiéndose limitado el Banco de conformidad con el principio de legalidad a inscribir en el R.P. su hipoteca.

El Juzgador de instancia: a) Estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la compraventas mencionadas frente a los demandados D. Cesar y D. Claudio, así como la nulidad de las inscripciones registrales que tenían su origen en las mencionadas compraventas, absolviendo a los referidos demandados del resto de las pretensiones de la demanda; b) Desestimó la demanda dirigida contra la codemandada Banco Popular Español S.A.; c) No impuso las costas causadas en primera instancia a ninguna de las partes respecto de la demanda formulada contra los dos primeros demandados, e impuso a las actoras las costas causadas respecto de la demanda dirigida contra el Banco Popular Español S.A.

TERCERO: Recurso de los demandados D. Cesar y D. Claudio.

En el primero de los motivosdenuncian infracción del art. 24 de la C.E. en relación con la errónea interpretación del art. 217.2 de la L.E.C. y los arts. 1.225, 1.258, 1.259, 1.261, 1.265, 1.274 y 1.275 del C.C., citando luego lo que dice el art. 1.274 del C.C., y definiendo lo que debe considerarse como causa del contrato conforme a la doctrina y a la jurisprudencia, para después referirse a lo que debe entenderse por simulación en sus vertientes de absoluta y relativa, así como a la prueba y a la carga de la misma, añadiendo que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el art. 217.2 de la L.E.C. por cuanto en los casos en los que no consta acreditada la entrega del precio (como la mera confesión del vendedor sobre su pago, no se halla amparada por la fe pública), dicha manifestación es insuficiente para acreditar la existencia de simulación, pues según la jurisprudencia la carga probatoria de pago del precio por el demandado, solo surge cuando es preciso desvirtuar la prueba de presunciones de la simulación. En el caso de autos, destaca que todas las ventas se realizaron en vida de Dª. Celestina con su conocimiento, consentimiento y por mandato expreso de la misma, a aunque la vendedora se valió para ello de un poder el mismo fue luego valorado por el Notario y calificado por el Registrador.

En el segundodenuncia la infracción del art. 24 de la C.E. en relación con la errónea aplicación de los arts. 24 de la Ley del Notariado, de los arts. 10, 21.2, 254.3 y 4 de la Ley Hipotecaria, y de la Ley 36/06 de 29 de noviembre para la prevención del fraude fiscal que modificó los arts. 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado y los arts. 21 y 254 de la L. Hipotecaria, reproduciendo finalmente lo dicho por la Resolución de la D.G.R.N. de 4 de octubre de 2.018 sobre la demostración y realidad del pago.

