Sentencia Civil Nº 386/2008, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 346/2008 de 15 de Octubre de 2008

Encabezamiento

ROLLO NUM. 346/2008

OPOSIC. CALIF. CULPABLE NUM. 78/2007

MERCANTIL 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En la ciudad de Tarragona, a 15-10-2008

Visto ante esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por GARSED E HIJOS SL y D. Juan Pedro representado en la instancia por el Procurador D. José Carlos Ramírez García y el presentado por PIÑOL Y SABATE SCP, representado en la instancia por D. Antonio Elías Arcalís, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Tarragona, en fecha de 21-12-2007, en autos de INCIDENTE CONCURSAL número 78/07 en los que figura como demandante GARSED E HIJOS SL y D. Juan Pedro y como demandados LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DEL CONCURSO 1/2005 (SRS. Alvaro , Daniel y Jose Pablo ) y también PIÑOL Y SABATE SCP.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo declarar y declaro: Con la calificación de culpable el concurso necesario de la entidad Garsed e Hijos S.L. Declarar persona afectada por la calificación a don Juan Pedro . Condenar a don Juan Pedro a que satisfaga en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 42.400,53 euros, en favor de la masa activa. Condenar a la inhabilitación de D. Juan Pedro para administrar bienes ajenos asi como para representar o administrar a cualquier persona durante dos años a contar desde la firmeza de la presente resolución. Condenar a los declarados culpables a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores del concurso o de la masa y a devolver los bienes que hubieran recibido de la masa activa. No ha lugar a las demás pretensiones deducidas en esta sección. No se efectúa especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte ACTORA y también por la demandada PIÑOL Y SABATE SCP sobre la base de las alegaciones que son de ver en los escritos de alegaciones presentados.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas de los recursos presentados para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte DEMANDADA se opone al recurso planteado por la actora. Por parte del MINISTERIO FISCAL se interesa la confirmación de la sentencia.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Sergio Nasarre Aznar

Fundamentos

PRIMERO.- La ACTORA recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) falta de litisconsorcio pasivo necesario por falta de emplazamiento de D. Jose Pablo y de DÑA. Aurora (art. 170.2 LC ); la contabilidad la llevaba la Sra. Aurora y retiene la documentación, entre varias actuaciones de ambos. Ambos actuaban como administradores de hecho y de derecho, siendo el Sr. Jose Pablo administrador mancomunado y teniendo la Sra. Aurora poderes amplios para la gestión de la sociedad. Ambos por lo tanto deberían ser llamados y participar en la culpabilidad del concurso. 2) Indebida declaración de concurso culpable como consecuencia de la actuación del Administrador D. Juan Pedro porque: a) éste no llevaba la contabilidad, sino que lo hacían de facto los Srs. Jose Pablo y Aurora ; b) que éste no vendió vino ni ingresó cantidad alguna desde enero de 2005; c) cheque y pagarés del folio 468 no fueron apropiados por el Sr. Juan Pedro ; d) el Sr. Juan Pedro no quería recapitalizar la empresa y que la disminución de producción de la empresa a partir de 2004 fue porque los otros socios marginaron al Sr. Juan Pedro de la administración de la empresa, de manera que se fue retirando de ella, entrando ésta en declive.

A ello se opone la DEMANDADA en el sentido que: 1) tanto la Admón. concursal como el Ministerio Fiscal en su informe y dictamen señalaron como único responsable al Sr. Juan Pedro , limitándose el juez a cumplir le art. 170.2 LC ; 2) que sobre esta cuestión ya se pronunció el juzgador a quo por Resolución 27-3-2007 en el sentido que los Srs. Jose Pablo y Aurora no se dirigía acción alguna, la cual no fue recurrida; igualmente la Resolución de 20-4-2007; 3) además, que el Sr. Juan Pedro ha sido el único administrador de hecho y de derecho como muestra la nota simple del Registro Mercantil de 4-4-2005, lo que ha sido reconocido por éste a lo largo del proceso, pues ha actuado en calidad de tal, negando la cualidad de accionistas del resto; 4) que le Sr. Juan Pedro es el único obligado a presentar las cuentas anuales en el Registro Mercantil (art. 329 RRM y 171 LSA ). 5) Respecto al segundo de los motivos, basta la aplicación de los arts. 12, 164 y 165 LC ; también la SAP Tarragona 13-12-2006 que el Sr. Juan Pedro inició actividad competitiva y concurrente con la empresa concursada; además retiró dinero de ésta y activos y material (vino), sin justificación.

