Sentencia CIVIL Nº 385/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 149/2022 de 05 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00385/2022

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36057 42 1 2018 0011037

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149 /2022

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002049 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA, Diana

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ, MARINA MARTINEZ PILLADO

Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ, MARTA MASCATO GARCIA

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ

D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 385/22

En PONTEVEDRA, a cinco de mayo de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002049/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000149/2022, en los que aparece como parte apelante-apelada, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ROCIO ROBLES RODRIGUEZ, y como parte apelante-apelada, Diana, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARINA MARTINEZ PILLADO, asistido por el Abogado D. MARTA MASCATO GARCIA, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 16 de septiembre de 2021, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Pillado, actuando en la representación procesal de Dª Diana, quien, a su vez, actúa en su nombre y en beneficio de la sociedad de gananciales que forma con D. Fermín, contra la entidad bancaria BANCO SANTANDER, S.A., y, en consecuencia, en la escritura de préstamo hipotecario formalizada entre las partes el 29 de diciembre de 2000 ante el Notario O Grove D. Marcelino Estévez Fernández (nº de protocolo 1.251):

1.- DECLARO nulas por abusivas al consumidor las siguientes cláusulas:

- Cláusula cuarta, párrafo segundo, sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras.

- Cláusula quinta, sobre gastos.

- Cláusula sexta, sobre interés de demora.

- Cláusula sexta bis, sobre vencimiento anticipado

2.- Las cláusulas nulas se tienen por no puestas y expulsan del contrato, que mantiene su validez y continúa devengando el interés remuneratorio pactado hasta el completo pago.

3.- CONDENO a la entidad bancaria BANCO SANTANDER, S.A., a reintegrar a la demandante por comisiones por reclamación de posiciones deudoras cargadas la cantidad de 848,57€, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro indebido, generándose desde el dictado de la sentencia hasta el completo pago los intereses moratorios del art. 576 LEC.

4.- CONDENO a la entidad bancaria BANCO SANTANDER, S.A., a abonar a la demandante por gastos de notario, registro de la propiedad y gestoría la cantidad de 383,94€, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro indebido, generándose desde el dictado de la sentencia hasta el completo pago los intereses moratorios del art. 576 LEC.

5.- ABSUELVO a la parte demandada del resto de pretensiones sostenidas en su contra, sin efectuar pronunciamiento en costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita en la demanda iniciadora del proceso acción de nulidad de varias condiciones generales de la contratación que constan en las cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario formalizada el 29 de diciembre de 2000 ante Notario, concretamente: - Cláusula IRPH. - Cláusula de comisión de apertura - Cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras. - Cláusula de gastos. - Cláusula de interés de demora. - Cláusula de vencimiento anticipado. Subsidiariamente, ejercita acción de nulidad (nulidad relativa o anulabilidad) por error vicio del consentimiento de la cláusula IRPH.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declara nulas por abusivas al consumidor las siguientes cláusulas: - Cláusula cuarta, párrafo segundo, sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras. - Cláusula quinta, sobre gastos. - Cláusula sexta, sobre interés de demora. - Cláusula sexta bis, sobre vencimiento anticipado, expulsándolas del contrato y con los efectos devolutivos que consideró procedentes, desestimando el resto de las pretensiones.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por ambas partes. La entidad demandada impugnando el pronunciamiento relativo a la desestimación de la excepción de prescripción planteada respecto de la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula gastos y de comisión por posiciones deudoras, así como la validez de esta última cláusula.

La parte demandante cuestiona en esta alzada la no declaración de nulidad de la cláusula relativa al IRPH, y la relativa a la comisión de apertura, así como el pronunciamiento en materia de costas, por no haberse impuesto a la parte demandada.

La solicitud de suspensión por prejudicialidad comunitaria ha sido ya resuelta por Auto precedente de fecha 2 de mayo de 2022.

Recurso de apelación de la parte demandada.

SEGUNDO. - De la prescripción. -

Este tribunal en relación con la prescripción de la pretensión resarcitoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos -también aplicable a cualquier otro reintegro como lo cobrado por la comisión de posiciones deudoras- ha señalado, entre otras, en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2019, rollo n° 22/19, lo siguiente:

"Por lo que atañe a la acción para reclamar las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad, aunque la doctrina no es unánime, la jurisprudencia se inclina por limitar la imprescriptibilidad a la declaración de nulidad strictu sensu, sin extenderla a los efectos que pudieran derivarse de la misma. A este respecto, la STS 24 de febrero de 1964 razonaba:

