Sentencia CIVIL Nº 385/2019, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 506/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO

BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016688 FAX: 94-4016969

NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-19/011895

NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2019/0011895

Procedimiento / Prozedura: Procedimiento ordinario / Prozedura arrunta 506/2019 - F

S E N T E N C I A Nº 385/2019

MAGISTRADA: D.ª OLGA AHEDO PEÑA

Lugar: BILBAO (BIZKAIA)

Fecha: treinta de septiembre de dos mil diecinueve

DEMANDANTES: D. Victorino, D. Virgilio, Dª. Estela, Dª. Estrella y D. Jose Augusto

Abogado: D. Javier Aguado Zárraga

Procurador: D. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo

DEMANDADA:UHAGON 10 SA

Abogado: D. Íñigo Martínez González

Procuradora: Dª. Yolanda Echevarria Gabiña

OBJETO: impugnación de acuerdos sociales

Antecedentes

PRIMERO.- El 12 de abril de 2019 tuvo entrada en este Juzgado la demanda de juicio ordinario formulada por el procurador Sr. López-Abadía Rodrigo, en nombre y representación de D. Victorino, Dª. Estrella, D. Virgilio, Dª. Estela y D. Jose Augusto, frente a la mercantil UHAGÓN 10, S.A. (en adelante, UHAGÓN) en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos sociales.

Tras invocar los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, SUPLICÓ al Juzgado que ' se dicte sentencia en su día por la que:

1. Se declare nulo, se anule o se deje sin efecto el acuerdo adoptado bajo el punto cuarto del orden del día de la junta general extraordinaria de 19 de abril de 2018 ('Determinación de las cuantías de remuneración de los distintos sistemas retributivos previstos en los Estatutos Sociales');

2. Se declare nulo, se anule o se deje sin efecto el acuerdo adoptado bajo el punto quinto del orden del día de la junta general extraordinaria de 19 de abril de 2018 ('Determinación del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los Administradores');

3. Se condene a la demandada a estar y pasar por dichas declaraciones, y

4. Se condene a la demandada al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto de 12 de abril de 2019 y emplazada la demandada, el 28 de mayo de 2019 se recibió escrito de ésta oponiéndose a la demanda.

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 4 de junio de 2019 se señaló la audiencia previa para el 25 de junio siguiente, celebrándose dicho día con el resultado que obra en soporte audiovisual y en acta, y señalándose el juicio para el 12 de septiembre de 2019.

CUARTO- El juicio se celebró el día referido y los autos quedaron pendientes para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Acción ejercitada y planteamiento del debate

1. Los DEMANDANTES,que ostentan en su conjunto el 39,95% del capital social de la demandada, cuyo objeto social es la explotación de salas de bingo y sus servicios complementarios de cuantos juegos de azar pudieran autorizarse, impugnan los siguientes acuerdos adoptados en la junta general extraordinaria celebrada el 19 de abril de 2018 en la consideración de que son contrarios al interés social de UHAGÓN ( art. 204.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio -LSC) y a los límites de razonabilidad y proporcionalidad fijados por el artículo 217.4 LSC, y ello por haberse aprobado una remuneración exorbitada para los administradores sociales (los administradores solidarios D. Manuel y Dª. Emilia) y un máximo también exorbitado. Los acuerdos impugnados son los siguientes (doc. 3 de la demanda):

'Cuarto.- Determinación de las cuantías de remuneración de los distintos sistemas retributivos previstos en los Estatutos Sociales.

'(¿) el acuerdo que se propone a la Junta General para su aprobación es el siguiente:

De conformidad con lo previsto en el artículo 20 de los Estatutos Sociales, se acuerda determinar las siguientes cuantías en los distintos sistemas retributivos para el presente ejercicio 2018:

Cantidad fija en metálico para cada administrador: 100.000 € anuales. En total por los dos administradores solidarios, 200.000 €.

Indemnización por cese: el doble de la retribución fija anual. En total, por los dos administradores solidarios 400.000 €.

Un seguro de vida por cada administrador, con una cobertura de fallecimiento e invalidez absoluta permanente de 100.000 €. Cuya prima anual es de 825,20 €, en total, 1.650,40 €.

La remuneración se entenderá establecida para cada ejercicio de doce meses. El devengo de la retribución se entenderá por meses vencidos, de tal forma que la retribución de cada administrador será proporcional al tiempo que dicho administrador haya ejercido su cargo durante cada ejercicio.

El pago se efectuará por meses vencidos, dentro de los cinco (5) primeros días del mes natural siguiente a aquél en que se haya devengado la retribución de que se trate.

Las remuneraciones relativas al ejercicio 2018 ya devengadas, correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo del presente ejercicio, se abonarán junto con la del mes de abril durante los (5) primeros días del mes de mayo.

Después de ofrecer un turno de palabra a los asistentes, y tras comprobar que ninguno de ellos desea intervenir el Presidente anuncia que se va a proceder a la votación, haciendo constar que el voto emitido debe ser positivo o negativo a la adopción del acuerdo. El accionista tiene también el derecho a abstenerse.

Se procede a votar y el Presidente declara que el resultado de la votación es el siguiente:

Votos a favor: 638 acciones, representativas del 63,80% del capital social

Votos en contra: 1120 acciones, representativas del 11,20% del capital social.

(¿) El texto del acuerdo será el propuesto (¿)'.

'Quinto.- Determinación del importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los Administradores.

'(¿) el acuerdo que se propone a la Junta General para su aprobación es el siguiente:

'Se aprueba fijar en (¿) 601.650,40 € el importe máximo potencial de la remuneración del órgano de administración para el ejercicio a cerrar el 31 de diciembre de 2018, de conformidad con el artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital .

Se hace constar que en dicha cantidad se ha tenido en cuenta el importe que recibirán los administradores en caso de un potencial cese de su cargo.

(¿) Se procede a votar y el Presidente declara que el resultado es el siguiente:

Votos a favor: 638 acciones, representativas del 63,80% del capital social

Votos en contra: 1120 acciones, representativas del 11,20% del capital social.

(¿) El texto del acuerdo será el propuesto (¿)'.

ALEGAN los demandantes que la retribución fijada excede los límites del art. 217.4 LSC: el límite material (proporción razonable de la retribución fijada en atención a la importancia y situación económica de la sociedad en cada momento) y el límite finalista (sistema retributivo orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad a largo plazo, incorporando las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables).

Fundamentan sus alegaciones en el informe pericial elaborado por D. Jose Miguel (Zubizarreta Consulting, S.L) que, afirman, permite concluir:

1. La retribución no guarda una proporción razonable con la importancia de la sociedad; la suma de la retribución fija de los dos administradores representa un 84,4% del resultado antes de impuestos de la sociedad en 2017.

La retribución:

- Es entre 4,1 y 5,5 veces superior al salario anual medio de la plantilla en los ejercicios 2016 y 2017, teniendo además en cuenta que la retribución se fija exclusivamente para funciones de administración pero no para funciones ejecutivas (dirección/gerencia) y que en el cálculo de salario bruto anual de 2016 y 2017 se encuentra el de la persona del gerente.

- Representa un 62% del total del gasto de personal de la plantilla a 31 de diciembre de 2017, estando conformada dicha plantilla por 13,6 personas.

- Representa incrementar en un 17% el total de los gastos fijos de la actividad de 2017.

- Y, representa un 14,5% del volumen neto de facturación de la empresa y un total del 25,9% del total del activo de la empresa en 2017.

La retribución tampoco guarda una proporción razonable con la importancia de la sociedad. El porcentaje que representa respecto del importe neto de la cifra de negocios del último ejercicio cerrado conocido de UHAGÓN es 2.005 veces superior al porcentaje de una multinacional como Gestamp Automoción, S.A., cuyo volumen de facturación es 6.000 veces superior.

La retribución tampoco guarda proporción con la diferente casuística de retribución de administradores en empresas comparables.