Estos dos primeros motivos del recurso, que por su íntima relación serán conjuntamente analizados y resueltos, deben ser rechazados. Este Tribunal muestra su plena conformidad con los razonamientos y conclusiones que el Juzgador de instancia efectúa en su Fº. Jº. quinto para estimar que son nulas por simulación absoluta las tres escrituras de compraventa que se pretenden por las actoras en el ejercicio de su acción principal. Como ya dijimos en nuestra Sentencia de 21 de mayo de 2.015 (de la que fue Pte. el mismo que suscribe esta), nada nuevo se añade a las alegaciones que se formularon en la contestación a la demanda de los hoy apelantes, por lo que solamente abundaremos en las mismas diciendo que por lo que se refiere a la acción de nulidad por simulación, dispone el art. 1.261 del C. Civil que ' No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º) Consentimiento de los contratantes, 2º) Objeto cierto que sea materia del contrato y 3º) Causa de la obligación que se establezca', de forma que la carencia de alguno de estos requisitos genera la nulidad de pleno derecho. En concreto, y por lo que a la causa se refiere, esta ha de existir, ser lícita y verdadera. Respecto de su existencia el art. 1.274 del mismo Código dice que ' en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra, en los remuneratorios el servicio que se remunera y en los de pura beneficencia la mera liberalidad del bienhechor', de forma que no surja la figura del contrato absolutamente simulado (ausente de causa), o relativamente simulado (fundado realmente en otra). Respecto de su licitud el art. 1.275, sanciona con privación de efectos a los contratos sin causa o con causa ilícita; y el art. 1.276 afirma que 'la expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y licita'. La existencia de la causa en los contratos se presume, pero tal y como ha dicho el T.S. en numerosas resoluciones, si bien es cierto que el art. 1.277 CC establece una presunción legal en favor de la existencia y la licitud de la causa en los negocios jurídicos y exonera a los desfavorecidos por ella de la carga de la prueba, no lo es menos, que admite la posibilidad de que se acredite lo contrario, cosa que puede hacerse por cualquiera de los medios que se enuncian en el art. 1.215 del C.C., e incluso a través de las manifestaciones de los interesados en sus escritos, o por medio de nuevas presunciones que lleven a la convicción al juzgador de la falta de seriedad en el contrato y la ausencia en el mismo del tercero de los requisitos del art., 1261 C.C ., con lo que entraría en juego lo previsto en el art. 1.275 ( SS.T.S 25 junio 69, 12 diciembre 83, 2 febrero 84, 26 febrero y 19 mayo 87, entre otras) según el cual 'Los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o la moral', presumiéndose, también en principio, la licitud de la causa. La ilicitud supone pues la concurrencia de causa, pero viciada, por oponerse a las leyes o la moral, elevándose en estos supuestos el móvil a la condición de causa ( SS.T.S.22 diciembre 81, 29 julio 93 y 13 marzo 97 entre otras muchas). Por ultimo respecto de su veracidad el art.1.276 del C.C. llega a afirmar que: 'La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita'. La causa falsa lo que presupone es una discordancia entre lo realmente querido y lo manifestado, surgiendo así la figura denominada del contrato simulado, simulación que cuando es de carácter absoluto (causa falsa) produce la consecuencia de su nulidad de pleno derecho ( S.T.S. 17 abril 97) salvo que estuviera fundado en otra verdadera y licita en cuyo caso el negocio sería válido. No obstante, la moderna doctrina del T.S. (Sentencia del Pleno de 11 de enero de 2.007 ), en relación con los supuestos de nulidad de los contratos por falsedad de la causa, refiriéndose concretamente a las compraventas que encubren una donación, es contraria a admitir que bajo la apariencia y la forma de una compraventa, pueda ampararse válidamente una donación, cuando de inmuebles se trata, y así, partiendo de lo declarado en la Sentencia de 3 de marzo de 1.932, la referida sentencia del Pleno, dictada también en un caso en que sólo se interesaba la nulidad de la compraventa por simulación y nada se pedía respecto de la donación encubierta, manifiesta con rotundidad que 'Esta Sala considera que la nulidad de la escritura pública de compraventa impide que se considere válida la donación de inmuebles que se dice encubría. Aunque se probase que hubo animus donandi del donante y aceptación por el donatario del desplazamiento patrimonial, lo evidente es que esos dos consentimientos no constan en la escritura pública sino en los autos del pleito seguido sobre la simulación. A tal efecto el T.S. ha reiterado que el contrato simulado se produce cuando no existe la causa que nominalmente se expresa, por responder a otra finalidad jurídica ( S.T.S. 1 julio 88); que la simulación comporta un vicio en la causa negocial, tanto por la tajante declaración del art. 1.276, como por lo dispuesto en los arts. 1.275 y 1.261, 3 en relación con el 6.3, todos ellos del Código Civil ( S.T.S. 18 julio 89); que no precisa para su apreciación la prueba de una finalidad defraudatoria ( S.T.S. 15 Marzo 95); que el negocio con falta de causa es inexistente ( S.T.S. 23 mayo 80); que la falsedad de la causa equivale a su no existencia y, por consiguiente, produce también la nulidad del negocio, en tanto no se pruebe la existencia de otra verdadera y lícita ( S.T.S. 21 marzo 56); que una de las formas utilizadas en la simulación absoluta es la disminución ficticia del patrimonio, con la sustracción de bienes a la inminente ejecución de los acreedores, pero conservando el falso enajenante el dominio ( S.ST.S. 21 abril, 4 noviembre 64 y 2 julio 82); que la simulación absoluta da lugar a un negocio jurídico que carece de causa y éste es el caso de la compraventa en que no ha habido precio ( SS.T.S. 1 octubre 90 , 24 octubre 92, 7 febrero 94, 24 mayo 95 y 26 marzo 97), y que hay inexistencia de contrato de compraventa por falta de causa al ser simulado el precio, con la finalidad de sustraer un bien patrimonial a la perseguibilidad de los acreedores de los vendedores ( S.T.S. 29 septiembre 88). Finalmente, tanto la inexistencia como la ilicitud y falsedad de la causa exigen prueba a cargo de quien la invoca, como origen de la ineficacia de los contratos meramente aparentes, y aunque, como anticipábamos, ha de partirse en principio de la presunción de su existencia (art.1.277), es esta una presunción que admite prueba en contrario, bien directamente por otros medios de prueba, o indirectamente por medio de otras presunciones, acreditando las bases de hecho de las mismas para deducir las consecuencias según las reglas del criterio humano ( SS.T.S. 6 febrero 48, 23 junio 53, 26 noviembre 87, 21 julio 94 y 27 junio 96), siendo reiterada la doctrina del T.S. en estos casos, respecto de la carga de la prueba, que al ser grandes las dificultades que encierra la prueba directa y plena de la simulación de los contratos, por el natural empeño que ponen los contratantes en hacer desaparecer los vestigios de la simulación y por aparentar que el contrato es cierto y efectivo reflejo de la realidad, se hace preciso acudir a la prueba indirecta de las presunciones, que autoriza el art. 386 de la L.E.C. ( SS.T.S. 24 octubre 92, 7 febrero 94, 24 mayo 95 y 26 de marzo de 1997, 31 diciembre 99, 27 noviembre 00, 22 julio 03); y que al ser la inexistencia del precio un hecho negativo, la falta de pago del precio es cuasi diabólica para quien lo alega, mientras que el hecho positivo del pago está en manos de quien lo afirma, de forma que su carga probatoria recae en el comprador, quien tiene mayor facilidad de justificarlo, circunstancia que con la vigente L.E.C. ha alcanzado rango normativo en el artículo 217.6 ( SS.T.S. de 30 junio 95, 4 octubre 2004, 27 de octubre de 2.005). Finalmente, el art. 1.445 del C.C. cuando dice que ' por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto en dinero o signo que lo represente', configura el precio como la contraprestación o causa del contrato para el comprador, de forma que si este falta, el contrato es inexistente o nulo porque falta uno de los elementos esenciales del mismo, cual es la causa del contrato. La existencia sin embargo de un precio vil, es decir de un precio considerablemente inferior al real valor de la cosa vendida, no genera por sí sola la invalidez radical del contrato, al no conformar esta sola circunstancia prueba plena para destruir la presunción de la existencia y licitud de la causa del negocio, toda vez que no depende su eficacia exclusivamente del adecuado precio o del mas acomodado al mercado en relación al fijado por las partes ( SS.T.S. 27 junio 96 y 30 octubre 2.001).