A su vez PIÑOL Y SABATE SCP impugna la Sentencia con los siguientes argumentos: 1) Que la Sentencia 21-12-2007 fija los daños y perjuicios en 42.400, 53 euros, que corresponde sólo al escrito de la Administración Concursal de 4-1-2007 que señala que entre 14-4 y 20-4 desaparecieron cuentas de la sociedad por dicho valor mediante pagarés y cheques firmados, pero debería aumentarse según el informe de auditoría de KPMG que los movimientos de efectivo hechos por el Sr. Juan Pedro fue de 69.566 euros (arts. 71 y 164 LC). Además, del libro balance de sumas y saldos elaborado por la Administración Concursal cerrado el 31-12-2005 sale un saldo deudor de 217.197,19 euros (resultado de sumar 99.941,95 euros de activos de la sociedad que faltan, más 117.215,24 euros que adeuda él a ésta), de manera que es un perjuicio para la masa activa (art. 71 LC ). Y la salidas de existencias sin justificar desde enero de 2005 y los cobros por el mismo, se cuantifican en 182.873 euros, dando un total deudor de 512.036,72 euros, lo que se pide.

SEGUNDO.- En primer lugar, en relación al litisconsorcio pasivo necesario alegado, el motivo debe decaer. Si bien el art. 172.2 LC da a entender que los administradores de hecho pueden ser llamados a ser responsables del concurso culpable, también es cierto que el art. 169.1 LC señala que es la administración concursal en su informe preceptivo "expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideras cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores" y según el 170.2 LC el Juez "dará audiencia al deudor (...) y ordenará emplazar a todas las personas que, según resulte de lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del concurso o declaradas cómplices". En el caso actual, del informe de la administración concursal señala como único afectado de la calificación, motivándolo, al Sr. Juan Pedro (folio 456 autos). Y siendo uno de los efectos de la calificación como culpable el concurso de la sociedad el de la responsabilidad por los daños y perjuicios causados por aquél o aquéllos a los que les alcanza tal calificación (art. 172.2.3 LC ) a favor de la masa activa, tal responsabilidad, al tener naturaleza eminentemente extracontractual y derivada del art. 1902 CC al basarse en el principio de alterum non laedere, es de carácter solidario entre ellos (SAP Tarragona 31-7-2008 ). De manera que, como tiene dicho ya reiteradamente el Tribunal Supremo, no cabe la alegación de litisconsorcio pasivo necesario para el caso de solidaridad entre deudores, pues el actor puede demandar indistintamente a cualesquiera de ellos (ver, así, las SSTS 12-12-1988, 12-7-1995 y 27-6-2001 ). En la solidaridad no puede apreciarse litisconsorcio pasivo necesario puesto que todos los codeudores responden por todo, dejando para una acción de repetición o subrogatoria posterior la reclamación de la parte por la cual tiene que responder cada uno de ellos (Art. 1145 CC ). En este sentido se pronuncia la STS 13-11-2000 : "esta posibilidad legal de ejercitar la pretensión indemnizatoria contra cualquiera de los deudores o contra todos ellos simultáneamente excluye que puedan oponerse con éxito situaciones de litis consorcio necesario en cuanto la relación jurídica procesal queda válidamente constituida demandando a cualquiera de los obligados solidarios". En consecuencia, esta pretensión debe decaer.