2. La retribución no tiene en cuenta la situación económica de UHAGÓN en cada momento y no está orientada a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad:

Salvo en el ejercicio 2017, en el resto de ejercicios (2011 a 2016) el resultado previo antes de impuestos siempre ha sido inferior al importe fijo de la retribución establecida. En seis de los últimos años, la actividad de UHAGÓN no hubiera podido soportar una retribución fija anual equivalente a la establecida para 2018, sin que ello supusiera la entrada en pérdidas o el incremento de las que se hubiesen generado. En 2017 sí se hubiera generado un saldo positivo tras devengarse una retribución fija anual como la establecida para 2018, pero dicho saldo sería irrisorio, 29.114 €, un 0,6% del bruto facturado y un 2,1% del importe neto facturado, lo que apenas podría cubrir una variación de un 2,5% del importe de los gastos fijos de la actividad. Además, la capacidad de asumir la retribución fija en el año 2017 se corresponde con el importe de los resultados positivos acumulados hasta la fecha que los accionistas han decidido no repartir y destinarlos a fortalecer la solvencia de la empresa.

3. La retribución no incorpora las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables. El único límite establecido para la retribución fijada es el importe acumulado total de 601.650,40 €. Sin embargo, la retribución fija (metálico más la prima de seguro de vida) no se encuentra vinculada a la magnitud de los parámetros claves de la actividad: al volumen de facturación y al ratio de premios/facturación.

4. La retribución no tiene en cuenta los estándares de mercado de empresas comparables. De 16 empresas analizadas (seis en Bizkaia, una en Gipuzkoa, una en Álava, dos en Asturias, cinco en Zaragoza y una en Madrid):

(i) En diez, el órgano de administración no ha percibido en 2017 retribución alguna por sus labores de administración, pese a que seis tienen un volumen de facturación muy superior (al menos el doble).

(ii) En tres, el órgano de administración ha percibido en 2017 una retribución muy inferior a la retribución fijada en UHAGÓN: 2000 € por cada uno de los dos administradores en una de las sociedades; 12.000 € en otra para su administrador único; y 27.275,49 € en otra, esta última bajo el concepto de 'sueldos, dietas y otras retribuciones' del órgano de administración. Las tres sociedades ostentan un volumen de facturación muy superior al de UHAGON.

(iii) En las tres restantes, los estatutos de las sociedades establecen un sistema de retribución para el órgano de administración, sin que en sus cuentas anuales de 2017 conste si se ha retribuido o no al órgano de administración. De estas tres empresas:

- En una de ellas se contempla una retribución equivalente a una participación en el beneficio social limitada al 10% frente al 84,5% que representa la retribución fijada en UHAGON con respecto a su resultado antes de impuestos en 2017, esto es un porcentaje 8 veces superior al de la empresa comparada cuando dicha empresa triplica el volumen de facturación y activos de UHAGON.

- Y las dos restantes cuentan con el mismo sistema retributivo, que establece: una asignación fija, dietas de asistencia y una participación en el resultado como beneficios del 10% siempre que se hubiera acordado una distribución de dividendos del 4%. Estas dos sociedades comparten mismos accionistas y mismo órgano de administración, que ejercen los accionistas, por lo que una mayor o menor retribución no impacta negativamente en la rentabilidad de éstos.

Todo lo anterior es igualmente aplicable al acuerdo quinto. La retribución máxima de 601.650,40 € representaría: un 185% del total del gasto de personal de la plantilla a finales del ejercicio 2017; un 52% del total de los gastos fijos de la actividad de UHAGON en 2017; un 77% del volumen neto de facturación de la sociedad en 2017; un 43% del activo de la empresa en 2017; y un 250% del resultado antes de impuestos de UHAGON EN 2017. La actividad de la sociedad no hubiera podido soportar tal retribución en ninguno de sus últimos siete ejercicios; en el mejor de ellos, 2017, se hubiera provocado una pérdida de 362.801 €.

Finalmente, en la fundamentación jurídica de la demanda (págs. 35 y 36) alegan los demandantes que Dª. Emilia ha incumplido su deber de lealtad conforme al art. 228 e) LSC. Argumentan que al socio le es exigible fidelidad o lealtad, que dé prioridad al interés social, y que esta doctrina se ha aplicado a los acuerdos de fijación de remuneración del administrador, en especial cuando el cargo de administrador lo ostenta el socio mayoritario o quien actúa en su representación, en la medida en que la fijación de una retribución excesiva pueda convertirse en instrumento a través del cual la mayoría imponga a la minoría una distribución de los beneficios distinta a la que determina la respectiva participación en el capital. Invoca la SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 12 de septiembre de 2017 (nº 357/2017). Alega que en este caso el bloque mayoritario resulta dirigido por los intereses de Dª. Emilia y sus hermanos, y por Dª. Ángeles y su entorno (su pareja y su madre), quienes votaron a favor de los acuerdos siendo directamente afectados o beneficiados por los mismos. Es fundamental que el beneficiario de la decisión sea socio de la compañía, como lo es Dª. Emilia, aunque la utilidad la reciba a través de persona interpuesta, como es el caso de D. Elias, pareja de otra de las socias, Dª. Ángeles, que también votó a favor de los acuerdos impugnados.

2. LA DEMANDADAbasa su oposición en las siguientes alegaciones según su propio resumen:

1. La situación de UHAGON fue negativa hasta 2014. Desde 2010 hasta 2014 la cifra de negocio evolucionó en el siguiente sentido: 1.539.623,83 €, 1.181.225,95 €, 1.052.210,42 € y 946.854,27 €. El resultado del ejercicio evolucionó en el siguiente sentido: 28.682,82 €, - 2.619,72 €, 16.364,32 € y - 80.203,67 €.

2. El esfuerzo y trabajo desempeñado por los actuales administradores han permitido a la sociedad recuperar la senda del crecimiento y salir de la pésima situación en la que se encontraba en 2013. D. Elias y Dª. Emilia fueron nombrados administradores solidarios en la junta de 29 de noviembre de 2013, y el saneamiento y mejoría de la sociedad es imputable única y exclusivamente a su dedicación y esfuerzo. Los administradores adoptaron concretas medidas (en el negocio del salón de máquinas de juego, en el bingo tradicional, medidas de carácter económico, en recursos humanos, el alquiler del local original de la calle Alcalde Uhagon 10) y fruto de ello aumentó la venta de cartones: de 2.655 cartones diarios en 2013 a 5.773 cartones diarios en 2018. La evolución de la cifra de negocio (bruta) desde 2017 hasta 2017 ha sido la siguiente: 2.328.779,41 €, 3.616.565,58 €, 4.241.534,22 €, 4.626.074,19 €. La evolución del resultado del ejercicio ha sido la siguiente en el periodo dicho: - 125.131,78 €, 118.818,99 €, 61.227,32 €, 186.957,72 €.

3. La retribución aprobada para los administradores comprende labores ejecutivas y de gestión, que realizan los administradores aun cuando residan en Vitoria (D. Elias) y Palma de Mallorca (Dª. Emilia). D. Elias se desplaza con asiduidad a Bilbao y Dª. Emilia viaja numerosas veces a Bilbao, permaneciendo 2 o 3 días en la ciudad. Ambos acuden a ferias y reuniones con proveedores o con otros operadores del sector. Algunas de las funciones de gestión o ejecutivas que realizan son las siguientes: selección de personal, formación del mismo y actualización continua de la plantilla; elaboración y supervisión de los calendarios y turnos de trabajo diarios; mantenimiento general de las instalaciones; relación con organismos oficiales y asociaciones; relación con proveedores; relación con entidades financieras tanto en el día a día del negocio como a efectos de financiación; pago de nóminas y facturas; cumplimiento del Plan de Prevención de riesgos laborales; control diario del bingo y de las máquinas del salón de juegos en lo que a recaudación se refiere; control de incidencias (se ha implementado un sistema de vigilancia continua en tiempo real las 24 horas del día los 365 días del año al que los administradores acceden desde cualquier punto a través de su smarthpone o dispositivos); análisis y estudio del tipo de premios que establecer en el bingo; mantenimiento de los contenidos web; mantenimiento de los contenidos en redes sociales.

