Sentencia Civil Nº 386/2013, Tribunal Supremo, Rec 417/2011 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil trece.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación e infracción procesal, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada, como consecuencia de autos de juicio ordinario 523/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada, cuyo recurso se presentó ante la citada Audiencia por la representación procesal de don Nicolas , la procuradora Maria Soledad Paloma Muelas García. Habiendo comparecido en calidad de recurrido el procurador don Enrique Román Fernández, en nombre y representación de doña María Angeles .

Antecedentes

PRIMERO.- 1.- El procurador don Aurelio del Castillo Amaro, en nombre y representación de don Nicolas , interpuso demanda de juicio de divorcio, contra doña María Angeles y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que :

1. De conformidad con el art. 102 del Código Civil , admitida la demanda de divorcio, ambos cónyuges podrán vivir separados, cesando la presunción de con vivencia, y la posibilidad de vincular los bienes de uno de los cónyuges en las actividades del otro.

2. Domicilio familiar. La esposa y el hijo menor de edad continuarán habitando el domicilio conyugal sito en Granada, CALLE000 n° NUM000 , NUM001 , sin perjuicio de lo que se ha manifestado con anterioridad sobre las acciones que pretende ejercitar mi mandante sobre la titularidad del inmueble, y el consiguiente cambio de circunstancias.

3. Patria potestad y guardia y custodia. En cuanto al hijo menor de edad del matrimonio, José Marcelino, continuará bajo la patria potestad de ambos cónyuges, por lo que cuantas decisiones les afecten serán tomadas de común acuerdo, teniendo siempre presente el interés del mismo. El hijo quedará bajo la guarda y custodia de la madre.

4º Régimen de visitas. Dada la edad del hijo menor de edad, José Marcelino, de 17 años de edad y siendo el resto de los hijos mayores de edad, el padre podrá relacionarse con todos ellos libremente, informando en el caso del menor de edad al cónyuge custodio.

5º Bienes existentes en el domicilio conyugal.- Dada cuenta que mirepresentado y su esposa llevan años viviendo separadamente, la ropa, bienes y enseres de uso eminentemente personal, ya fueron retirados por mi mandante, ello sin perjuicio de lo ya indicado con respecto a la liquidación de bienes pretendida por esta parte en procedimiento judicial aparte.

6º Alimentos y contribución a las cargas del matrimonio. El esposo se obliga al pago en concepto de alimentos para el hijo aún menor de edad del matrimonio a la cantidad de 180,00 euros al mes, en función de las posibilidades, nivel de ingresos y de endeudamiento, de mi mandante, según lo expuesto a lo largo de este escrito de demanda.

7º Entrega de bienes gananciales.- Como se ha expuesto a lo largo del cuerpo de este escrito, mi mandante y su esposa otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales, optando por el régimen de separación de bienes, motivo por el cual si bien los bienes se encuentran formalmente a nombre de la esposa, uno de ellos, el piso que constituye el domicilio conyugal, entendemos que es propiedad de mi mandante al ser un bien colacionable en la herencia de sus padres, y el otro, parcela en Alhendín, será propiedad de ambos, por lo que estas cuestiones habrán de dilucidarse en procedimiento judicial separado.

No obstante lo anterior, en principio, y sin perjuicio del ulterior cambio de circunstancias, por ahora, deberá atribuirse el uso y disfrute de ambos a la esposa.

El Ministerio Fiscal presentó escrito contestando la demanda alegando los hechos y fundamentos que estimó de aplicación y terminó suplicando se dicte sentencia conforme a lo que resulte probado y en base a los preceptos invocados.

2.-El procurador don Enrique Román Fernández, en nombre y representación de doña María Angeles , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que, desestimando la demanda, se fijen las siguientes medidas, con expresa imposición de costas a la parte actora:

1.- Que se atribuya el uso del domicilio familiar y ajuar domestico, que son privativos de mi mandante, a la madre y a los hijos que con ella conviven.

2.- Que se fije una pensión alimenticia a favor de sus trés hijos dependientes económicamente de la familia de 300 euros mensuales, por cada uno de ellos, a satisfacer por el progenitor no custodio entre los dias uno y cinco de cada més, cantidad que habrá de ser incrementada conforme a IPV.

3.- Que se fije una pensión compensatoria a favor de su esposa de 300 euros mensuales, como consecuencia del desequilibrio económico que le ha producido la separación.

3.-Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada, dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: 1.- Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. del Castillo Amaro en nombre y representación de don Nicolas contra su esposa doña María Angeles , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de dichos conyuges, celebrado en Oviedo el 9 de mayo de 1976, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2º.- Se adoptan como medidas definitivas, que podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, las siguientes:

Primero.- Que el uso de la vivienda familiar, sita en Granada CALLE000 nº NUM000 . NUM001 , asi como el ajuar domestico queda atribuido a la esposa.