A la luz de la doctrina expuesta, este Tribunal, como anticipamos, comparte íntegramente los razonamientos que el Juzgador de instancia efectúa en su Fº. Jº. Quinto cuando concluye que son nulas las tres transmisiones que otorgó por medio de su apoderado (el demandado D. Cesar) la vendedora Dª. Celestina a su sobrino D. Claudio. La primera el 4 de junio de 2.013, en la que le trasmitió el inmueble sito en la CALLE000 NUM000 NUM001., gravado con una hipoteca, luego ampliada por el precio de 144.106,60 euros, reteniendo el comprador el precio para pago de la misma; la segunda, la otorgada por el mismo sistema el 13 de septiembre de 2.009 sobre el piso sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM003. por 99.000 euros, sin que exista constancia del pago del referido precio en la misma y sin que luego pudiera aportar ninguna prueba que así lo acreditara; y la tercera la otorgada, también por el mismo sistema, sobre el local existente en dicha calle con entrada por la c/ de Andrés Tamayo, sin que tampoco existiera en la misma escritura ni luego en autos justificación alguna del precio; transmisiones todas ellas, en las que concurren lo elementos antes mencionados que determinan su nulidad, sobre todo por inexistencia del precio, y por tanto carentes de causa, de conformidad con el resultado de las pruebas practicadas; añadiendo el Juzgador de instancia, y esta Sala lo comparte, que en todas ellas faltó la entrega del precio, y que este nunca se llegó a hacer efectivo por el comprador. En la primera, porque lo retuvo para pago supuestamente de la hipoteca, y en las otras dos, diciendo que fue abonado en metálico con anterioridad al otorgamiento de las mismas, sin disponer de justificante alguno que así lo acredite, al margen de que, en todas ellas, la transmitente y vendedora Dª. Celestina, se valió de un poder otorgado en favor de su hermano D. Cesar, muchos años antes de haber adquirido tales inmuebles, y en los que figuraba como comprador su sobrino D. Claudio, por lo que deben ser declaradas nulas las referidas compraventas, así como las inscripciones registrales que con motivo de las mismas se produjeron en el Registro de la Propiedad.