4. Los acuerdos fueron aprobados con respeto a lo fijado en la LSC y los estatutos sociales de la sociedad. No ha existido ningún tipo de conflicto de interés por parte de Dª. Emilia y Dª. Estela. El hecho de que la una sea administradora y la otra mujer de uno de los administradores no implica per se un conflicto de intereses, mucho menos cuando en los estatutos sociales no se prevé tal posibilidad de conflicto. Además, el voto de Dª. Emilia y Dª. Ángeles no fue decisivo para la adopción del acuerdo. Si eliminamos del cómputo el porcentaje de derechos de voto de ambas resulta que la decisión fue adoptada con la mayoría del 37,5% respecto a un nuevo total de derechos de voto presentes o representados del 48,7%.

5. La retribución fijada para 2018 es coherente y totalmente razonable respecto a la situación actual de la sociedad y su evolución desde que los actuales administradores solidarios accedieron al cargo. Los acuerdos no se adoptaron por abuso de la mayoría y en perjuicio de la minoría.

6. Los demandantes han esperado casi un año para presentar la demanda, lo que supone un ejercicio antisocial de su derecho.

SEGUNDO.- Normativa y jurisprudencia aplicables

Siendo los motivos de impugnación de los acuerdos ser los mismos contrarios al interés social ( art. 204.1 LSC) y a los límites de proporcionalidad fijados en el artículo 217.4 LSC, procede traer a colación la siguiente jurisprudencia:

2.1. En relación con la lesión al interés social:

SAP de Barcelona, sección 15ª, de 11 de julio de 2019 (nº 1371/2019; rec. 35/2019 ):

'9. 'Como recuerda la STS de 7 de diciembre de 2011 , antes citada, 'los acuerdos de la mayoría que no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho, como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas , aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1 de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el 'abuso de derecho' y el 'abuso de poder', ello no constituye un obstáculo insuperable para la anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor del artículo 7 del Código Civil , son contrarios a la ley -en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992 , 1136/2008, de 10 de diciembre , y 770/2011, de 10 de noviembre -'.

10. En el mismo sentido,la redacción actual del art. 204.1 LSC , tras la reforma operada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha introducido un párrafo 2º que dispone lo siguiente: '(l)a lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.

'(¿) 17. Partiendo de dicha jurisprudencia, concluimos que la invocación del interés social como motivo de la impugnación de los acuerdos sociales constituye un valioso mecanismo de defensa de los intereses de la minoría frente a los posibles abusos en los que hubiera podido incurrir la mayoría al aprobar los acuerdos.Contra el criterio de la sentencia apelada, que negó que pudiera cuestionarse la retribución fijada al administrador como contraria al interés social con fundamento en que era desproporcionada en comparación con los beneficios de la sociedad,por cuanto ello supondría una intromisión intolerable del poder judicial en el devenir de una empresa y sería contrario al principio de libertad de empresa, en esas dos Sentencias dijimos que la mayoría no puede, con fundamento en el principio de libertad de empresa, adoptar los acuerdos que considere más adecuados a sus propios intereses aunque los mismos puedan resultar gravemente perjudiciales o lesivos para la minoría. El derecho societario no tolera la tiranía de la mayoría y por eso confía en un tercero, el juez, el control de los excesos en los que hubiera podido incurrir. El instrumento a través del cual se confía al juez la tutela de los derechos de la minoría consiste en la protección del interés social.

18. 'Los socios de una sociedad mercantil -añadimos en la Sentencia de 12 de septiembre de 2017 - tienen un deber de fidelidad frente a la sociedad y frente a sus consocios, deber que se impone siempre que el socio tenga la posibilidad de influir sobre los derechos ajenos sin el consentimiento de sus titulares. Por eso la jurisprudencia ha controlado las decisiones mayoritarias, en el marco de la impugnación de los acuerdos sociales, desde la perspectiva del abuso de derecho: abusa de su derecho de voto el socio mayoritario que adopta decisiones sociales con clara desconsideración de los intereses de los demás socios.Y entre los acuerdos a los que con frecuencia se ha aplicado esa doctrina se encuentran precisamente los de fijación de la remuneración del administrador( STS 13 de junio de 2012 ), particularmente cuando el cargo de administrador sea ostentado por el socio mayoritario,en la medida en que la fijación de una retribución excesiva pueda convertirse en instrumento a través del cual la mayoría imponga a la minoría una distribución de los beneficios distinta a la que determina la respectiva participación en el capital.

Por tanto, creemos queresulta imprescindible analizar si la retribución fijada al administrador era proporcionaday ello con independencia de cuál fuera el sistema a través del cual se fije dicha retribución. Y particularmente cuando, como en nuestro caso ocurre, ese sistema deja completa libertad a los socios para fijar su cuantía.'

2.2. En relación con los límites del art. 217.4 LSC :

SAP de Palma de Mallorca, sección 5ª, de 2 de mayo de 2017(nº 134/2017; rec. 3/2017), FJ 2º y 3º:

'En todo caso, sea cual fuera el sistema de retribución que se hubiera pactado en los estatutos sociales,la remuneración de los administradores deberá observar ciertas reglas. En este sentido, el importe máximo de la remuneración anual que podrá percibir el conjunto de los administradores sociales ha de ser aprobada mediante un acuerdo de la junta general, manteniéndose tal límite en tanto en cuanto la propia junta no lo modifique ( artículo 217.2 LSC ). Ahora bien, con tal exigencia se limita cuantitativamente, en virtud de ese acuerdo de la junta, el importe de la retribución total del conjunto de los administradoresen su condición de talespero resulta necesario especificar la concreta remuneración que habrá de percibir cada uno de ellos. Para concretar la retribución individual, la LSC opta por confiar esta decisión a la propia junta. Ahora bien, si la junta no adoptara tal acuerdo, el texto legal atribuye a los propios administradores la decisión de cómo distribuir aquel importe máximo de la remuneración entre los distintos administradores. Si la estructura de la administración fuera la de Consejo, tal decisión se adoptara mediante el oportuno acuerdo, debiendo tener en consideración las funciones atribuidas a cada consejero.

El importe máximo de la retribución que podrá percibir el conjunto de los administradores sociales se refiere a su actuación como tales. Esta observación es importante pues, como más adelante se verá, quedaal margende tal límite, decidido por la junta general, laremuneración de las funciones ejecutivas que puedan desarrollar los miembros del consejo de administración y que son objeto de unaprevisión particular en el artículo 249 LSC .

De otro lado, debe señalarse quela retribución de los administradores en su condición de tales, ha de observar dos límites, uno decarácter material y otro finalista( artículo 217.4 LSC ). En primer lugar, un límite material, pues talremuneración deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de ejemplos comparables. Por ello,si el acuerdo que se adoptara no se acomodara a tales exigencias, podría venir justificada su impugnación. De otro lado, también debe respetarse una exigencia de finalidad, pues elsistema de remuneración deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

(¿) Y, en relación con lafigura de Director General, en este caso, además de administradora de la sociedad, los administradores sociales, con independencia de la forma o estructura del órgano de administración, podrán acudir al mecanismo de la representación voluntaria a fin de actuar, con tal colaboración, el desarrollo de la actividad social.

Ese apoderamiento voluntario para, actuar en nombre de la sociedad podrá concederse en favor de un tercero o de quien hubiera sido designado como administrador (ad ex. un consejero para ejecutar un acuerdo del consejo de administración). De otra parte, y al tratarse de un supuesto de representación voluntaria, el contenido de las facultades conferidas vendrá determinado por cuanto decida el representado, pudiendo limitarse éste y resultando oponibles las limitaciones dispuestas de conformidad con las normas generales.

En este contexto, ha de hacerse una referencia particular a aquel caso en que el apoderamiento se confiere con carácter general y que, en la práctica, suele identificarse como eldirector generalde una sociedad.Dada la vinculación laboral -aunque especial (Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto)- que este sujeto mantiene con la sociedad, así como -de otro lado- el hecho de que se le haya concedido un apoderamiento general, la relación existente entre tal apoderado y la sociedad parece que debe entenderse como la propia de un factor ( arts. 281 y ss. C.com ).