'Si bien el mero transcurso del tiempo no puede cambiar la naturaleza jurídica de los actos que han de evaluarse en Derecho, por lo que lo inexistente no alcanza realidad, ni lo ilícito, inmoral o dañoso al interés público, se purifican de sus defectos, de lo que es consecuencia que no cabe accionar sobre la base de que lo originariamente inválido cobró eficacia por la acción del tiempo, ya que lo nulo o vicioso no convalece por su transcurso, ello es cuestión aparte de la que se plantea en el caso de que, por voluntad de las partes, aunque sea al socaire del negocio viciado, se hayan creado situaciones de hecho y que, al no reaccionar contra ellas, oportunamente, terminen siendo enroladas en el ímpetu de la prescripción que actúa confirmando las situaciones de hecho al liberarlas de sus posibles reparos jurídicos; dentro de nuestro Código Civil la cuestión aparece clara: en el par. 2º del art. 1.930 , se declara la prescriptibilidad de los derechos y acciones, de cualquier clase que sean; en los arts. 1.295 y 1.306, respectivamente, se establecen las obligaciones de las partes, en orden a deshacer los efectos de los contratos rescindidos o nulos por concurrencia de causa torpe, sin establecer que las oportunas acciones restitutorias sean imprescriptibles, cuyo carácter reconoce el Código sólo a las que enumera en su art. 1.965; de aquí se sigue que no escaparían las consecuencias fácticas, ya producidas (...) a la eficacia de la prescripción'.

37.- Afirmada la sujeción de la acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad al régimen de prescriptibilidad de las acciones, de acuerdo con el principio general del art. 1930 CC , el problema se reconduce a precisar el plazo aplicable y el día inicial del cómputo.

38.- Al no haber una disposición específica y tratarse de una pretensión dirigida a revertir las ventajas económicas que la cláusula declarada nula por abusiva supuso para la entidad prestamista, se considera aplicable la previsión general que señala el art. 1964.2 CC para las acciones personales, esto es, quince años 'desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación' (cinco años, tras la entrada en vigor de la reforma operada por la disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre ).

39.- La acción de restitución de las consecuencias de la declaración de nulidad de un contrato o una cláusula contractual exige, como presupuesto esencial, que se haya admitido por las partes o declarado por sentencia judicial la nulidad en cuestión, ya que, hasta ese momento, el contrato o la condición general de la contratación despliega todos sus efectos obligacionales. No es posible el ejercicio autónomo de una acción de reposición si, previa o simultáneamente, no se ejercita la acción de nulidad del contrato o la cláusula. En concreto, por asimilación a la acción de enriquecimiento injusto o pago de lo indebido, es preciso que la pretensión de asistente en la injusticia o falta de causa del enriquecimiento o del pago, lo cual, habiéndose fundado la transmisión en una obligación negocial, requiere la eliminación por vía de nulidad de pleno derecho de dicha obligación.

40.- Por tanto, la acción de restitución puede ejercitarse, y el plazo de prescripción comienza a correr, desde que se declara la nulidad de pleno derecho del contrato o cláusula contractual, declaración que constituye el título constitutivo sobre el que se apoya la acción de restitución, como expresamente afirma la STJUE de 31 de mayo de 2018, asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :

'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

41.- La tesis sostenida por la entidad demandada (la prescripción comienza a computarse desde la celebración del contrato y asunción y pago por el prestatario de los conceptos recogidos en la cláusula de gastos), implicaría que, transcurridos cinco años desde la celebración del contrato, el consumidor ya no podría reclamar la devolución de las cantidades satisfechas en virtud de una cláusula declarada nula por abusiva, lo cual, tratándose contratos de larga duración, comporta un riesgo no desdeñable de que el consumidor afectado no realice la reclamación dentro del citado plazo, ya sea debido al tiempo que haya tardado en revelarse el carácter abusivo de la cláusula, ya sea porque ignora o no percibe la amplitud de sus derechos, por lo que la protección del consumidor resultaría incompleta e insuficiente y no constituiría un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de ese tipo de cláusulas, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

42.- Al amparo de estas consideraciones, procede declarar que el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de una cláusula contractual, si no se hubiera ejercitado conjuntamente con la acción de nulidad, es el de la firmeza de la sentencia que así la declare.

43.- Por consiguiente, habiéndose ejercitado acumuladamente ambas acciones en el procedimiento que nos ocupa, no cabe hablar de prescripción de la acción de restitución, debiendo el profesional restituir al prestatario todas las cantidades a las que anteriormente se ha hecho referencia, con independencia del momento en que hubieran sido satisfechas.'

El Tribunal de Justicia en su reciente SS de 16 de juliopasado recuerda que, como declaró recientemente (sentencia de 9 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C 698/18 SC Raiffeisen Bank SA/JB y C 699/18 BRD Groupe Société Générale SA/KC, véase el CP n.º 86/20) la Directiva no se opone a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comience a correr ni su duración imposibiliten en la práctica o dificulten excesivamente el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar esa restitución.