TERCERO.- Sobre si corresponde o no la calificación de culpable del concurso atribuida al Sr. Juan Pedro , lo cierto es que, independientemente de que otros pudiesen llevar la contabilidad o la administración de facto por él (se presenta diversa documentación al respecto), él era el responsable de su llevanza como único administrador registrado en el Registro Mercantil (folios 375 a 377 autos), donde debía puntualmente presentar las cuentas, lo que no hizo (el último asiento costa de 2002). Así sucede en diversos supuestos a lo largo de nuestra normativa (arts. 1596 y 1721 CC y art. 17.6 LOE ) en los que no queda exonerado de responsabilidad frente a quien está obligado aquél que delega las funciones y el delegado le provoca un perjuicio. En el presente supuesto, se da uno de estos supuestos, claramente recogido en el art. 25 CCom., especialmente su apartado segundo , en el que se indica que aunque la contabilidad la lleven otros la responsabilidad es del empresario que es el obligado a su llevanza. En la misma línea se pronuncia el art. 171 LSA al que se llega a través del art. 84 LSRL sobre la elaboración y presentación de cuentas anuales; ver también el art. 329 RD 1784/1996 (RRM). De todo lo aportado en autos se desprende que el Sr. Juan Pedro no cumplió sus obligaciones legales como empresario-administrador único de la Sociedad concursada, debiéndose aplicar para este caso diversos de los supuestos de presunción de culpabilidad del concurso que nos ocupa (arts. 164 y 165 LC ; al menos, no aportación de la llevanza de la contabilidad adecuada y no presentación de cuentas en el RRM, salida fraudulenta de patrimonio, coincidiendo con el informe del Ministerio Fiscal de folios 475 y 476), sin que los argumentos del apelante puedan desvirtuarla, coincidiendo con la argumentación del juzgador de instancia. En consecuencia, el motivo de la impugnación debe decaer.

CUARTO.- Sobre la impugnación de la demandanda sobre la cuantificación de los daños y perjuicios, lo cierto es que la Administración concursal en su informe sólo referenció la misma cantidad que se concedió por daños y perjuicios en la instancia (folios 468 y 469 de autos; DVD2 45:25; folio 198 autos), y sobre lo que tuvo la oportunidad de defenderse el Sr. Juan Pedro (folio 526). A ello hay que añadir que en la vista del juicio de 30-5-2007 la administración concursal y también en el escrito del Ministerio Fiscal se reconoció la imposibilidad de determinar la cuantía de los daños y perjuicios (DVD 4:00), sin que sea posible determinarlos -sería, dijo, una irresponsabilidad- hasta que se liquide la sociedad (DVD 4:20). La representación del Sr. Juan Pedro señaló que los daños ya quedaron cuantificados en la cuantía adjudicada en la instancia por el suplemento del informe de la administración concursal, pero que no había ningún otro. Tras la vista, el Ministerio Fiscal se reitera en dicha cuantía (folio 115 autos) dejando que la administración concursal cuantifique la negligencia en la conservación del vino almacenado, lo que ésta no hace, precluyéndose el plazo dado sin aportar nada (folio 121). Sorpresivamente aparece escrito de 18-7-2007 de Piñol & Sabaté SCP haciendo referencia a un informe de auditoría que alerta sobre los movimientos que se vuelven a reiterar en esta apelación. Este informe de parte (folio 538 autos) no es suficiente (art. 217 LEC ) para determinar no sólo si estamos ante un supuesto propiamente de daños (o de reintegración de bienes a la masa activa), sino sobretodo las cuantías y que pueda ser imputable al Sr. Juan Pedro . Nada se ha discutido en las vistas sobre estas nuevas cantidades del informe de parte, además de la indefensión que podría causarse al Sr. Juan Pedro el hecho que desde el inicio del proceso la cuantificación de los daños, pudiéndose haber hecho adecuadamente, ha ido variando desde su indeterminación, a la cuantía finalmente fijada de algo más de 42 mil euros adjudicada en la instancia hasta un informe de parte que pretende apuntar a operaciones económicas del Sr. Juan Pedro , sin ningún otro apoyo ni discusión en las vistas. El Tribunal Supremo tiene establecido que los elementos de la existencia del daño y su exacta e indubitada cuantificación, el nexo causal y el hecho lesivo deben quedar claros para poder condenar por daños (SSTS 14-3-2005, 19-7-2006 y 8-11-1983 ). Coincidiendo, pues, con el juzgador de instancia, este recurso también debe decaer.

QUINTO.- Atendiendo al fallo y a los arts. 398.1 y 394.1 LEC , procede la condena en costas del recurso presentado por GARSED E HIJOS SL y D. Juan Pedro a la apelante, y a las costas del recurso planteado por PIÑOL Y SABATE SCP a la apelante.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR ni recurso de apelación interpuesto por GARSED E HIJOS SL y D. Juan Pedro ni al interpuesto por PIÑOL Y SABATE SCP contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Tarragona, en fecha de 21-12-2007 , cuya resolución confirmamos íntegramente, imponiendo las costas de cada recurso a su respectivo apelante.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.