(¿) La norma que establece que la retribución ha de ser adecuada tiene carácter imperativo.

Como se ha insinuado, en tesis de principio, los parámetros que establece el apartado cuarto del art. 217 para apreciar la adecuación de la remuneración son los siguientes: En primer lugar la retribución ha de guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad. En relación con este parámetro sedeben tener en cuenta criterioscomo eltamañode la sociedad, lacifra de ventas, elnúmero de trabajadores, lasignificación económica, etc. En segundo lugar, se ha de tomar en consideración la situación económica de la sociedad en cada momento, es decir, larentabilidad de la sociedad, lasexpectativas de crecimiento, laexistencia de pérdidas o de dificultades económicas, etc. En tercer lugar, la remuneración ha de ser conforme con los estándares de mercadode las empresas comparables. Los administradores pueden apoyar su decisión sobre la base de informes externos si lo consideran oportuno o esté justificado desde la perspectiva de la discrecionalidad empresarial.

Finalmente, se establece que el sistema de remuneración debe promover la rentabilidad a largo plazo de la entidad y debe evitar que propicie la asunción excesiva de riesgos y la retribución de resultados desfavorables'.

La SAP de Barcelona, sección 15ª, de 11 de julio de 2019 antes citada, recuerda que en su sentencia de 12 de septiembre de 2017 (rec. 167/2016) fijó los parámetros para determinar la razonabilidad de la retribución de los administradores, anulando el acuerdo que los fijaba por ser contrario al interés social en atención a lo desproporcionado de la retribución.

'15. Es cierto, no obstante, que esa capacidad de interferencia que puede ejercitar el juez a la hora de analizar si el acuerdo fijando la retribución del administrador era perjudicial para la minoría no puede sustituir el libre albedrío de los socios, que deriva del principio de libertad de empresa. El control judicial no debe alcanzar a determinar cuál es la retribución razonable, sustituyendo a la voluntad de la junta general, sino que se debe limitar a examinar si el acuerdo de la junta supone o no un abuso de derecho, esto es, un abuso por parte de la mayoría de su posición en la sociedad. En definitiva, se trata de un control de mínimos de razonabilidad, no de máximos.

16. Es razonable que se puedan tomar en consideración, a la hora de hacer ese análisis de mínimos, lo que ha venido aconteciendo durante los años anteriores, como ha hecho la resolución recurrida. Los acuerdos impugnados no se han apartado de lo que había venido siendo tónica general durante los veinte años anteriores. Ese es un dato importante que no puede perderse de vista. Ahora bien, tampoco creemos que se trate de un dato definitivo, particularmente cuando las circunstancias se han modificado de forma tan trascendente como ha ocurrido en Vapor. La sociedad había venido siendo, al menos de facto, una sociedad unipersonal, manejada a su antojo por el administrador y por su padre, que ostentaban todas las participaciones, y esa situación se modifica cuando, por decisión del propio administrador y socio mayoritario de pagar la legítima de sus hermanos con participaciones sociales, los mismos pasan a ostentar un paquete minoritario en el capital social. Ahora existe una minoría que antes no existía; ese es un cambio muy significativo que no puede ser ignorado al resolver el conflicto que enfrenta a las partes.

17. Un segundo cambio en la situación lo extraemos de la propia argumentación de la sociedad (que entendemos que es la del socio mayoritario). Si bien en la actualidad el patrimonio de la sociedad (constituido por inmuebles en su mayor parte) está encauzado, esto es, está alquilado a terceros y la tarea de la sociedad (y, por ende, de su administrador) consiste en sustancia en cobrar las rentas y atender las reparaciones y responsabilidades propias de cualquiera arrendador, previamente fue preciso acometer tareas adicionales, tales como la ejecución de obras de acondicionamiento y la búsqueda de inquilinos. En suma, mientras la carga de trabajo efectivo ha disminuido de forma notable (así lo entendemos nosotros), la retribución se ha mantenido en parámetros similares, y ha seguido aumentado de forma progresiva.

18. En suma, y como conclusión, no creemos que la retribución que el administrador ha venido percibiendo durante los veinte años anteriores sea un parámetro adecuado para excluir que la retribución fijada al administrador en los acuerdos impugnados era o no desproporcionada y, por tanto, podía infringir el interés social y determinar que el acuerdo constituyera un acto de abuso de derecho.

19. No se ha discutido que el objeto social consiste, en sustancia, en la administración del patrimonio inmobiliario que ostenta la sociedad, patrimonio que se encuentra en régimen de alquiler y que a ese fin se aplican tanto el administrador como un administrativo contratado recientemente. Por ello creemos que no es irrazonable el criterio que proponen los recurrentes para juzgar si las retribuciones fijadas son o no desproporcionadas, esto es, acudir a las retribuciones que se abonan en el mercado a los profesionales que se ocupan de una actividad similar, los administradores de fincas. Somos conscientes que el cargo de administrador de una sociedad no se limita a las funciones propias de un administrador de fincas, ya que también incluye otras obligaciones accesorias, tales como las contables y de administración de la sociedad. No obstante, ello no invalida ese criterio, sino que determina que se deba emplear con la prudencia necesaria.

20. El argumento que sostienen los impugnantes, ahora recurrentes, es que las retribuciones de un administrador de fincas están en alrededor de un 5 % de los ingresos procedentes de los inmuebles administrados, mientras que el Sr. Artemio se ha atribuido unas remuneraciones que están próximas al 20 % de los ingresos (18,96 % en 2012 y 19,44 % en 2013), esto es, son casi cuatro veces superiores.

21. Debemos compartir con los recurrentes que el porcentaje del 5 % suele reflejar en el mercado la retribución de un administrador de fincas. Ello ni siquiera ha sido cuestionado por la recurrida y se trata de un dato de conocimiento común, que no exige mayor esfuerzo probatorio. Aunque no creemos que el mismo deba fijar el límite máximo de las retribuciones del administrador, sí creemos que es un dato valioso para afirmar que un 20 % de los ingresos (alquileres) constituye un porcentaje de retribución desmesurada como retribución del administrador de la sociedad.

22. Creemos que el factor con el que se debe hacer la comparación está más con los ingresos que con los beneficios. Pero si se compara la retribución del administrador con los beneficios, creemos que la conclusión es la misma. Así, en el ejercicio social de 2013 se repartieron dividendos por 199.504,26 euros y en 2014 de solo 125.240,26 euros. Ello significa que el administrador percibió como retribución en 2014 una cantidad que está próxima al importe de los dividendos repartidos, lo que no creemos que sea razonable en el caso de una sociedad como Vapor Sampere, esto es, una patrimonial cuya única actividad es cobrar las rentas de los inmuebles que tiene en su patrimonio.'

TERCERO.- Valoración de la prueba

La demanda será estimada porque no se ajusta la retribución a los estándares de proporcionalidad que impone el 217.4 LSC, incumpliendo los acuerdos impugnados el precepto dicho y lesionando el interés social.

Alcanzo tal conclusión tras valorar el informe pericial de la actora (doc. 5 de la demanda), realizado por el Sr. Jose Miguel, que acredita que la retribución fijada contraviene el precepto citado. El informe es exhaustivo y riguroso, y sus conclusiones se razonan en el informe y se razonaron con solidez en el juicio, no habiendo resultado desvirtuado por ninguna pericial aportada por la demandada. De hecho, la pericial de la demandante no ha sido combatida con otro informe la demandada, y los peritos propuestos por ésta admitieron que sólo 'por encima' habían leído el informe del Sr. Jose Miguel.