En la cuestión prejudicial se preguntaba si la Directiva se oponía a la jurisprudencia nacional según la cual el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva está sometido a un plazo de prescripción, aunque, en virtud de la legislación española, la acción para declarar la nulidad absoluta de una cláusula contractual abusiva sea imprescriptible.

El Tribunal de Justicia considera que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad,ambos principios de orden público comunitario.

También pone de relieve, como estimó en sentencias anteriores, que plazos de prescripción de tres o de dos años eran conformes con el principio de efectividad, por lo que, sin perjuicio de la apreciación del Juez de Mallorca (que formuló la Cuestión), no parece que el plazo de prescripción de cinco años del Código Civil español imposibilite en la práctica o dificulte excesivamente el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva.

En la precitada cuestión, también se planteaban dudas en relación al dies a quo, en particular sobre si es compatible con el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica, la jurisprudencia nacional con arreglo a la cual el plazo de prescripción de cinco años para el ejercicio de una acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva comienza a correr a partir de la celebración del contrato que contiene esta cláusula.

El Tribunal de Justicia indica que ese plazo parece empezar a correr a partir de la conclusión de un contrato de préstamo hipotecario que contiene una cláusula abusiva, extremo que debe comprobar el Juez.Pero a la vez, como ya había declarado antes y recientemente ( sentencia de 9 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C 698/18 SC Raiffeisen Bank SA/JB y C 699/18 BRD Groupe Société Générale SA/KC), el Tribunal de Justicia señala que debe tenerse en cuenta que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario sea abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva. Particularmente declara:

«4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución».

Esta excesiva dificultad podría producirse por un plazo excesivamente breve, y entiende que ' dado que plazos de prescripción de tres años (caso Barth) o de dos años (caso, Banca Antoniana) han sido considerados ... conformes con el principio de efectividad', nada habría pues que objetar al plazo de cinco años fijado por el art. 1964 CC.

El fundamento de la declaración que acabamos de transcribir se encuentra en lo que añade a continuación, interpretadoa sensu contrario: «La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica».

Por tanto, concluimos con que se excluye como díes a quoel de la celebración de la firma del contrato,si es que con ello se puede vulnerar el principio de efectividad.

Ahora bien, no obstante, el TJUE recuerda que la protección del consumidor no es absoluta y en particular que 'la fijación deplazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (caso Asturcom Telecomunicaciones, apartado 41).' Esto tiene el límite del principio de efectividad, es decir que la limitación no debe hacer 'imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos'. La idea del Tribunal apunta a que si el consumidor no sabe en ese momento que puede ser abusiva o no percibe la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva, el plazo no debe correr desde ese momento (caso Profi Credit Polska). En las sentencias BARTH y BANCA ANTONIANA se trataba de reclamar cantidades indebidamente pagadas o no cobradas. Consideran razonables plazos de 2 y 3 años de prescripción, pero señalaban que circunstancias accesorias (básicamente actuaciones obstativas a esa reclamación de las administraciones que debían pagar) podrían dar lugar a unaexcesiva dificultaden la reclamación.

En relación al Dies a quo,hemos señalado en resoluciones anteriores que, el problema sigue siendo el mismo, el momento en que empieza a correr el plazo, máxime cuando no disponemos en la actualidad de norma de derecho interno que resuelva acerca de la prescriptibilidad de las acciones restitutorias que derivan como efecto de la declaración de nulidad de una cláusula contractual o de una condición general de la contratación. Debe armonizarse con aquella legislación especial protectora de los consumidores en la que el legislador introduce especialidades conducentes a un tratamiento específico a su inferioridad de condiciones, con la finalidad de restablecer la igualdad de posiciones y con el principio de primacía del derecho comunitario, formando parte de dichas fuentes del derecho, pero a la vez con el de seguridad jurídica.

Hemos de partir pues, de la inteligenciade las premisas exigidas por la STJUE que comentamos, es decir, que no se incurra a la hora de establecer el dies a quorespecto de la prescripción de la acción para la reclamación de cantidades derivada de la cláusula abusiva de gastos en:

-excesiva dificultad

-imposibilidad práctica

La situación se agrava si consideramos que el TS no se ha pronunciado sobre la cuestión, las posturas en las Audiencias provinciales y en la doctrina, es un hecho notorio, no son coincidentes.

