Sentencia Civil Nº 386/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 496/2011 de 11 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000386/2012

Ilmo. Sr. Presidente

D. Marcial Helguera Martinez

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

D. Javier de la Hoz y de la Escalera

En Santander, a 11 de septiembre de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, 520/09 Rollo de Sala nº 0000496/2011, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Abel , representado por la Procuradora Sra. URSULA TORRALBO QUINTANA, y defendido por el Letrado Sr. EDUARDO GARMENDIA AVENDAÑO; y parte apelada ADMINISTRACION DEL ESTADO, representada y defendida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimar la demanda presentada por la procuradora Dña. Ursula Torralbo Quintana en nombre y representación de D. Abel y absolver al Estado de Español de los pedimentos de la demanda, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en costas.

Estimar la demanda reconvencional interpuesta por la abogacía del Estado en nombre y representación del Estado Español y acordar que se proceda a rectificar las inscripciones registrales obrantes en el Registro de la Propiedad de Santoña fincas nº NUM000 , NUM001 , y NUM002 , en lo que contradigan el carácter demanial de las referidas fincas, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Se desestima la demanda. Se estima la reconvención del Estado. Recurre el actor. Insiste en que es propietario del terreno litigioso, y, consecuentemente, pide se estime su demanda y se desestime la reconvención.

Primer motivo, error en la valoración de la prueba. Si se identifica el terreno litigioso. Entendemos que la realidad tabular y documental (Registro de la Propiedad, Catastro) viene reflejada sobre el terreno a través de los planos que constan en las actuaciones. A los solos efectos de colmar el primer requisito de la acción declarativa o reivindicatoria-identificación de la finca- es suficiente. De suerte que las propias partes no discrepan en este punto.

Pero, en efecto (pericial, f 479 y ss), el título de propiedad que se presenta inscrito, delimita un terreno que no coincide con el que la parte señala como realidad (representada por los planos del catastro). De suerte que el límite tanto el lindero Sur como el lindero Este como el Norte es diferente en la inscripción registral y en el catastro, y además la superficie también difiere (f 480). Por tanto no queda identificada la finca, ni coincide la realidad vigente (catastro) con la realidad tabular (escritura inscrita en el Registro).

No se equivoca, pues, el Juzgado, al valorar la prueba que pretende identificar la finca litigiosa y situarla en el terreno. No se entra por el Juzgado a examinar la reconvención, al entender que no es competente, sino la Jurisdicción Contencioso-Administrativo. El argumento no es válido en términos generales. Pues el Estado en su reconvención había pedido la declaración demanial con base en unos títulos inscritos. Y depende : si el Estado aporta su propio deslinde como plasmación en la realidad de aquellos títulos, no es contradictorio que el Juzgado declare la falta de certeza en la identificación de la finca(basada en la demanda en el catastro) con la identificación hecha por el Estado sobre el terreno aportando su propio deslinde.

SEGUNDO.-

De examinar el fondo, la sentencia no yerra.

Y vamos a ser extremadamente breves, pese al largo escrito de apelación. Pues no deja de plantearse unos motivos ya resueltos en sentido contrario a la postura del apelante por esta Audiencia.

1.Como pórtico genérico recordar a las partes que la naturaleza jurídica de los terrenos en torno a la ría de Treto, si bien a los efectos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo, ya ha sido definida por la Audiencia Nacional, confirmada por el Tribunal Supremo. En la medida en que las partes en el fondo están discutiendo también ahora en vía civil si esos terrenos tienen naturaleza privada o pertenecen al demanio, nuestra respuesta ha de ser coherente tanto con nuestras anteriores resoluciones en casos semejantes como con las decisiones adoptadas por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

2. Alude al agravio comparativo por la decisión de la Audiencia Nacional respecto a otra parcela pretendidamente en las misma situación física y jurídica (fincas nº NUM003 y NUM004 ), sentencias de 1993 y de 1998, en un procedimiento de deslinde.