Pues bien, el Sr. Jose Miguel alcanza sus conclusiones tras analizar en el periodo 2011-2017los siguientes parámetros: importe neto de la cifra de negocio; importe de los premios concedidos/importe bruto de la cifra de negocios; gasto de personal; gastos fijos de la actividad, resultado de explotación, resultado antes del Impuesto de Sociedades; y resultado final del ejercicio. Las conclusiones del análisis económico son las siguientes:

1. El importe neto de la cifra de negocios ha experimentado un pequeño crecimiento en 2015-2017, de tal forma que el volumen medio de la facturación neta en el período 2011-2014 es de 1.037.159 euros y el del periodo 2015-2017 es de 1.254.304 euros.

2. Dicho incremento en el importe neto de la cifra de negocios, unido a que la dimensión de la plantilla y el importe de los gastos fijos ordinarios se ha mantenido relativamente estable, ha permitido que en el periodo 2015-2017 los resultados de la actividad de UHAGON hayan mejorado.

3. Salvo en el ejercicio 2017, en el resto de los 6 años analizados la actividad no hubiera podido cubrir el coste de una retribución bruta anual fija de 201.650,40 euros como la acordada para 2018. De esta forma, en los ejercicios en los que el resultado era una pérdida (2011, 2013 y 2014), la misma se hubiese visto acrecentada con la citada retribución, y en los ejercicios en que el resultado era un beneficio (2012, 2015 y 2016), dicha retribución hubieses supuesto a la sociedad incurrir en pérdidas.

4. Únicamente en el ejercicio 2017 el resultado final de la actividad hubiese sido positivo, si bien de una cuantía muy reducida (29.114 euros según tabla nº 15.1).

Un resultado final de 29.114 representa un 0,6% del importe bruto facturado y un 2,1% del importe neto facturado, es decir, una rentabilidad mínima que apenas pudiera haber cubierto una variación de un 2,5% del importe de los gastos fijos de la actividad (2.5% x 1.165.634 € = 29.141 €).

En definitiva, un incremento del IPC superior en un 2,5% al experimentado realmente en 2017 hubiera llevado a UHAGON a un resultado negativo si se hubiera fijado una retribución fija anual (importe en metálico + coste seguro de vida) equivalente a la fijada para 2018.

La retribución fija anual del órgano de administración fijada para 2018 representa un 84,4% del resultado antes de impuestos del ejercicio 2017.

5. Si en este análisis interno contemplamos el importe de la retribución máxima fijada para ambos administradores para 2018, esto es 601.650,40 euros (tabla nº 2), en ninguno de los últimos 7 ejercicios analizados la actividad desarrollada por UHAGON podría haber soportado un gasto de tal magnitud.

6. De hecho, si en el mejor ejercicio económico de los analizados, 2017, UHAGON hubiera tenido que asumir un gasto adicional de 601.650,40 €, se hubiese generado un resultado final negativo de 362.801 euros.

El Sr. Perito hace también un análisis de la situación financiera en el periodo 2011-2017analizando el patrimonio neto y el fondo de maniobra, y alcanza las siguientes conclusiones:

1. Los balances muestran una situación financiera solvente de UHAGON en todo el periodo analizado, con una tendencia a la mejora de los ratios.

2. A 31 de diciembre de 2017 el patrimonio neto disponible asciende a 386.531 euros, encontrándose materializado principalmente en activos líquidos (efectivo) o de rápida conversión en liquidez (inversiones financieras temporales a corto plazo).

3. El importe del patrimonio neto disponible es superior al de la cuantía de la retribución fija establecida para ambos administradores en 2018 (201.654,40 euros), pero inferior al importe máximo de la remuneración anual conjunta de los dos administradores (601.650,40 €).

En relación con los requisitos del art. 217.4 LSC concluye el Sr. Perito:

1. La retribución fijada para 2018 no guarda una proporción razonable con la importancia de la sociedad:

(i) La retribución fija establecida para cada uno de los administradores solidarios es entre 4,1 y 5.5 veces superior al salario bruto anual medio de la plantilla en los ejercicios 2016 y 2017. Parte el Sr. Perito de una retribución para funciones de administración, no ejecutivas (dirección /gerencia), y de haberse incluido en el cálculo del salario medio bruto anual 2016 y 2017 el de la persona gerente.

(ii) La retribución fija establecida en 2018 para los dos administradores solidarios representa un 62% del total del gasto de personal de la plantilla al 31-12-2017, estando conformada dicha plantilla por 13,6 personas. Si en lugar de tomar la retribución fija establecida en 2018 tomamos el importe máximo de la retribución conjunta establecida para 2018 (601.650,40 €), tenemos que en este caso el ratio asciende al 185%, es decir que la retribución máxima anual conjunta es 1,85 veces el coste de las 13.6 personas que componen la plantilla de UHAGON.

(iii) La retribución fija establecida en 2018 para los dos administradores solidarios representa incrementar en un 17% el total de los gastos fijos de la actividad en 2017. Si en lugar de tomar la retribución fija establecida en 2018, tomamos el importe máximo de la retribución conjunta establecida para 2018 (601.650,40 €), tenemos que el ratio asciende al 52%.

(iv) La retribución fija establecida en 2018 para los dos administradores solidarios representa un 14,5% del volumen neto de facturación de la empresa en 2017. Si en lugar de tomar la retribución fija establecida en 2018 tomamos el importe máximo de la retribución conjunta establecida para 2018 (601.650,40 €), tenemos que el ratio asciende al 77%. Es decir, que el 77% del importe neto facturado debiera haberse destinado a cubrir el importe máximo conjunto de la retribución fijada para 2018.

(v) La retribución fija establecida en 2018 para los dos administradores solidarios representa un 25,9% del total del activo de la empresa en 2017. Si en lugar de tomar la retribución fija establecida en 2018 tomamos el importe máximo de la retribución conjunta establecida para 2018 (601.650,40 €), tenemos que el ratio asciende al 43%. Es decir, que el 77% del importe neto facturado debiera haberse destinado a cubrir el importe máximo conjunto de la retribución fijada para 2018.

(vi) La retribución fija establecida en 2018 para los dos administradores solidarios representa un 84,4% del total del activo de la empresa en 2017. Si en lugar de tomar la retribución fija establecida en 2018 tomamos el importe máximo de la retribución conjunta establecida para 2018 (601.650,40 €), dicha magnitud es 2,5 superior al resultado antes de impuestos generados por UHAGON en su mejor ejercicio económico de los últimos años (2017).

Todos los anteriores parámetros nos indican que la retribución fija establecida para 2018 no guarda en absoluto una proporción razonable con la dimensión de UHAGON.

2. La retribución fijada para 2018 no tiene en cuenta la situación económica en cada momento y no está orientada a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la empresa.

(i) Tal y como hemos concluido en las páginas 16 y 17 de este informe, el análisis de la situación económica de la actividad nos muestra que, a excepción del ejercicio 2017, en el resto de ejercicios el resultado previo al Impuesto de Sociedades ha sido siempre inferior al importe fijo de la retribución fijada para los administradores en 2018, esto es 201.650,40 euros.

(ii) Consecuentemente, en seis de los últimos siete años la actividad desarrollada por UHAGON no hubiera podido soportar una retribución fija anual equivalente a la establecida para 2018 sin que ello hubiera supuesto la entrada en pérdidas o el incremento de las pérdidas que ya se habían generado.

(iii) Únicamente en el ejercicio 2017, el resultado final de la actividad hubiese sido positivo tras devengarse una retribución fija anual como la establecida para 2018, si bien de una cuantía muy reducida (29.114 euros conforme a la tabla nº 11).

Un resultado final de 29.114 euros representa un 0,6% del importe bruto facturado y un 2,1% del importe neto facturado, es decir, una rentabilidad mínima que apenas pudiera haber cubierto una variación de un 2,5% del importe de los gastos fijos de la actividad (2,5 x 1.165.635 € = 29.141 €).

En definitiva, un incremento del IPC superior en un 2,5% al experimentado realmente en 2017 hubiera llevado a UHAGON a un resultado negativo si se hubiera fijado una retribución fija anual (importe en metálico + coste seguro de vida) equivalente a la fijada para 2018.

Hay que considerar que la retribución fija anual establecida para 2018 representa el 84,4% del resultado antes de impuestos del ejercicio 2017 (tabla nº 25).