El TJUE, desde su sentencia de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C94/17, nos recuerda que es el TS quien debe ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional respecto de la doctrina comunitaria:«No puede excluirse que los órganos jurisdiccionales superiores de un Estado miembro -como es el Tribunal Supremo- estén facultados, al ejercer su función de armonización de la interpretación del derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica, para elaborar determinados criterios que los tribunales inferiores tengan que aplicar al examinar el eventual carácter abusivo de las cláusulas contractuales». Doctrina que el TJUE reitera en su sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17.

Pues bien, el TS interpreta el art. 1969 C.c en el sentido de que para que se inicie el plazo es necesario, no solo que jurídicamente sea posible reclamar, sino que el reclamante conozca, o hubiera debido conocer, la posibilidad de reclamar porque 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.'Existe consenso en que el referido precepto acoge el principio de la actio nata, esto es, el de que no comienza a correr el plazo de prescripción mientras la acción no nace, lo que ocurre cuando puede ser ejercitada y, no, antes. Así en la STS núm. 350/2020, de 24 de junio, al interpretar este precepto, declara:

'Alude al principio de tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción y sostiene, con referencia a la sentencia núm. 544/2015 , que 'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio nondum nata praescribitur (la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir) ( SSTS de 27 de febrero de 2004 ; 24 de mayo de 2010 ; 12 de diciembre 2011 ). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar.'

Por tanto, y por una parte, es claro que el plazo deberá empezar a contar no desde la fecha del contrato (lo excluye el TJUE) sino desde que se hacen los pagos, pues solo a partir de ese momento se puede pedir la restitución, pero ademáses necesario que el reclamante conozca la posibilidad de reclamar. Pero la posibilidad de ejercicio que menciona el artículo 1.969 C.c. es la 'posibilidad legal' o 'posibilidad objetiva', de manera tal que una imposibilidad puramente subjetiva no es tomada en consideración, ni por ella queda impedido el comienzo de la prescripción. Al ser así resulta que son irrelevantes para el ejercicio de la acción: 1) la imposibilidad material en que una persona se encuentra para ejercitar una acción, sea por hallarse ausente, incomunicado o físicamente imposibilitado para dirigirse contra el demandado; 2) el desconocimiento del titular del derecho respecto a la posibilidad de ejercicio; son excepcionales los casos en que el inicio del plazo de prescripción se coloca en el conocimiento del hecho o de la situación que genera la acción ( artículo 1.968 C.c.); y, 3) el impedimento debido a fuerza mayor.

Más recientemente la STJUE de 22 de abril de 2021, en el asunto C-485/19 ( LH contra Profi Credit Slovakia s.r.o.), al analizar el principio comunitario de efectividad, viene a excluir también como fecha de inicio del cómputo el momento de realización de los pagos si con este se identifica el momento en que se produce el enriquecimiento injusto. Dice la meritada resolución:

63 Pues bien, como ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 71 a 73 de sus conclusiones, los contratos de crédito, como el controvertido en el litigio principal, se ejecutan por regla general durante períodos de tiempo prolongados y, por ello, si el hecho que da inicio al plazo de prescripción de tres años es todo pago efectuado por el prestatario, extremo que corresponde comprobar al tribunal remitente, no puede excluirse que, al menos para una parte de los pagos efectuados, se produzca la prescripción incluso antes de que finalice el contrato, de modo que tal régimen de prescripción puede privar sistemáticamente a los consumidores de la posibilidad de reclamar la restitución de los pagos realizados en virtud de las cláusulas que contravienen las citadas Directivas.

64 Por consiguiente, procede considerar que una regulación procesal como la controvertida en el litigio principal, en la medida en que exige al consumidor que actúe ante los tribunales en un plazo de tres años a partir de la fecha del enriquecimiento injusto y en la medida en que dicho enriquecimiento puede tener lugar durante la ejecución de un contrato de larga duración, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confieren la Directiva 93/13 o la Directiva 2008/48 , y que, por lo tanto, infringe el principio de efectividad (véanse, por analogía, las sentencias de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank y BRD Groupe Société Générale, C-698/18 y C-699/18 , EU:C:2020:537 , apartados 67 y 75, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91).

Insiste el TJUE en la necesidad de que el dies a quosolo puede fijarse cuando el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión, en su última sentencia de 10 de junio de 2021 (asunto C-609/19 y asuntos acumulados C-776/19 a C-782/19), dado que es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la Directiva 93/13 .

Como vemos, la situación está lejos de ser clara en nuestro derecho, máxime si descendemos al caso concreto que nos ocupa.

De un lado, si consideramos que la acción para reclamar solo nace a raíz de que se declara la nulidad de la cláusula (conocimiento objetivo, desde luego), como quiera que esta es imprescriptible, podría sostenerse que,de facto,se estaría haciendo imprescriptible la acción de los efectos restitutorios, ítem más, que como quiera que los intereses de la cantidad a devolver se computan desde que se hicieron los pagos, podría resultar que lo debido por el concepto de intereses supera al principal.