Y en el terceroafirma, que como consecuencia, deben imponerse las costas a las actoras. Motivo cuya resolución depende de la conclusión a que se llegará luego al resolver el recurso de las actoras también apelantes.

CUARTO: Recurso de las actoras Dª. Martina y Dª. Otilia.

En el primero de los motivosde su recurso denuncian falta de motivación de la sentencia por omisión total de la cuestión relativa a la insuficiencia del poder utilizado para el otorgamiento de la escritura de hipoteca, oportunamente alegado en la demanda.

Si la motivación de la sentencia es un deber constitucional que afecta directamente al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en art. 24,1 CE, que luego recoge el art. 218.1 de la L.E.C. cuando dice que ' Las sentencias han de ser claras precisas y congruentes con las demandadas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito...y en el número 2 cuando dice que 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito considerados individualmente y en conjunto ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razón', habiendo dicho el T.C. y el T.S., que dicho deber se satisface con una resolución fundada en derecho sin que sea preciso una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, es evidente que la sentencia recurrida no carece de la necesaria motivación por más que sean parcas las razones que expone para rechazar la pretensión de nulidad de la hipoteca constituida en escritura de 25 de agosto de 2.009, luego ampliada el 3 de junio de 2.014 sobre la el piso sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001. de Madrid, porque como dice dicha sentencia, acogiendo los razonamientos de la demandada Banco Popular Español S.A. (antes Banco Pastor S.A.), la intervención de dicho Banco se ajustó a la del tercero de buena fe, protegido por la fe pública registral conforme lo establecido en el art. 34 de la L.H... y en lo referente a la pretensión subsidiaria de condena de los demandados D. Cesar y D. Claudio de cancelación de tales hipotecas, tampoco puede prosperar dado que no ha prosperado la pretensión de nulidad del préstamo hipotecario; razones con las que se podrá estar o no de acuerdo, pero que en modo alguno conculcan el deber de motivación de las sentencias.

En el segundodenuncian infracción de la ley y la doctrina legal por violación de lo dispuesto en el art. 1.713 del C.C., y de la jurisprudencia aplicable que exige, para poder hipotecar, que el poder sea especial del poderdante, y más cuando se trata de garantizar una deuda ajena, como es el caso, en que la deuda era de la entidad J. Gramaje S.L., habiendo dicho el T.S, que para transigir, enajenar, o ejecutar en cualquier otro acto de riguroso dominio se necesita poder expreso (art. 1.713), y que para garantizar una deuda ajena no basta con el poder general.

En el tercerodenuncian la improcedencia de convalidar la hipoteca fundándose en la supuesta buena fe del Banco beneficiario de la misma, alegando que en el presente caso, es claro que el Banco no actuó de buena fe, porque pudiendo hacerlo no se aseguró de la suficiencia del poder, ni por tanto puede ser considerado tercero de buena fe ajeno al negocio, y que lo pretendido no es la nulidad del préstamo concedido, sino de la garantía hipotecaria constituida sobre un bien ajeno, de forma que, aunque se acordara la nulidad de la garantía, no se le causaría perjuicio alguno al Banco que puede exigir de los deudores otras garantías.

Al igual que en el anterior recurso, estos dos motivos, por su íntima relación, serán conjuntamente analizados y resueltos. Conviene antes de seguir adelante precisar, en primer término, que no es lo mismo mandato y representación. El mandato es un contrato entre dos personas por el cual se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra ( art. 1709 CC), mientras que el apoderamiento es una declaración de voluntad unilateral de quien confiere un poder, que no requiere aceptación del apoderado que lo recibe y puede fundarse no en un mandato sino en otra relación entre las partes, de forma que puede darse las siguientes situaciones: a) que haya un mandato sin representación que se produce cuando no hay apoderamiento y cuando, habiéndolo, el mandatario no lo utiliza, relacionándose con los terceros en su propio nombre; y b) un mandato con representación (o representativo),cuando el mandatario obra por cuenta del mandante y en nombre de éste; y también conviene precisar que el poder puede ser: a) general es decir el que solo comprende acto de administración ( art. 1.713 párrafo primero del C.C.); y b) especial que es el que se precisa para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio (art. 1.713 párrafo segundo).