(iv) Si en este análisis interno contemplamos el importe de la retribución máxima fijada para ambos administradores para 2018, esto es 601.650,40 euros (tabla nº 2), en ninguno de los últimos siete ejercicios analizados la actividad desarrollada por UHAGON podría haber soportado un gasto de tal magnitud.

(v) De hecho, si en el mejor ejercicio económico de los analizados, 2017, UHAGON hubiera tenido que asumir un gasto adicional de 601.650,40 €, se hubiese generado una pérdida de 362.801 euros (tabla 15.2).

(vi) Aunque el balance de UHAGON nos muestra a 31 de diciembre de 2017 una situación saneada y con un patrimonio neto disponible de 386.531 euros, dicha capacidad se corresponde con el importe de los resultados positivos acumulados hasta la fecha que los accionistas han decidido no repartir y destinarlo a fortalecer la solvencia de la empresa, y además resulta insuficiente para atender la cuantía de la retribución máxima conjunta fijada para 2018 (601.650,40 euros).

En conclusión, los datos históricos de UHAGÓN en los últimos 7 años no permiten que la actividad desarrollada pueda afrontar un gasto anual fijo adicional de 201.650, 40 euros, y obviamente menos aún de 601.650,40 euros, generando además una rentabilidad aceptable para sus accionistas.

3. La retribución fijada para 2018 no incorpora las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Conforme a la conclusión del apartado anterior, la propia cuantía de la retribución fija (retribución fija en metálico y coste del seguro de vida) pone en riesgo la viabilidad económica de la actividad desarrollada por UHAGON.

Además, debemos considerar que la retribución fijada para 2018 únicamente establece un único límite, el correspondiente al importe acumulado total de 601.650,40 euros.

Sin embargo, ni la retribución fija (retribución fija en metálico y coste del seguro de vida) ni la retribución máxima para 2018 se encuentran vinculadas a la magnitud de los parámetros clave de la actividad: volumen de facturación, al ratio de premios/facturación y resultado de explotación.

De hecho, a pesar de que dichos parámetros pudiesen evolucionar de forma desfavorable y se generase una pérdida en la actividad del año incluso sin considerar la retribución de los administradores (tal y como sucedió en los ejercicios 2011, 2013 y 2014), la retribución fija de los administradores solidarios no se vería minorada en cuantía alguna.

Finalmente, hace el Sr. Perito un estudiode la retribución en 2018 del órgano de administración de 16 empresas con el mismo objeto social de UHAGON. Afirma el Sr. Perito que ha analizado las cuentas anuales depositadas y los estatutos sociales en los supuestos en los que las cuentas anuales no hacen mención alguna a la retribución. El resultado del análisis es el siguiente:

1. En 10 de las empresas analizadas (BINGOS DEL NORTE, S.A., ZUBINGORA, S.A., LAKORAMENDI S.A., BINCANO, S.A., BUMEX LAND, S.L., CRESVISA, S.A., ELGAME, S.A., BINGO ROMA, S.A., BINGOS UNIDOS, S.A., y JALÓN RECREATIVO, S.A.) el órgano de administración no ha sido retribuido en 2017, bien porque así se señala expresamente en las cuentas anuales o bien porque los estatutos establecen la gratuidad del cargo.

Con respecto al volumen de facturación 2017 de estas 10 empresas:

· ·2 empresas (BINGOS DEL NORTE, S.A. y BINGOS UNIDOS, S.A) tienen un volumen de facturación muy similar al de UHAGON.

· ·2 empresas (LAKORAMENDI, S.A., y JALÓNRECREATIVO, S.A) tienen un volumen de facturación menor del 50% de UHAGON.

· ·6 empresas (ZUBINGORA, S.L., BINCANO, S.A., BUMEX LAND, S.L., CRESVISA, S.A., ELGAME, S.A., y BINGO ROMA, S.A) tienen un volumen de facturación muy superior (al menos el doble) que el de UHAGON.

Con respecto al resultado del ejercicio 2017 de estas 10 empresas:

· ·4 empresas (ZUBINGORA, S.L., LAKORAMENDI, S.A., BINCANO, S.A., y BINGO ROMA, S.A) obtienen un resultado en 2017 superior al de UHAGON.

· ·3 empresas (BINCOS DEL NORTE, BINGOS UNIDOS, S.A., y JALÓN RECREATIVO, S.A) obtienen un resultado positivo en 2017 inferior al de UHAGON.

· ·3 empresas (BUMEXLAND, S.L., CRESVISA, S.A y ELGAME, S.A) obtienen un resultado negativo en 2017 inferior al de UHAGON.

2. En 3 de las empresas analizadas (MABEL RECREATIVA, S.A., BINGAZAR, S.A., UNIPRAGA, S.A) el órgano de administración sí ha sido retribuido en 2017 conforme a la información que figura en las cuentas anuales del ejercicio 2017.

En dos casos (MABEL RECREATIVA, S.A., y BINGAZAR, S.A) la retribución se abona por su condición de administrado/es, siendo su cuantía muy inferior a la acordada para los administradores de UHAGON (2000 euros por cada una de las dos administradoras solidarias en el caso de MABEL RECREATIVA, S.A y de 12.000 euros para el administrador único de BINGAZAR, S.A).

En el caso de UNIPRAGA, S.A., la retribución del órgano de administración en 2017 asciende a 22.275,49 euros bajo la rúbrica 'sueldos, dietas y otras remuneraciones'.

Estas tres sociedades presentan en 2017 un volumen de facturación muy superior al de UHAGON (como mínimo lo duplican) y en dos de ellas (BINGAZAR, S.A., y UNIPRAGA, S.A) el resultado del ejercicio 2017 es superior al de UHAGON.

3. En tres de las empresas analizadas (BINBERRI, S.A., CADENA DE BINGOS, S.A., y FELESA, S.A) sus estatutos establecen un sistema de remuneración para el órgano de administración, sin que en las cuentas anuales del ejercicio 2017 se mencione si se ha retribuido o no al órgano de administración en dicho ejercicio. De estas 3 empresas:

· ·En una de ellas (BIMBERRI, S.A) se contempla una retribución equivalente a una participación en el beneficio social; en el caso de BINBERRI, S.A., topada al 10%. Conforme a la tabla nº 25 la retribución fija anual establecida en UHAGON para 2018 hubiese representado el 84,4% del resultado antes de impuestos en 2017, es decir un % entre 8 veces superior al BINBERRI, S.A., que presenta un volumen de activos y de facturación que triplica el de UHAGON.

· ·En las dos empresas restantes (CADENA DE BINGOS, S.A., y FELESA, S.A) se contempla como retribución: (i) una asignación fija, (ii) dietas de asistencia y (iii) participación en beneficios que no excederá del 10%, habiéndose acordado un dividendo para los socios de al menos un 4%.

En este análisis debemos considerar que CADENA DE BINGOS, S.A., y FELESA, S.A., presentan exactamente el mismo órgano de administración y del mismo forman parte los accionistas.

CADENA DE BINGOS, S.A., presenta un volumen de activos seis veces mayor que el de UHAGON y el doble de facturación, mientras que el activo de FELESA, S.A., es el doble que el de UHAGON y presenta un volumen de facturación similar al de UHAGON.

La información que figura en las cuentas anuales del ejercicio 2017 de ambas sociedades no permite cuantificar el importe de la retribución efectivamente devengada en el año 2017 en ambas sociedades.

Finalmente, el Sr. Perito analiza la retribuciónen atención a la percibida por los órganos de administración de otras empresas, señalando:

La retribución fija (importe fijo en metálico y coste del seguro de vida) establecida para cada administrador solidario asciende a 100.825,20 euros en una empresa con un importe neto de cifra de negocios en 2017 de 1,4 millones de euros, una plantilla media de 13,6 personas en 2017 y un activo total de 778 miles de euros.

Dicha retribución anual fija resulta desproporcionada para el tamaño de la empresa si tomamos como referencia a una empresa multinacional de una dimensión enormemente superior como es el caso de GESTAMP AUTOMOCIÓN, S.A.