Por otro lado, si partimos del hecho del conocimiento del prestatario para fijar el díes a quo, como quiera que se trata de un elemento subjetivo dependerá de cada caso, con lo cual se generaría una evidente inseguridad jurídica, pero a la vez acogerse eventualmente a la tesis de la publicidad que tuvo la STS de 23-12-2015 (que declaró la nulidad de la cláusula gastos impuesta al consumidor indiscriminadamente, o al menos desde la publicación de esta el 21-1-2016), no está tampoco exento de riesgos. Lo mismo cabe decir de la posibilidad de entender el dies a quodesde cuando se fijó doctrina armonizadora sobre restitución a nivel nacional tras la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, el 23 de enero de 2019 para computar a partir de entonces los 5 años.

En ambos casos podría objetarse obviamente, que las Sentencias de los Tribunales no crean ex novoderechos sino que reconocen o declaran derechos previamente existentes, careciendo del efecto que con esta segunda opción apuntada se le atribuye (vid. STJE13/12/2018, asunto C-385/17). Además, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.6 C.c., la jurisprudencia no es fuente del Derecho, sino que solamente tiene una función de complemento del ordenamiento jurídico, precisamente, a través de la interpretación y aplicación de las que verdaderamente lo son. Esto es, se atribuiría a la Jurisprudencia una función 'positiva' que no tiene atribuida en el derecho nacional.

Al mismo tiempo, cabe también objetar -como en el de la tesis del cómputo del dies a quodesde la declaración de nulidad de la cláusula, pero en sentido inverso- que la acción de nulidad que es imprescriptible en nuestro derecho, se convertiría ' de facto'en prescriptible, puesto que a nadie interesaría una declaración de nulidad que no llevase consigo la restitución por efecto de la prescripción.'.

Partiendo de lo anterior y descendiendo al caso que nos ocupa, a falta de interpretación jurisprudencial definitiva sobre la cuestión, resulta que habiéndose presentado la demanda en 2018, la acción no estaría prescrita- una vez descartada la idea de que se compute el plazo desde la celebración del contrato, incluso de su consumación - bien consideremos, que siendo la acción de nulidad de la cláusula imprescriptible el dies a quose compute desde la declaración de nulidad de la cláusula de gastos; o bien, si considerásemos que el plazo de 5 años ex art. 1964 CC ha de contarse desde que el consumidor conoció el criterio del Tribunal Supremo sobre los conceptos y porcentajes que podía reclamarle a los Bancos tras la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, de 23 de enero de 2019, su publicación el 21 de febrero siguiente, o cuando pronunció sobre los efectos la nulidad de la cláusula gastos en sentencia de 23 de diciembre de 2015 publicada el 21 de enero siguiente.

En aplicación de lo razonado anteriormente, el motivo de recurso decae. Al desestimarse el recurso, queda sin objeto la no imposición de las costas de primera instancia por estimación parcial, pues precisamente consideraba la apelante que existiría estimación parcial de la demanda si se estimara al excepción de prescripción respecto de la devolución de determinadas cantidades por gastos.

TERCERO. - Comisión de posiciones deudoras.

La cláusula 4ª bajo la rúbrica de 'COMISIONES' establece: Por gastos de reclamación de posiciones deudoras: 2.500 pesetas, es decir, 15,03 euros, liquidable y pagadera por una sola vez en cada nueva posición deudora que se produzca, para compensar los gastos de gestión, de regularización (como teléfono, telégrafo, télex, desplazamientos) siempre que se realicen efectivamente las reclamaciones.

Sobre este tipo de cláusulas se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su sentencia nº 566/2019, de 25 de octubre de 2019, atribuyendo un carácter abusivo a este tipo de cláusulas en la forma en que se han redactado y comercializado, lo que ha reiterado en su STS núm. 431/20, de 15 de julio. Así señala la meritada resolución que:

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

'No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

En la misma línea, entre otras, nuestra sentencia de 19 de septiembre de 2019, nº 495/2019.

Más concretamente, para una cláusula muy similar a la que nos ocupa, decimos en nuestra sentencia núm. 200/21, de 7 de abril, citada por la sentencia de instancia, que:

22.-Si examinamos la cláusula a la luz de los requisitos antes indicados, fácilmente podemos comprobar que, primero, no concreta períodos de mora, por lo que basta que una cuota no se pague en la fecha señalada y se realice la reclamación para que se produzca el devengo de la comisión, aunque el pago se produzca antes de verificarse dicha reclamación o sin relación con la misma; segundo, tampoco identifica qué clase de gestión se va a llevar a cabo, ni obliga al banco a identificarla al tiempo de percibir la comisión, por lo que puede dar lugar al cobro de actuaciones que no han generado un gasto efectivo y, en todo caso, impide al prestatario conocer si realmente se ha hecho una gestión y en qué ha consistido; y, tercero, en relación con este último extremo, la cláusula implica subrepticiamente una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser la entidad de crédito la que demostrara la realidad dela gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias.