Ciertamente, como dicen las apelantes, el art. 1.713 párrafo segundo del C.C. dispone que 'para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso domino, se necesita mandato expreso', y en el caso de autos, el poder otorgado por Dª. Celestina a su hermano D. Cesar en el año 1.997, era un poder general, que no contenía expresamente la mención de que, con el mismo, el apoderado podía hipotecar el precitado piso de forma que las apelantes, apoyando su tesis en dos Sentencias del T.S., una de 6 de Noviembre de 2.013, y otra de 19 de julio de 2.018, además de otra Sentencia de la A.P. de La Roja de 15 de mayo de 2.015, junto con los argumento de que el poder otorgado era solo general, que había sido conferido 12 años antes de constituir la hipoteca, que el bien hipotecado había sido adquirido por la hipotecante tan solo tres meses antes, que se constituía la hipoteca sobre una deuda contraída por el apoderado y que convertía la garantía personal en garantía real, defendió la nulidad de la misma a la que se opuso el Banco de Santander S.A. (antes Banco Popular S.A.), única parte demandada que se opuso al recurso de las actoras, mediante los argumentos de que estas no habían probado la mala fe del Banco, ni su consideración como tercero registral, conforme a lo dispuesto en el art. 34 de la L.H., añadiendo que lo que pretendían era trasladar al Banco la carga de probar su condición de tercero de buena fe por no haber efectuado las comprobaciones necesarias, cuando su actuación fue plenamente correcta, reiterando su tesis del error valorativo en la prueba.

Comenzaremos por decir que el T.S. en numerosas Sentencias (30 de abril de 1.992, 6 de marzo de 2.001 y 16 de mayo de 2.008 entre otras), ha dicho que cuando el art. 1.713 del C.C. habla de mandato expreso, se refiere a mandato especial, y no excluye la posibilidad de que el mandato pueda ser verbal (siempre que este claramente precisado su objeto y extensión), ni que pueda ser el acto ratificado posteriormente, aun cuando falte el apoderamiento especial. En principio parece que el mandato general abarca toda clase de los actos que el mandante pudiera encomendar al mandatario, pero la ulterior precisión del artículo 1.713, delimitando los términos generales del mandato a los actos de mera administración, impide considerar que comprende toda clase de actos. Así se desprende también del art. 1.712 cuando distingue entre el mandato general y el especial. Pero la solución del problema radica finalmente en interpretar la voluntad del mandante. Esa valoración posterior es la que va a determinar que el mandato se considere general o especial, según haya existido necesidad de ir más allá de los términos del conferimiento, o bien el propio mandante haya autorizado una gestión que va más allá de la ordinaria administración.

A pesar de que en principio la tesis de las apelantes parece razonable, el T.S. en Sentencia de 20 de mayo de 2.016 (Pte. Sr. Orduña) no considera como causa de nulidad la insuficiencia del poder general redactado a los efectos de declarar, en este caso, la nulidad de una hipoteca. En dicha sentencia aceptando la validez del poder como instrumento formal, entra en la relación de mandato entre las partes y considera como causa de la nulidad el ejercicio incorrecto de las facultades otorgadas en ese poder de representación: la extralimitación del mismo y la infracción del llamado deber de fidelidad diciendo que ' Con relación a la interpretación del poder de representación, particularmente respecto de los formulados en términos muy generales, señala que quedan sujetos a las directrices y reglas que nuestro Código Civil dispone en materia de interpretación ( artículos 1281 y siguientes del Código Civil ), si bien con inclusión de los criterios legales establecidos en el artículo 1713 del mismo cuerpo legal . En este contexto,la voluntad querida por las partes se erige como criterio rector de la interpretación, de modo queno puede atenderse de forma automática o mecánica a la mera literalidad del poder conferido,sino principalmente al sentido del encargo realizado, esto es, a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad querida y en relación con las circunstancias que concurran. En segundo lugar, y dado el fundamento del contrato de mandato en el recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario, también deben destacarse los deberes de fidelidad y lealtad que constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión que realiza el mandatario.Estos deberes, con fundamento tanto en el principio general de buena fe ( artículo 7 del Código Civil ), como en su proyección en el artículo 1258 del mismo cuerpo legal (consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe), y también en el criterio general dela diligencia específica aplicable en losnegocios de gestión ( artículo 1719 del Código Civil ), implican que el mandatario debe comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada (servare fidem), diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés.', de manera que siguiendo esta doctrina debe rechazarse la nulidad de la hipoteca luego ampliada sobre la citada vivienda con fechas respectivamente de 25 de agosto de 2.009 y 3 de junio de 2.014, por D. Cesar y el Banco demandado, valiéndose del poder general otorgado por su hermana Dª. Celestina, porque aunque efectivamente este se extralimitara al concertarlas en las facultades otorgadas en el mismo ( art. 1.713 del C.C.), el Banco debe ser considerado tercero de buena fe a los efectos del art. 34 de la L.H. según el cual ' El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente', y en el caso de autos, el Banco otorgante del crédito hipotecario, lo hizo en la confianza de que el poder otorgado a su hermano por la constituyente de la hipoteca inscrita era suficiente para esta finalidad, debiendo ser las actoras, las que en virtud de lo expuesto en el precitado artículo, probaran que el Banco debió conocer que no lo era, dado el principio de inversión de la carga de la prueba que se desprende de dicho precepto y del que goza el titular inscrito, prueba que no han logrado las apelantes limitándose a decir, que dadas sus posibilidades, el Banco debió cerciorarse de la suficiencia del poder otorgado, por todo lo cual procede, tal y como adelantó el Juzgador de instancia desestimar la petición de nulidad y consiguiente cancelación y su posterior ampliación de la hipoteca constituida sobre el referido piso.