Parece evidente que cada Juez, en función de la jurisdicción que le es propia, a la vista del concreto objeto litigioso y la finalidad del procedimiento, con las pruebas practicadas en cada concreto procedimiento, con la Ley y la Jurisprudencia al tiempo del litigio aplicables, dicta sentencia. Por tanto pretender que automáticamente e invocando el principio de igualdad o de agravio comparativo todos los jueces y de cualquier jurisdicción adopten la misma decisión que aquélla supone desconocer principios elementales sobre el proceso, sobre la cosa juzgada, la prejudicialidad y los cambios legales y criterios jurisprudenciales etc

TERCERO.- Tercer motivo: infracción de la doctrina y jurisprudencia que han desarrollado la desafectación tácita. El fracaso su postura por esa vía directa y diáfana, hace que los actores hoy apelantes ensayen otras vías para sostener la propiedad privada.

Rechazamos que por esta vía se haya adquirido la propiedad privada de la zona demanial.

Desde luego, la propiedad se adquiere por la conjunción de un título y un modo. El Juzgado ya razona sobradamente, analizando el título, su inscripción y la posesión, que ni los antecesores adquirieron la propiedad privada ni pudieron transmitirla a los actuales demandantes. Abundar en lo evidente es superfluo, y no vamos a repetir lo expresado en la instancia.

En cuanto a la vía de la desafectación expresa o tácita como medios de trasladar el dominio a los particulares. No se alega ni, en su caso, se acredita, la desafectación expresa; mientras que la tácita en este caso concreto se desvanece por el dato contrario de trascendencia jurídica de que en el acto jurídico de la concesión queda probado que no se transmite la propiedad al concesionario. En cuanto al significado de desafectación tácita por las obras de cultivos o construcciones sobre el terreno, reproducimos lo dicho ut supra: La Jurisprudencia no comparte tal postura. Entre otras las SSTS de 2 de marzo y de 5 de mayo de 2004 sostenían que la calificación jurídica viene determinada por las cualidades naturales subyacentes, sin que la transformación por la mano de hombre suponga un hecho excluyente de la calificación como demanial de un terreno- de marismas- transformado. Sería, en su caso, su degración natural que pudiera dar pie por un acto de soberanía a ceder la propiedad a un particular.

CUARTO.- Alude a la desecación en la concesión a perpetuidad y cultivo y sus efectos como otro modo de adquirir la propiedad, al entenderlo como desafectación tácita que mutaría su naturaleza demanial en particular. Como también como consecuencia de realización de obras en puertos. Contestado en parte en el anterior F. de Derecho, añadimos: Decíamos al respecto en anterior sentencia en relación con esta pretensión del recurrente:

"Regía la Ley de Puertos de 1880. Pues bien, analizando la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2003 una concesión en las condiciones antes expuestas y al amparo de aquélla legislación, concluye que esa concesión a perpetuidad con una finalidad de aprovechamiento particular de su cultivo una vez saneada, no supone la traslación del dominio al concesionario(además incompatible con las condiciones impuestas y la caducidad de la concesión por incumplimiento), pues precisamente la contraprestación en este caso del Estado al concesionario por las obras de saneamiento no es la entrega del dominio, sino el aprovechamiento del terreno ajeno(del Estado) mediante su cultivo.

En este sentido, no está de más recordar que nos encontramos, por tanto, ante un tipo de concesiones, en relación con la sistematización que realiza el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de julio de 2002 , que no ha pasado a ser propiedad privada, pues se trata de "concesiones para desecar marismas eran aquellas respecto de la cuales, no obstante ser otorgadas a perpetuidad, los terrenos no perdieron su carácter público, bien que el concesionario mantuviera su posesión mientras no hubiera un motivo que justificara o aún justifique la declaración de caducidad de la concesión misma. (...)En este grupo se encuentran en primer lugar, como es lógico, aquellas concesiones cuyo título a perpetuidad excluye expresamente la degradación y mantiene la titularidad pública del terreno desecado. (...) También pertenecen a este género de concesiones las que, otorgadas a perpetuidad para desecar la marisma, tienen como objeto destinar los terrenos ya saneados a un fin que suponga, por sí mismo, la exigencia de mantener la naturaleza demanial de los bienes. (...) Un tercer subgrupo, en fin, dentro de este género de concesiones es el integrado por aquellas cuyo objeto no es sólo el saneamiento de la marisma, sino también una finalidad específica de utilización (cuando este destino singular, por su interés público, no resulte indiferente para la Administración del Estado) que sigue siendo la causa o razón de ser determinante de la pervivencia de la concesión, como lo fue de su otorgamiento, una vez que se han llevado a cabo las obras de desecación". Por lo que se concluye que "en todos estos supuestos, no hay realmente transferencia de la propiedad de los terrenos públicos a manos privadas: el demanio no se transmuta en patrimonio de particulares. Subsiste, por el contrario, aquello que resulta propio de toda concesión demanial, esto es, el uso exclusivo del dominio público por parte del concesionario. El hecho de que este uso exclusivo se otorgue a perpetuidad (sujeto a la condición resolutoria de que se mantenga el cumplimiento de determinadas prescripciones insertas en el clausulado del otorgamiento) no empece a la pervivencia de la relación propia concesional.