23.-A mayor abundamiento, aunque pudiera entenderse que la estipulación, aisladamente considerada, superara el control abstracto inicial, sobre la base de que, aparentemente, se vincula, no de forma automática con el hecho del impago, sino con los gastos de gestión, es decir, se establece para cuando la reclamación genere gastos de comunicación y/o gestión de la regularización, y está fijada en un importe único, sin tarifas porcentuales, lo cierto es que su aplicación conjunta con la cláusula sexta, que fija un interés de demora automático calculado mediante la adición de 10,00 puntos al interés remuneratorio, implica la imposición al consumidor de una indemnización desproporcionadamente alta por el simple impago de una cuota que, además, puede ser satisfecha poco después, lo que aparece expresamente sancionado en el art. 85.6 TRLGDCU y nos lleva a concluir que estamos ante una cláusula abusiva, o que, en todo caso, puede servir para amparar una actuación abusiva en perjuicio del prestatario consumidor, lo que determina su nulidad de pleno derecho.

24.-Recuérdese que la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss),proclama que, si bien el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y, a continuación añade: 'Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

25.-Lógicamente, para poder realizar esa comprobación, el prestatario debe poder conocer qué gestión ha hecho la entidad prestamista y si la misma ha devengado algún coste susceptible de sumarse a los intereses moratorios, como mecanismo para valorar si incurre en los supuestos proscritos por los arts. 85.6 (indemnización desproporcionada) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados). Al exonerar al prestamista de la carga de la prueba de la existencia, naturaleza y coste de la gestión, la cláusula incurre también en la prohibición contemplada en el art. 88.2 del mismo texto legal .

Incurre así en los mismos defectos que la jurisprudencia ha venido apreciando para superar los criterios de validez de las mismas.

Por ello, el motivo debe ser desestimado.

Recurso de apelación de la parte demandante.

CUARTO.- Cláusula IRPH.

La cláusula tercera bis -TIPO DE INTERÉS VARIABLE-de la escritura de préstamo hipotecario señala:

'1.-Durante el segundo y sucesivos periodos, y de acuerdo con el calendario establecido en los párrafos precedentes, el préstamo devengará por cada uno de los periodos, un tipo de interés variable que se determinará de la siguiente forma: El tipo de interés total a aplicar a cada periodo de interés, se determinará mediante la adición de UN (1) punto porcentual al valor que represente el tipo básico de referencia en la fecha de inicio de cada periodo de interés; este diferencial permanecerá invariable durante el tipo de vigencia del contrato, sin perjuicio de las reducciones reguladas a continuación y que se aplicarán, en su caso, a partir de la primera fecha de revisión (...)'.

El tipo básico de referencia a aplicar será el tipo de interés nominal correspondiente a la Tasa Anual Equivalente (TAE), redondeado por exceso a la más cercana cuarta parte de un punto, del tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años que, bajo el epígrafe 'Conjunto de Entidades', publica en el B.O.E el Banco de España, en cumplimiento de lo dispuesto en la Circular 5/1994 de 22 de Julio, de dicha Entidad.

2. DEFINICIÓN. Para los efectos de este contrato se entiende por dicho tipo de referencia del 'Conjunto de Entidades' la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo de igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciado o renovadas en el mes a que se refiere el índice por los Bancos, las Cajas de Ahorro y las Sociedades de Crédito Hipotecario.(...)

3. TIPO DE INTERÉS SUSTITUTIVO. En el supuesto de que por cualquier circunstancia resultase imposible fijar conforme a las reglas anteriores el tipo de interés respecto de cualquier periodo, se aplicará como tipo sustitutivo el tipo de interés interbancario EURIBOR a que se refiere la Circular 8/1990 del Banco de España, según modificación introducida por la Circular 7/1999, de 29 de junio, es decir, la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para las operaciones de depósito en euros a plazo de un año, calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación.

Es decir, en el préstamo hipotecario formalizado entre las partes se estableció tras un primer año de devengo de un tipo de interés fijo un segundo y sucesivos periodos a interés variable con interés remuneratorio IRPH + 1 punto y como índice sustitutivo el Euribor.

Tratándose de una cláusula de IRPH (en este caso de entidades, pero aplicables a los del mismo tipo), alega la parte apelante su falta de transparencia y su el desequilibrio contractual que produce.