Hemos obtenido las cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2017 de GESTAMP AUTOMOCIÓN, S.A., (anexo 2ª) una empresa con un volumen de facturación 6000 veces superior al de UHAGON y un activo casi 9.300 veces superior al de UHAGON. Pues bien, en dicha empresa la retribución de cada administrador no ejecutivo se sitúa entre 56.250 y 78.750 euros.

El ratio que la retribución de todos los administradores representa sobre el importe neto de la cifra de negocio es en UHAGON 2005 veces superior al que representa en GESTAMP AUTOMOCIÓN (14,52% frente a un 0.0072%).

Pues bien, frente a las fundadas conclusiones de este informe, ninguna prueba ha aportado la demandada que pueda desvirtuarlas:

El perito D. José, dedicado a la selección de personal cualificado, realiza un informe (aportado mediante escrito de 18 de junio de 2019) con el objeto de valorar si el 'paquete retributivo' de los dos administradores está en consonancia con el mercado y la situación de la sociedad, pero considerando la retribución de un puesto de gerencia, no la retribución de un administrador, siendo así que, en este caso, la retribución se ha fijado para los administradores en su condición de tal y sin que, como veremos, puedan entenderse remuneradas otras funciones que las correspondientes a su cargo. En efecto, afirma el Sr. Perito en su informe (pág. 19) que ' el objetivo ha sido comparar personas que hagan funciones similares en empresas de tamaño similar' y que ' hemos analizado los datos de gerentes de empresas de tamaño similar para poder ver si el salario de los administradores de UHAGÓN está alineado con las prácticas de mercado'.

En todo caso, no ha analizado el Sr. Perito los parámetros del art. 217.4 LSC. De hecho, las conclusiones del informe pericial son las siguientes:

'Desde nuestro punto de vista y atendiendo a:

- El salario de mercado para empresas de dimensión similar;

- Las funciones que desempeñan ambos administradores;

- El hecho de que ambos administradores hagan todas las funciones que no son estrictamente de sala en el bingo y por tanto, la empresa ahorra los potenciales salarios de perfiles administrativos;

- La disponibilidad exigida de 24 horas 7 días por semana.

- La ejecución de proyectos de todo tipo que han asegurado la supervivencia de la empresa partiendo de un punto en el que estaban en situación de prequiebra;

- La constatación que todas las políticas implementadas, así como las acciones llevadas a cabo han generado resultados económicos claramente positivos que parecen indicar que ésa será tendencia futura;

Consideramos que el salario de los dos administradores está alineado con las prácticas de mercado'.

Por otro lado, como argumentó en la vista en Letrado de la actora, el Sr. Perito considera ajustado un 'salario' de 100.000 € anuales para el gerente de una empresa cuando en este caso se estaría pagando a dos gerentes. Es decir, conforme a este informe la retribución fijada sería excesiva cuando menos en 100.000 euros.

Se refiere también el informe a la demandada como una sociedad en plena expansión, con una clara tendencia alcista, sostenible y de forma continuada en el tiempo en cuanto a cifra de negocio y resultados positivos, cuando lo que muestran los resultados es discontinuidad: así, de un resultado de 118.814,99 euros en 2015 se pasó a 61.227,32 € en 2016, incrementándose el resultado en 2017 hasta los 186.957,72 € para descender nuevamente en 2018 a los - 22.026 €. Por otro lado, y frente a lo manifestado por el Perito, la administradora Dª Emilia declaró que ' la tendencia es que se cerrarán los bingos'e incluso explicó en el juicio que habían habilitado un local en previsión de que el bingo no funcionara y pudieran trasladar el negocio. En definitiva, la previsible evolución de la sociedad tampoco justifica la retribución fijada. Por el contrario, la evolución muestra, y así lo interpreta el perito Sr. Jose Miguel, que la retribución, lejos de promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad, pone en riesgo a la misma y puede recompensar resultados desfavorables. Y esta conclusión sobre la previsible evolución de la sociedad tampoco la desvirtúa el informe pericial realizado por D. Jose Ignacio (presentado mediante escrito de 18 de junio de 2019), que muestra precisamente la discontinuidad en la evolución positiva a la que anteriormente me refería al indicar una pérdida contable en 2018 de 22.026 €. El perito Sr. Jose Ignacio resta relevancia a tal pérdida argumentando que fue debida a determinados costos extraordinarios, lo que cuestionó en el juicio el perito Sr. Jose Miguel en atención al importe del gasto extraordinario (66.550 €). Concluye el Sr. Jose Miguel que es difícil concluir que el resultado de pérdidas se deba a ese gasto, lo que evidenciaría además que la sociedad se resiente ante cualquier gasto extraordinario, y que tal resultado lo único que hace es refrendar que no es sostenible la retribución considerando, además, que ésta sólo se aplicó parcialmente en 2018.

Alega también la demandada que la retribución se ha fijado exclusivamente para el ejercicio 2018.

Pues bien, aparte de ser la retribución desproporcionada también para ese ejercicio considerando que se cerró con pérdidas, la misma no deja de tener vocación de futuro en tanto en cuanto establece el art. 217.3 LSC que ' el importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación'.

CUARTO- Sobre las funciones de gerencia/ejecutivas de los administradores

Alega la demandada que la remuneración de los administradores incluye también las funciones gerenciales, de dirección, que realizan los mismos, alegación que no puede ser atendida porque no se deduce de los acuerdos impugnados la voluntad de retribuir otras funciones que no sean las de los administradores en su condición de tales, cargo que, por otro lado, incluye funciones de dirección y gestión como veremos.

Como señaló, entre otras muchas, la STS 412/2013, de 18 de junio, con cita de la STS de 24 de abril de 2007, en referencia al régimen retributivo de los administradores establecido en los artículos 130 del Real Decreto legislativo 1.564/1989 y 66 de la Ley 2/1995 - posteriormente artículo 217 TRLSC -, para que el régimen estatutario de la retribución de los administradores pueda ser eludido con un contrato, es necesario que las facultades y funciones atribuidas en él al administrador rebasen las propias de los administradores, ya que 'admitir otra cosa significaría la burla del mandato contenido en el artículo 130, mediante el rodeo propio del fraus legis'. Si las facultades y funciones que fueron atribuidas no rebasan las propias de los administradores no hay tal relación laboral, aunque se articule como relación laboral ordinaria y no como contrato de alta dirección.

En esta línea, para retribuir facultades y funciones de los administradores que puedan rebasan las propias de este cargo es preciso que el ejercicio de estas funciones esté disciplinado, única forma de someter a control el ejercicio de tales funciones 'extra' y su retribución. En este sentido, el art. 220 LSC dispone que ' En las sociedades de responsabilidad limitada el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno u varios de sus administradores requerirán acuerdo de la junta general.'

En este caso no existe acuerdo de la junta general que ampare una relación de prestación de servicios con los administradores y no puede entenderse implícito el mismo en los acuerdos impugnados; el acuerdo de la junta general que establezca o modifique una relación de prestación de servicios con los administradores debe ser claro y preciso. La ambigüedad y descontrol que en otro caso se genera impide valorar la existencia del 'elemento objetivo de distinción' que viene exigiendo la jurisprudencia y la razonabilidad de la retribución que los administradores perciben en su condición de tales, al resultar imposible conocer qué cantidades retribuyen unas y otras funciones. En definitiva, en este caso concreto no puede sino entenderse que la retribución se fijó para el cargo de administrador, y su proporcionalidad debe valorarse en atención a ello exclusivamente y conforme a los criterios del art. 217.4 LSC, no pudiendo incluirse en la misma funciones que por no especificarse ni regularse escapan al control de la junta general.

En efecto, la STS 893/2012 destacaba la necesidad de probar la concurrencia de un 'elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una u otra causa', distinción que ha de resultar precisa y cierta, sin que sirvan a tales efectos situaciones ambiguas de actividades no suficientemente precisadas, como es el caso, en el que se alude a la actividad administración como distinta de la administración societaria.