Segundo.- No procede reconocer alimentos a favor de los hijos, doña Irene, don Ismael y don José Marcelino.

Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial .

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de María Angeles , la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada, dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que estimando el recurso e apelación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia excepción de la pensión compensatorio, la cual es concedida en esta alzada, acordandose que a la demandada doña María Angeles le corresponde por este concepto 300 euros mensuales, que deberán ser actualizados conforme al IPC u organismo análogo el 1 de enero e cada año, debiendo ser ingresada la pensión compensatoria en los primeros cinco dias de cada més en al cuenta que designe la demandada, y, todo ello, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

TERCERO.- Contra la expresada sentencia preparó y después interpuso recurso extraordinario por infracción procesalla representación procesal de don Nicolas con apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.-Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantias del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión. Se citan como infringidos los artículos 770 en su regla 2ª, y 406, en relación con los artículos 399 y 400, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . SEGUNDO.- Vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución . Ambos tienen que ver con el hecho de que no se ha formulado reconvención para reclamar pensión compensatoria.

Igualmente se interpuso por la misma representación recurso decasacióncon apoyo en los siguientes MOTIVOS:PRIMERO.-Infracción de normas aplicables al supuesto objeto del procedimiento artículo 477.1. de la LEC habrá de fundarse como motivo único en la infracción de normas aplicables para resolver el objeto de proceso con relación al momento en que debe tenerse en cuenta para apreciar el desequilibrio económico determinante en la pensión compensatoria. SEGUNDO.-Infracción de la doctrina jurisprudencia plasmada en las sentencias del Tribunal Supremo,

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 10 de enero de 2012 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte para que formalizara su oposición en el plazo de veinte dias.

2.-Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Paloma Izquierdo Labrada, en nombre y representación de María Angeles , presentó escrito de impugnación al mismo.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal, que no presentó escrito.

3.-No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de Mayo del 2013, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana,

Fundamentos

PRIMERO.-Se formulan dos recursos -extraordinario por infracción procesal y de casación-. El primero se dirige a combatir la sentencia que concede a la esposa una pensión compensatoria de 300 euros mensuales sin que hubiera sido solicitada mediante reconvención. Se alega la infracción del artículo 770, regla 2ª, en relación con los artículos 399 y 400, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y se argumenta que en el acto del juicio, con carácter previo al inicio de la vista, el Juez anunció que no se admitía la pensión compensatoria al entender que era preciso una reconvención explícita, por lo que no contestó a la misma ni se practicó prueba con relación a dicha medida que, finalmente, no fue incluida en la sentencia. Si lo hizo la sentencia de la Audiencia porque consideró suficiente la solicitud de pensión compensatoria por vía de reconvención implícita, y entró a conocer de ella, a su juicio de forma improcedente. El segundo, versa sobre la misma cuestión, si bien desde la perspectiva del artículo 24 CE .

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL.

SEGUNDO.-Es doctrina de esta Sala, recogida en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012 , que 'en la hipótesis de entender que la exigencia de reconvención explícita a que alude el artículo 406 LEC rige también en los procesos matrimoniales, los singulares principios que los inspiran debe llevar al órgano judicial a entender que el incumplimiento de esta formalidad no puede acarrear una consecuencia jurídica tan desproporcionada como tenerla por no formulada, para así dejar sin juzgar las peticiones implícitas. Lo razonable es interpretar esa exigencia en el sentido de que corresponde al juez de familia velar porque los escritos de contestación se ajusten a la misma, estando entre sus facultades detectar las posibles peticiones de naturaleza reconvencional pero implícitamente deducidas, a fin de que se pueda dar traslado de ellas a la parte demandante y con ello evitar posible indefensiones. Esta interpretación se compadece con la doctrina constitucional sobre cómo han de entenderse los requisitos formales en aras a garantizar la tutela judicial efectiva y respecto de la posibilidad de subsanar los defectos formales. E) Esta Sala comparte sustancialmente estas razones. Por un parte, considera que no existe motivo, a raíz de la promulgación de la LEC 2000, para entender modificado la jurisprudencia del TC, el cual, en un supuesto que guarda una absoluta semejanza con el aquí resuelto, aunque la ley aplicable era la LEC 1881 ( STC de 10 de diciembre de 1984 ), declaró que una inexistente incongruencia no puede impedir el examen de la procedencia o no de una pensión compensatoria a favor de parte demandada si fue la propia parte demandante quien introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria --aunque lo fuera para negar en su escrito de demanda la procedencia de la misma a favor de la demandada, anticipándose a una eventual y previsible petición--, y si además la demandada, por su parte, no se limitó en su escrito de contestación a solicitar su absolución respecto de las pretensiones del demandante, sino que pidió la fijación de una concreta pensión compensatoria a su favor.

En efecto, esta Sala entiende que cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge. Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 710.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.