Para justificar el segundo acude al voto particular de un magistrado en alguna sentencia del Tribunal Supremo. Tal argumentación cae por su propio peso cuando es sabido que el voto particular no forma ni conforma la Jurisprudencia del Alto Tribunal, sino que, precisamente, es la sentencia con la que no está de acuerdo el voto particular la que hace e integra la Jurisprudencia.

Sobre este tipo de cláusulas, la más reciente STS núm. 116/2022, de 15 de febrero insiste en la jurisprudencia citada en la sentencia de instancia. Dice el Alto Tribunal que:

20.- En este caso no consta que se informara a los prestatarios sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre esta cuestión, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula que establece este índice de referencia, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula. Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en presente caso, por las razones que hemos expuesto.

Previamente señala, insistiendo en su doctrina acerca de que, aunque no se supere el control de transparencia, este tipo de cláusulas no determinan un desequilibrio contractual. Dice la meritada sentencia:

13.-Por tanto, conforme a los tan citados autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

14.-Como advirtieron las sentencias del TJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

15.-Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

16.-Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice a cada operación concreta vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

17.-El desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes debe ser valorado en el momento de celebración del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021). En consecuencia, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante para valorar ese desequilibrio.

18.-Que, en su desenvolvimiento posterior, el préstamo referenciado al IRPH resulte más caro que otros, no supone un desequilibrio causante de la abusividad de la cláusula que establece este índice de referencia. El control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

19.-Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

QUINTO.- Comisión de apertura.

Insiste esta parte apelante en la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, al no superar el control de transparencia.

Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado entre otras, en sentencia de fecha de 1 de marzo de 2021 (ponente Ilmo. Sr. Pérez Benítez), en el siguiente sentido:

24. La cuestión relativa a la declaración de nulidad de la comisión de apertura constituyó el objeto de la STS 44/19, de 23 de enero , resolución que obligó a cambiar el criterio de este tribunal. En criterio de la sentencia del Alto Tribunal, la comisión integra el precio del contrato y no puede ser objeto de control de abusividad, y tras examinar la normativa sectorial, la sentencia concluyó que dicha normativa aseguraba la transparencia del pacto, y que no resultaba necesaria la exigencia ni la acreditación del hecho de que la comisión se correspondiera con un servicio efectivamente prestado diferente a la propia concesión del préstamo.

25. También de forma conocida, la STJ de 16 de julio de 2020, (asuntos acumulados C-244/19 y C-259/19 ), matizó aquella jurisprudencia, al argumentar sobre la base de la interpretación restrictiva del término 'objeto principal del contrato', al que se refiere el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , concepto en el que no se encuentra comprendida la comisión de apertura. El TJ insistió en la exigencia de que el control de incorporación, en todo caso, debía asegurar el conocimiento por el consumidor de las consecuencias económicas de la estipulación cuestionada y de los 'motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'. En particular, el TJ precisa que:

'La comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este. El Juez nacional debe llevar a cabo el control de transparencia de dicha cláusula.

Dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (Apartado 67).

De ello se sigue que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y el artículo 5 de esta se oponen a una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito en el anterior apartado'

26. La interpretación de dicho pronunciamiento no está siendo uniforme por los órganos jurisdiccionales. Según algunas opiniones, el TJ ha corregido al TS, en el sentido de proclamar que la comisión de apertura no forma nunca parte del objeto principal del contrato, y que en todo caso debe ser objeto de un control de transparencia material que obligaría al banco a acreditar en cada caso que ha informado al consumidor adherente sobre los concretos servicios que la comisión remunera. Se añade también que la comisión de apertura retribuye servicios que están en la propia naturaleza de la prestación del banco, instrumentales o inherentes para la contratación del préstamo, por lo que no resulta legítimo que se imponga una comisión sobreabundante, que retribuye dos veces, -junto con el interés remuneratorio-, la prestación del prestamista. Y por último se justifica la abusividad con la afirmación de que dicha comisión no guarda proporcionalidad con el gasto o servicio efectivamente prestado.

27. Sin embargo, no creemos que sean así las cosas. Por de pronto, nos resulta muy discutible que la STJ de 16.7.2020 corrija la interpretación que hizo el TS en su sentencia 44/2019 . En esta sentencia, el TS afirmó que la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia. La sentencia no afirmó que la comisión constituyera un objeto esencial del contrato, de manera que no resultara posible el control de abusividad; en todo caso, esta afirmación resultaría inocua, porque como es conocido, también los elementos esenciales del contrato están sujetos al control de transparencia material, y caso de que no superen esta exigencia, serán objeto de control de abusividad.