Y en relación con las funciones de los administradores sociales por otro lado, la STS de 20 de noviembre de 2018 (nº 646/2018; rec. 3621/2015 ) deja claro también su carácter prácticamente omincomprensivo:

' Aunque en alguna ocasión hemos advertido que no puede negarse en todo caso la superposición de la relación societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las exigencias contenidas en el art. 130 TRLSA , de constancia en los estatutos de la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador ( sentencia 893/2011, de 19 de diciembre ), en la práctica es muy difícil que se dé, porque la jurisprudencia de esta Sala exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril , entiende que 'para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que 'las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual rebasen 'las propias de los administradores''-, lo que tropieza con el hecho de quelas funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se desprende de la referencia al estándar de diligencia contenido en el art. 127.1 TRLSA , aplicable al caso, el 'de un ordenado empresario y de un representante leal' ( Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre ).En cualquier caso,las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía, y respecto de su retribución estaban afectadas por las exigencias del art. 130 TRLSA , y en la actualidad del art. 217 LSC '.

Y en la STS de 26 de febrero de 2018 (nº 98/2018; rec. 3574/2017 ), interpretando la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, argumenta el Alto Tribunal:

'4.- Tampoco la utilización de la expresión «administradores en su condición de tales» en los nuevos apartados segundo y tercero del art. 217 TRLSC debe interpretarse como han hecho la Audiencia Provincial y la DGRN.

La condición del administrador,como de forma reiterada ha declarado este tribunal (en el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al interpretar el art. 1.3.c del Estatuto de los Trabajadores ),no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que « es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley ».

Nuestro sistema de órgano de administración social es monista, no existe una distinción entre un órgano ejecutivo y de representación y otro de supervisión, como en los sistemas duales.Los administradores sociales, en su condición de tales, tienen facultades deliberativas, representativas y ejecutivas.

No encontramos en la nueva redacción de la ley elementos que nos lleven a otra conclusión.

5.-Cuestión distinta es que en la forma compleja de organización del órgano de administración, el consejo de administración, puedan delegarse algunas de estas facultades, en concreto algunas facultades ejecutivas, en uno o varios de sus miembros.

Que la ley permita la delegación de algunas de estas facultades (no todas, pues son indelegables en todo caso las previstas en el actual art. 249.bis TRLSC, algunas de las cuales no tienen un carácter propiamente deliberativo) no excluye que se trate de facultades inherentes al cargo de administrador. Pueden ser delegadas justamente porque se trata de funciones propias de los administradores delegantes, inherentes a su condición de tal. Nemo dat quod non habet [nadie da lo que no tiene].

No es correcto, por tanto, circunscribir las facultades propias de los administradores «en su condición de tales» a las que son indelegables en un consejo de administración.

6.- Por tanto, con la expresión «administradores en su condición de tales» se está haciendoreferencia al administrador en el ejercicio de su cargo, esto es, al cargo de administrador que se menciona en elprimer apartado del art. 217 TRLSC, y secontraponea la utilización del término «administradores» por preceptos como elart. 220 TRLSC, referido a las sociedades de responsabilidad limitada, que hace referencia no al cargo, sino a la persona que lo desempeña, pero en facetas ajenas a las propias del ejercicio del cargo de administrador. Mientras quelas remuneraciones por el primer concepto han de responder a la exigencia de reserva o determinación estatutaria y a las demás exigencias que establecen el art. 217 TRLSCy los preceptos que lo desarrollan,las remuneraciones(en su sentido más amplio) que el administrador perciba de la sociedad, perono «en su condición de tal»,han de ajustarsealart. 220 TRLSCen el caso de las sociedades de responsabilidad limitada ya las normas reguladoras del conflicto de intereses, con carácter general (en especial, arts. 229.1.a y. 230.2 TRLSC),pero no exigen previsión estatutaria.

Consecuencia de lo expuesto es que «el importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por [...] los miembros del órgano de administración, cualquiera que sea su causa» que prevé el art. 260.11 TRLSC como una de las menciones de la memoria, incluye las remuneraciones recibidas por los administradores «en su calidad de tales», esto es, en el desempeño del cargo de administrador, y por «cualquier clase de relaciones de prestación de servicios o de obra entre la sociedad y uno o varios de sus administradores» (como es el caso de las que son objeto del art. 220 TRLSC), siendo en este segundo caso una remuneración por la realización de actividades ajenas a las que son inherentes a «los administradores en su condición de tales»'.

Respecto a la cláusula indemnizatoria por cese, su sometimiento al régimen de las retribuciones ha sido dejado claro también por el Tribunal Supremos ( SSTS 893/2011, de 19 de diciembre de 2011, 25/2012, de 10 de febrero y 441/2007, de 24 de abril).

Por las razones expuestas, irrelevante es que el perito Sr. Jose Miguel no haya considerado en su informe funciones que no sean las propias de los administradores sociales, ni que en relación con una de las sociedades que ha utilizado como término de comparación en su informe, MABEL RECREATIVA, S.A., no advirtiera el Perito que las funciones de gerencia se retribuían con independencia de la administración social.

E irrelevante es también que los resultados de la sociedad hayan mejorado desde que los actuales administradores desempeñan su cargo pues, incluso admitiendo a efectos puramente dialécticos que la mejoría fuera imputable exclusivamente al trabajo de los aquéllos, ello no justifica el incumplimiento de los criterios del art. 217.4 LSC; una retribución susceptible de absorber el exiguo beneficio de la sociedad e incluso las reservas si el resultado económico fuera negativo, poniendo en riesgo la viabilidad económica de la empresa como informa el Sr. Perito. Por otro lado, y al hilo del buen hacer de los administradores, resulta necesario recordar lo que sobre el deber general de diligencia de los administradores establece el art. 225 LSC:

'1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos.

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones'.

QUINTO.- Infracción del deber de lealtad

Un último apunte haré en relación con la infracción del deber de lealtad que la demandante denuncia en relación con la actuación de Dª. Emilia, quien afirma ha incumplido su deber de lealtad conforme al art. 228 e) LSC. Invoca la demandante la SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 12 de septiembre de 2017 (nº 357/2017).

Pues bien, la eventual infracción del deber de lealtad de la administradora carece de relevancia en este pleito de impugnación de acuerdos sociales. Las acciones que derivan de la infracción del deber de lealtad son las de responsabilidad previstas en los artículos 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, sin perjuicio además de las de impugnación, cesación, remoción de efectos y, en su caso, anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación del deber de lealtad ( art. 232 LSC).

La SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 12 de septiembre de 2017 no se refiere al deber de lealtad de los administradores sino al debe de fidelidad de los socios, deber que relaciona con el abuso de derecho.

Cuestión distinta es que consideren los demandantes que hubo emisiones indebidas de voto conforme al art. 190 LSC, lo que desde luego, tal y como se ha introducido en la demanda, no puede considerarse motivo de impugnación del acuerdo.

En todo caso, y como ya he argumentado, los acuerdos impugnados infringen el art. 217.4 LSC y lesionan el interés social, y por tal razón la demanda debe prosperar.

SEXTO- Costas

Estimada la demanda, procede imponer las costas a la demandada ( art. 394.1 LEC).

Fallo

ESIMARla demanda formulada por el procurador Sr. López-Abadía Rodrigo, en nombre y representación de D. Victorino, Dª. Estrella, D. Virgilio, Dª. Estela y D. Jose Augusto, frente a la mercantil UHAGÓN 10, S.A., declarando nulos los acuerdos adoptados bajo los puntos cuarto y quinto del orden del día de la junta general extraordinaria celebrada el 19 de abril de 2018,condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con imposición de costas a la demandada.

MODO DE IMPUGNACIÓN:mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LEC). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LEC).

Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número 2755000000050619, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponerel recurso ( DA 15ª de la LOPJ).

No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por Sr./Sra. MAGISTRADO(A) que la dictó, estando mismo/a celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia doy fe, en BILBAO (BIZKAIA), a 30 de septiembre de 2019.