En cuanto a que el hecho de la desecación, según la Ley de aguas de 1918, es un supuesto de transmisión de la propiedad, la STS 8 de julio 2002 dice:

"En determinados supuestos, el concesionario de las marismas devenía propietario de los terrenos desecados: bien fuera por virtud de la Ley de Aguas de 1866 o de la de 1879 (artículo 65 ), se producía la conversión o transmutación jurídica del título, subsiguiente a la transformación física del terreno. Este mismo efecto se producía según la Ley de 24 Jul. 1918- Ley de Aguas- , siempre que el concesionario devolviera al Estado el auxilio financiero o subvención que éste le facilitó para llevar a cabo las obras de desecación. Según después analizaremos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que también se producía la conversión jurídica en aquellos casos de concesiones de marismas en los que, aun no haciéndose referencia expresa a la legislación que ampara la concesión, existía únicamente una razón de interés público (la desecación) que servía de fundamento exclusivo al título concesional y no había otros obstáculos jurídicos que se opusieran".

sostiene el apelante la propiedad particular. La desecación, según la recurrente, supone una modificación de las condiciones naturales, que conlleva, a su vez, la desafetación, y su mutación de bien demanial en bien privado.

La Jurisprudencia no comparte tal postura. Amén de la ya referida de 2002, las SSTS de 2 de marzo y de 5 de mayo de 2004 sostenía que a calificación jurídica viene determinada por las cualidades naturales subyacentes, sin que la transformación por la mano de hombre suponga un hecho excluyente de la calificación como demanial de un terreno- de marismas- transformado.

QUINTO.- Cita la Disposición Transitoria segunda de la LEY DE COSTAS aplicable al caso para mantener la propiedad privada de los terrenos litigiosos-

Constatado que la concesión de 1913 no fue ni es título de transferencia de la propiedad al particular concesionario, resulta superfluo afirmar in génere que esos terrenos eran inalienables , imprescriptibles; e inútil acudir a la legislación actualmente vigente :" Son bienes demaniales, por lo que ahora interesa, la zona marítimo-terrestre, ex artículo 132.2 de la CE y 3 , 4 Y 5 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , con sus Disposiciones que incluye en el apartado 2 del artículo 4 "los terrenos ganados al mar como consecuencia directa o indirecta de obras, y los desecados en su ribera". En este sentido merece cita obligada también el artículo 5.2 del Reglamento General para Desarrollo y Ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio , de Costas , aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre . Por consiguiente si el terreno que nos ocupa ha sido siempre público, no es menester acudir a las disposiciones transitorias, para afirmar que el mismo ni fue ni es privado, como que tampoco se halla en ninguna de las situaciones a que se refiere la STS de 8 de julio de 2002 que permitiera continuar como terreno privado pese las normas actuales absolutamente contrarias a propiedad privada en las zonas demaniales costeras. Pues la Disposición transitoria que el apelante invoca, parte de los terrenos que antes de la Ley de Costas citada tenía la consideración de propiedad privada por haberlo así establecido la concesión; lo que no es nuestro caso, que nació como privado y siempre lo ha sido. Y los que terrenos sin título administrativo suficiente-continúa dicha DT segunda -continuarán siendo de dominio público.

Esta vía, pues, tampoco viene en apoyo de los recurrentes.

SEXTO.- En el cuarto motivo denuncia infracción del art 24 en la aplicación de la Ley.