28. El TS afirmó que la comisión de apertura es una actividad, que aunque pueda resultar inherente, es de naturaleza distinta al servicio o a la prestación esencial del prestamista, de entregar el capital al prestatario, y como actividad distinta, resultaba coherente que la normativa sectorial permitiera a las entidades bancarias cobrar como parte integrante del precio una comisión adicional. La normativa vigente aseguraba el cumplimiento del control de transparencia y no exigía a la entidad financiera probar la realización de concretas actividades preparatorias de estudio o de análisis de riesgos.

29. El argumento de la proporcionalidad de la comisión de apertura resulta contrario al sistema de la Directiva 93/13, -art. 4.2 -, y resulta también contraria a la propia operatividad del mercado, pues resultaría imposible acreditar en cada caso concreto, con carácter previo a la celebración del préstamo, qué concretas actividades resultan exigibles que, por lo demás, vienen impuestas por la normativa sectorial. En este sentido, es lógico que la comisión de apertura no pueda someterse a un control de contenido, entendido como control sobre la proporcionalidad o corrección del precio.

30. En el presente supuesto la comisión de apertura se incluía en la cláusula cuarta, del contrato original formalizado en escritura de 26.7.2007, por importe de 1.081,82 euros, sin ninguna otra precisión, más allá de la expresión: 'devengada y a satisfacer por la parte prestataria de una sola vez, al formalizarse esta operación'.

31. Esta previsión es conforme con la exigencia contenida en la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, (norma 3ª, apartado 1 bis, b), en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio), que completaba la regulación de la Orden de 12.12.1989, en el sentido de exigir que en los préstamos hipotecarios de viviendas, la comisión de apertura devengaría de una sola vez y debería englobar cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista. Esta comisión se incluía imperativamente en el cálculo de la tasa anual equivalente, (TAE), según la misma norma. La normativa posterior mantuvo idénticas previsiones, así, la Circular 5/2012, de 27.6, o la Ley 2/2009, de 31.3, hasta llegar a la vigente Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, arts. 14.3 y 4 .

32. En consecuencia, si la celebración del préstamo cumplió con dichas previsiones de información, y teniendo en cuenta que la comisión de apertura no genera ninguna dificultad de comprensión, y resulta de conocimiento general, el contrato debía entenderse como transparente desde el punto de vista material, (vid. párrafo 70 de la STJ 16.7.2020). En todo caso, dicha normativa, que facultaba al banco a cobrar una comisión de apertura de una sola vez, que englobara toda la actividad accesoria inherente a su concesión, implicaba también la superación del control de abusividad, únicamente posible si se entendiera que la estipulación no atendía la exigencia de transparencia.

En consecuencia, procede desestimar también este motivo de impugnación.

SEXTO.- Costas de primera instancia.

Sostiene esta parte apelante que, según la interpretación del TJUE, las costas deben imponerse siempre que se declare la nulidad de la cláusula, con independencia de la cuantía que resulte a reintegrar. Todo ello para Directiva 93/13 sea efectiva. Esto es lo que se conoce como el principio de efectividad.

Ciertamente eso dice la meritada sentencia, pero en relación únicamente a la cláusula gastos. Es decir, la cuestión es si declarada la nulidad de la cláusula gastos y se condenaba a restituir un importe menor del pretendido al no concederse alguno de los concretos gastos o en su totalidad.

Pero no es este el supuesto ante el que nos encontramos. No estamos ante un efecto restitutorio menor respecto de la declaración de nulidad de una única cláusula, sino que estamos ante un supuesto diferente en el que se ha desestimado la demanda respecto de la declaración de nulidad de otras cláusulas diferente a la de gastos, lo que determina una estimación parcial de la demanda cuyo efecto, en materia de costas, se determina por el art. 394 LEC, que no ha sido declarado contrario a la normativa comunitaria.

Ante una estimación parcial de las pretensiones de la parte actora, cada parte deberá soportar las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.

La interpretación seguida tanto por la jurisprudencia comunitaria como nacional, en orden a preservar el principio de eficacia del Derecho europeo y el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas, como presupuesto para garantizar la consecución del sistema de protección del consumidor que constituye el objetivo de la Directiva 93/13, de 5 de abril, no se extiende al supuesto examinado, lo que conduce a aplicar el art. 394.2 LEC en sus propios términos.

SÉPTIMO.- La desestimación de los recursos de apelación determina la imposición a cada parte apelante de las costas causadas con su respectiva apelación ( art. 398.1 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., y de Doña Diana contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo de 16 de septiembre de 2021 en el juicio ordinario núm. 2049/2018, confirmando la misma con imposición de las costas causadas por cada recurso de apelación a cada apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días desde el día siguiente a su notificación para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.