Cosa distinta es la procedencia de la petición subsidiaria de las referidas apelantes en el sentido de que, de negarse la nulidad de las referidas hipotecas, se condene a los demandados D. Cesar y D. Claudio a cancelar dichas hipotecas, petición que debe prosperar por los mismos argumentos expuestos a la hora de valorar la insuficiencia del poder otorgado por la poderdante Dª. Celestina a su hermano D. Cesar, conforme lo establecido en el art. 1713 del C.C., de forma que, si dicho poder era insuficiente para vender el apoderado en nombre de su poderdante, con mayor razón debe serlo para constituir las mencionadas hipotecas, sin que ello suponga la nulidad de las mismas ni afecte al Banco demandado la referida condena, puesto que el mismo podrá pedir a los demandados citados otras garantías para el cumplimiento del contrato de préstamo a la entidad J. Gramaje S.L.

En el cuartodenuncia error de derecho y violación del art. 1.257 del C.C. por aplicación indebida y en todo caso errónea de dicho precepto, que se refiere a los efectos del contrato entre los contratantes y sus herederos.

El motivo debe ser rechazado por cuanto efectivamente dicho precepto se refiere solo a los efectos de los contratos entre las partes contratantes y sus herederos.

En el quintoy con carácter subsidiario, denuncia error de derecho por aplicación indebida del criterio del vencimiento en cuanto a las costas del Banco Popular por existir en el presente caso dudas de hecho y de derecho.

Dicho motivo debe ser igualmente rechazado, ya que la demanda interpuesta por las actoras fue parcialmente estimada, pues solo se accedió a la petición de nulidad de las tres escrituras, rechazándose los demás pedimentos; y la interpuesta frente al Banco Popular S.A. (hoy Banco de Santander S.A.) fue también desestimada, sin perjuicio de que la petición subsidiaria de cancelación de las referidas hipotecas haya sido acogida solo frente a los demandados D. Cesar y D. Claudio.

QUINTO.Por disposición del art. 398 de la L.E.C. las costas causadas por el recurso de los apelantes D. Cesar y D. Claudio deberán serles impuestas, sin que proceda hacer especial imposición de las causadas por el recurso de las apelantes Dª. Martina y Dª. Otilia a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Félix del Valle Vigón en nombre y representación de D. Cesar y D. Claudio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de 1ª inscia. nº 38 de Madrid con fecha 22 de Noviembre de 2.018, del que el presente Rollo dimana, con imposición a los referidos apelantes de las costas causadas por este recurso. Y debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por las representaciones de Dª. Martina y Dª. Otilia contra la referida sentencia, en el sentido de estimar solamente su petición subsidiaria de condena a los demandados D. Cesar y D. Claudio de cancelación de las hipotecas concertadas con el demandado Banco Popular Español con fecha 25 de agosto de 2.009, luego ampliada por la de 3 de junio de 2.014, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin que proceda hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por este recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.