Sentencia Civil Nº 386/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1285/2012 de 13 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00386/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 1285/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a trece de junio del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 2060/10 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Cinco de Murcia (antes causa 305/10 en el Juzgado número Seis de Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelada D.ª Marí Jose , representada por el Procurador Sr. Gálvez Giménez y defendida por el Letrado Sr. Martínez García, y como demandado y ahora apelante D. Hermenegildo , representado por el Procurador Sr. Albacete Manresa y defendido por el Letrado Sr. García Ruiz. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 27 de junio de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por doña Marí Jose contra don Hermenegildo , y declarando que el demandado debe indemnizar a la actora por no haberla informado antes de intervención quirúrgica de bypass gástrico llevada a cabo el 21 de junio de 2005 del riesgo de padecer síndrome de mala absorción, el que ahora sufre aquélla; sin hacer especial declaración en materia de costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Hermenegildo , solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 1285/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 20 de diciembre de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Marí Jose plantea demanda para que se declare su derecho a ser indemnizada por el cirujano que le practicó una operación de baypass gástrico sin respetar las reglas de la lex artis, pues ni le informó de los riesgos que conllevaba o alternativas, ni actuó con la debida diligencia, pues ha sufrido extirpación del bazo y síndrome crónico de mala absorción, anemia y epigastrias diarias, dejando para un pleito posterior la cuantificación de los daños.

El demandado contesta negando la ausencia de una información suficiente y defiende que la intervención fue correcta, siendo la extirpación del bazo una de las complicaciones posibles de la que debidamente había sido advertida.

En la audiencia previa se concretó el objeto del procedimiento a la existencia de mala praxis por falta de información previa al consentimiento. Tras la práctica de las pruebas propuestas, se dictó sentencia por la que se estima parcialmente la demanda, pues se aprecia una información previa incompleta al no haber advertido del riesgo de padecer síndrome de mala absorción. No impone costas.

Contra dicho pronunciamiento plantea recurso de apelación el demandado, quien entiende que se ha acreditado con la pericial y documental practicada que se informó de todos los riesgos de la operación y que la mala absorción no es un riesgo sino una consecuencia inherente a la misma, siendo necesario tras la operación una ingesta permente de medicación y control médico durante toda la vida, aparte de que no se ha acreditado que la actora padezca dicho síndrome malabsortivo, por lo que interesa que se revoque la sentencia de primera instancia y se dicte otra desestimando íntegramente la demanda, con costas.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, quien defendió las conclusiones de la sentencia recurrida, alegando que en el documento que recoge el consentimiento de la paciente no se detalla que la intervención pueda implicar problemas como los que padece (anemia, mala absorción o diarreas), que el perito no puede dar fe de que se informara de esas consecuencias, pues no presenció el acto, y que el recurso es contradictorio, pues afirma que el síndrome malabsortivo es una consecuencia inherente a la intervención para luego negar que exista en la paciente. Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia, con costas.

SEGUNDO.- En el supuesto de medicina o cirugía asistencial o curativa, como el que ahora se examina, la relación médico- enfermo constituye un arrendamiento de servicios, sea una relación contractual o extracontractual, aunque, como reiteradamente tiene reconocido la jurisprudencia, no implica una obligación de resultados, sino de medios, es decir, la labor del facultativo no tiene por objeto necesario la curación del paciente, que normalmente nadie puede asegurar, sino el compromiso de proporcionarle todos los cuidados que se requieran, según el estado de la ciencia y la denominada lex artis ad hoc. Dentro de esa obligación de medios se contempla la información al paciente o, en su caso, a sus familiares, siempre que ello sea posible, del diagnóstico de la enfermedad o de las lesiones, del pronóstico que del tratamiento pueda normalmente esperarse, de los riesgos que puedan derivarse de ese tratamiento, sobre todo si es quirúrgico, y de la posibilidad de un tratamiento mejor en otro lugar y, en los supuestos de enfermedades crónicas o recidivas o evolutivas, la información al paciente de la necesidad, en su caso, de someterse a pruebas analíticas o cuidados que resulten necesarios para evitar el agravamiento o la repetición de la dolencia.