Efectivamente la igualdad se ha de producir en la aplicación de la ley; no en errónea aplicación de la ley o de la jurisprudencia. De suerte que el que se haya producido una resolución judicial que haya alcanzado firmeza, y esta sentencia fuese el fundamento legal para excluir en el deslinde administrativo otra finca en semejantes circunstancias, no obliga necesariamente a otro juez civil a excluir la parcela litigiosa (nºs NUM003 y NUM004 ). No hay desigualdad cuando la decisión se produce, como es el caso, en circunstancias, y por órganos administrativos y judiciales diferentes. El Juez ha de decidir aplicando la ley, no aplicando la decisión adoptada respecto a otra finca por otros órganos diferentes, con otras pruebas, jurisprudencia o legislación diferentes.

Por otra parte se quejan los apelantes que la sentencia de instancia no responda a la mayoría de su argumentación. Y tampoco le asiste en este punto la razón a los recurrentes. Y es que el juez tiene que decidir si, aplicando las normas civiles sobre adquisición de la propiedad, los actores acreditan que son propietarios de unos terrenos o no. Por tanto al juez le es indiferente todo lo que haya ocurrido en fases administrativas o contencioso-administrativas. Esto podrá ser objeto de examen por el juez de modo instrumental o secundario, pero no es determinante para esta jurisdicción el largo discurso sobre lo sucedido en otros ámbitos

Por supuesto, no es esta jurisdicción la competente para examinar y valorar -como pretenden los recurrentes- el iter producido en el Expediente administrativo en que se decidió tal exclusión de otra finca del deslinde, como tampoco las sentencias recaídas en la J. Contencioso-Administrativa, como tampoco las posturas que la Administración vaya manteniendo en distintos momentos o procedimientos administrativos o judiciales. El Juez civil de este procedimiento ha de tener en cuentas las pretensiones de las partes en este procedimiento, las pruebas practicadas y dictar sentencia. Tener en cuenta otros datos, otras pruebas o posturas mantenidas fuera de este procedimiento sí que sería contrario a la LEC.

SEPTIMO.-

LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO frente a la demanda reconvencional.

En relación con la reconvención, que se alega falta de litisconsorcio pasivo necesario, se ha de estimar:

1.Porque la reconvención la dirige el Estado frente a la parte actora, que es un comunero que actúa por sí y en beneficio de la Comunidad. La legitimación activa del comunero en su demanda principal en solitario no cabe duda ( STS, entre otras, de 8.7.2011 )

Como demandado en reconvención, carece de legitimación pasiva para soportar al reconvención en solitario. La STS, por ejemplo, de 16.2.1998 , en perfecta continuidad doctrinal, recuerda que han de ser demandados todos los comuneros.

Pero es que, además, para el objeto de la reconvención- rectificar el asiento registral de la finca inscrita litigiosa- el art 40 LH exige especialmente que la demanda que tenga tal objeto se formulará contra todos los que el asiento a rectificar conceda algún derecho; lo que no es sino una exigencia legal específica de litisconsorcio pasivo necesario.

Por último, y si bien la vigente LEC establece los momentos tasados en que la parte demandada ha de invocar tal excepción, en evitación de que una invocación posterior haga inútil todo lo tramitado, la verdad, que su incumplimiento no libera al juez(en cualquier momento e incluso en cualquier instancia) apreciar de oficio dicho óbice. En este sentido vemos, cómo el Tribunal Supremo sigue manteniendo la doctrina tradicional, en sentencias posteriores a la vigencia de la actual LEC. Véase, por ejemplo, la STS de 26.5.2004 .

La consecuencia, como hemos anticipado, afecta únicamente a la demanda reconvencional. Y por tanto declaramos la nulidad de todo lo actuado tras la demanda reconvencional, para que el Juzgado disponga lo establecido en el art 420.3º LEC , y sin perjuicio de lo que el Estado en aplicación del principio dispositivo pueda parecerle más adecuado para defender sus derechos.

OCTAVO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser estimado en parte, sin imposición de las costas de esta alzada ( art. 397 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Abel contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 DE SANTANDER. En su consecuencia:

Mantenemos la decisión relativa a la demanda.

Apreciamos en la Reconvención falta de litisconsorcio pasivo necesario, por lo que retrotrayéndonos al momento contemplado en el art 420LEC , por el Juzgado dispondrá lo previsto en el art 420.3 LEC .

No se imponen las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.