El consentimiento informado se encuentra regulado en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre de 2002, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que entró en vigor el día 15 de mayo de 2003. En esta ley se define el consentimiento informado como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' (artículo 3).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 30 de septiembre de 2011 , recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, haciendo una completa exposición sobre las características y requisitos del consentimiento informado en los siguientes términos:

'1)...la informado ha de ser veraz, comprensible, razonable y suficiente (art. 11.1 Ley autonómica), es decir, se ha de dar de forma comprensible y adecuada a las necesidades del paciente, para permitirle hacerse cargo o valorar las consecuencias que la intervención pueda tener sobre su salud, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos, o en su caso acudir a un especialista o a un centro hospitalario distinto (Ss. T.S. 15-11-06, 21-12-06, 4-10-07, 22-9- 10...); 2) que la información al paciente debe hacerse efectiva con tiempo suficiente, para que éste pueda decidir libremente con conocimiento de causa (art. 11.2 Ley autonómica, Ss. T.S. 21-12-06, 21-1-09, 22-9-10...); 3) que la información al paciente obliga tanto al médico que lo trate o intervenga, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial (art. 12 Ley autonómica y Ss. T.S. 21-1-09, 22-9-10...); 4) que la información deberá tener por objeto el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, alternativas al mismo, riesgos previsibles, riesgos frecuentes y riesgos poco frecuentes que sean de especial gravedad o significación, pero no riesgos imprevisibles o nada frecuentes o extraordinarios, ni riesgos atípicos, ello conforme al estado actual de la ciencia, como así se desprende de los arts. 10.5 de la Ley General de Sanidad , art. 11.3 de la Ley autonómica citada y de la jurisprudencia (Ss. T.S. 28-12-98, 17-4-07, 4-10-07...); 5) que el consentimiento habrá de exteriorizarse de forma expresa por escrito, como así se desprende de los arts. 10.6 de la Ley General de Sanidad , 2.2, 8.2 y 10 de la Ley estatal 41/2002y 8.1 y 13 de la Ley autonómica 1/03, si bien, según jurisprudencia reiterada, dicha exigencia tiene mero valor 'ad probationem' ( Ss. T.S. 2-10-97, 10-11-98, 2-11-00, 29-7-08, 22-9-10...), con lo que la información verbal es plenamente factible y especialmente aconsejable en la relación médico-paciente, pero debiendo quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte ( art. 4.1 Ley 41/02 y Ss . T.S. 29-5-03...); 6) que la carga de la prueba de haberse cumplido con el consentimiento informado, sea escrito o verbal, corresponde al facultativo que afirma haberlo hecho: de un lado, porque la prueba de un hecho negativo, como sería exigirle al paciente probar que no se le ha informado, es perversa (Ss. T.S. 18-5-06); de otro, por el principio de facilidad probatoria que contiene el art. 217 de la LEC , ya que es el profesional de la medicina quien se halla en situación más favorable para conseguir su prueba (Ss. T.S. 28-12-98, 19-4-99, 4-10- 07...);y finalmente porque la jurisprudencia es unánime y reiterada en tal sentido (Ss. T.S. 26-9-00, 12-1-01, 29-5-03, 29-10-04, 29-9-05, 26-6-06, 19-7-07, 23-11-07...); 7) que la falta de consentimiento y la ausencia, insuficiencia o deficiencia de la información puede 'per se' conformar, según los casos, una actuación médica negligente, ya que el consentimiento informado, como antes se ha adelantado, forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética, legalmente exigible, a los miembros de la profesión médica, que se contempla como derecho básico de la dignidad de la persona y de la autonomía de su voluntad (Ss. T.S. 21-12-06, 4-10-07, 22-9-10...); 8) que abundando en lo anterior, la exigencia del consentimiento informado, tanto si existe un vínculo contractual, como si opera una relación meramente extracontractual, debe considerarse con independencia del cumplimiento del deber de que la intervención se desarrolle con sujeción a la 'lex artis' (Ss. T.S. 19-11-07, 22-9-10...), pues una cosa es que la actuación del médico se lleve a cabo con absoluta corrección y otro distinta que la reprochabilidad pueda basarse en la no intervención de un consentimiento del paciente o de sus familiares debidamente informado por el médico ( S.T.S. 22-9-10 ); y 9) ello porque el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la 'lex artis' para realizar la actividad médica (Ss. T.S. 2-10-97, 23-7-03, 21-12-05...), ya que como tal forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios que asume el médico (Ss. T.S. 25-4-94, 2-10-97 y 24-5- 99...), de forma que la falta de información implica por sí misma una 'mala praxis' médica que es relevante desde el punto de vista de la imputación y de la responsabilidad civil (Ss. T.S. 2-7-02, 10-5-06...).'

La aplicación de la anterior doctrina al caso ahora examinado permite concluir que, pese a que, tras la modificación del objeto del procedimiento en la audiencia previa, no se reprocha una actuación quirúrgica incorrecta al cirujano, ello no es óbice para proclamar su responsabilidad en la prestación de su servicio, pues entre las exigencias del mismo no sólo está la correcta aplicación de sus conocimientos, sino también facilitar una completa y veraz información al paciente para que sea él quien, en el ejercicio de su libertad y como reflejo de su derecho a la dignidad, decida con pleno conocimiento someterse a un determinado tratamiento curativo.

El examen del consentimiento documentado que figura en las actuaciones (folio 123) contiene expresiones genéricas: 'me ha explicado qué es, cómo se realiza, para qué sirve. También me ha explicado los riesgos posibles y remotos, así como los riesgos en relación con mis circunstancias personales y las consecuencias que pudieran derivarse de mi negativa'. Luego afirma que 'me ha informado de otras alternativas posibles', todos ellos términos genéricos, aplicables a cualquier intervención, no cumpliendo por lo tanto con las exigencias de suficiencia, detalles y claridad. En el apartado de riesgos personalizados figuran los de 'hemorragia, TVP, Infección, Fuga, Ruptura de Hígado o Bazo, Fallecimiento, Imposibilidad de realizar por laparoscopia, etc.', evidenciando con ello la imprecisión de los términos y una referencia indeterminada a otros riesgos (etc.) que pone de relieve la falta de precisión y suficiencia. Junto a ello, lo que resulta evidente es que no se informa de la consecuencia de problemas en la absorción de alimentos. Ciertamente que la actora no ha propuesto una prueba pericial para acreditar que padezca un síndrome de malabsorción, pero ello no es obstáculo para concluir, como hace la sentencia de primera instancia, que dichas consecuencias se vienen dando en la actora, en primer lugar porque la propia parte apelante afirma que es un resultado 'inherente' al tipo de intervención practicada, afectación de la salud de la paciente de la que debía, por ello, haber sido expresamente advertida, y también porque en la documentación aportada por la actora (folios 48-77 y 236 a 242) figura que la misma padece anemia ferrogénica, epigastralgia casi diaria, deposiciones diarréicas (10-15 diarias) y anemia carencial (déficit vitamina B12, ácido fólico y hierro). Aunque es cierto que no hay un informe médico que haya avalado que tales síntomas constituyen el síndrome de malabsorción, no cabe duda de que se trata de padecimientos consecuencia de la intervención quirúrgica sufrida y que de los mismos no hay constancia de que se advirtiera a la paciente (la carga de la prueba corresponde al cirujano, según antes se ha expuesto), por lo que no queda acreditado que se cumpliera correctamente con la obligación legalmente establecida, siendo éste el pronunciamiento pretendido en el presente procedimiento, de ahí que deba confirmarse la sentencia, rechazando el recurso planteado, pues no puede aceptarse como prueba de que la información facilitada fue más completa de la que figura en el documento aportado (folio 123) la mera referencia del perito del demandado, cuando afirma que éste siempre facilita a todos los enfermos un folleto de normas y consejos 'tras' la intervención, folleto que aparece unido a las actuaciones (folios 208-219), y ello porque no fue testigo presencial de tal entrega y porque dicho folleto sólo contiene consejos de alimentación, se aporta tras la intervención y no advierte de las consecuencias negativas de la no observancia de tales normas.

Finalmente cabe señalar que, dado que la demanda sólo pretende el pronunciamiento de la existencia de una defectuosa prestación de la asistencia sanitaria, reservando para un posterior procedimiento la cuantificación de los daños ( art. 219.3 LEC ), no se valoran ahora cuestiones sobre el importe de tales daños, por lo que será en el posterior procedimiento, de seguirse, donde deban concretarse los mismos y si son consecuencia de esa defectuosa prestación.

TERCERO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Albacete Manresa, en nombre y representación de D. Hermenegildo , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 2060/10 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Gálvez Giménez, en nombre y representación de D.ª Marí Jose , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo al apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.