La aplicación de esta doctrina al caso determina la inadmisión de uno y otro motivo. De un lado, porque no se aprecia la existencia del incumplimiento de un requisito formal. De otro, porque tampoco se aprecia la indefensión en que se funda el recurso. La pretensión de que a la esposa le fuera reconocido el derecho a una pensión compensatoria a cargo del marido, había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal ni apreciar indefensión.

En primer lugar, es el propio demandante el que, anticipándose a las alegaciones de la esposa, y en previsión de la petición formal que esta pudiera hacer al respecto en el trámite procesal oportuno, tomó la decisión de, aun sin citarla, introducir en su demanda los elementos fácticos necesarios para negarla a partir de una relación detallada tanto de su situación económica como de la de su esposa En segundo lugar, la esposa no se limitó a defenderse de manera genérica de las pretensiones formuladas en su contra, sino que interesó expresamente el reconocimiento de la pensión en la contestación a la demanda.

En esta tesitura, en aras de la doctrina que se ha formulado, se aceptan los argumentos empleados en la sentencia para pronunciarse sobre la pensión compensatoria, sin necesidad de una reconvención expresa. Estamos ante una pretensión que se introdujo en el proceso, de manera conforme a la ley, y ante la controversia que han mantenido los litigantes respecto de la pensión compensatoria, y esta circunstancia no permite apreciar la existencia del incumplimiento de un requisito formal como tampoco la indefensión denunciada.

RECURSO DE CASACION.

TERCERO.-Se formulan dos motivos. En el primero se dice que se infringen los artículos 97 , 91 y 103 del Código Civil , el artículo 24 CE y la doctrina jurisprudencial que cita en el segundo motivo que se divide en dos submotivos. En el primero, además de los artículos referidos anteriormente cita, las sentencias de esta Sala de 17 de julio de 2009 , 10 de febrero y 28 de abril de 2005 , en las que se sienta la doctrina de que el desequilibrio que determina la pensión compensatoria habrá de ser apreciado al tiempo de la ruptura, lo que -dice- no hace la sentencia que no atiende a este momento sino al de la interposición de la demanda, mientras que en el segundo considera que la sentencia se opone a la doctrina jurisprudencial plasmada en las sentencias de 2 de diciembre de 1987 , 29 de junio de 1988 y 10 de febrero de 2005 sobre la imposibilidad de que los tribunales puedan pronunciarse de oficio sobre la pensión compensatoria.

El recurso se estima

La doctrina de esta Sala que se cita en el motivo señala que la pensión compensatoria es 'una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio', precisando la sentencia de 17 de diciembre de 2012 que, en principio, y salvo circunstancias muy concretas de vinculación económica entre los cónyuges, no existe desequilibrio económico en las situaciones prolongadas de ruptura conyugal. 'Se entiende que cada uno de ellos ha dispuesto de medios propios de subsistencia y mal se puede argumentar por quien la solicita que la separación o divorcio es determinante para el de un empobrecimiento en su situación anterior en el matrimonio, situación que en el peor de los casos sería la misma, pero no agravada por la ruptura'.

Además, la norma contenida en el artículo 97 CC es de naturaleza dispositiva, sometida a la autonomía privada, de tal forma que para que el juez pueda conceder la pensión compensatoria a uno de los cónyuges necesita que la solicite en cualquiera de sus escritos iniciales, es decir, en la demanda o en la reconvención. Así lo dice expresamente la sentencia de 2 de diciembre de 1987 cuando señala que 'no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales sí se refiere la función tuitiva'. La pensión compensatoria, dice la sentencia de 20 de abril de 2012 , 'es un derecho disponible por la parte a quien pueda afectar. Rige el principio de la autonomía de la voluntad tanto en su reclamación, de modo que puede renunciarse, como en su propia configuración'. Es, por tanto, una medida que surge tras la separación o el divorcio, previa petición del cónyuge que considera alterada su situación económica, y se determina en sentencia, según los artículos 97 y 100.

Pues bien, una cosa es que la pensión compensatoria haya integrado el objeto del proceso, como se dijo al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, y otra distinta es que la esposa tenga derecho a la misma después de siete años de ruptura efectiva de la convivencia conyugal. Se trata, en efecto, de un matrimonio que lleva separado 7 años, sin que durante todo ese período mediara reclamación alguna entre los cónyuges y sin que se haya podido constatar ninguna vinculación económica, ni de otro tipo. En esta situación lo que no puede la esposa es instrumentalizar el juicio de divorcio para solicitar una prestación económica que se ha demostrado innecesaria para su sostenimiento, y perturbadora, si se quiere, del régimen de vida llevado hasta la fecha por uno y otro cónyuge hasta la formulación de la demanda por uno de ellos, que no fue precisamente la esposa.

CUARTO.-Se desestima el recurso extraordinario por infracción procesal y se estima el de casación. Las costas del primero se imponen a la parte recurrente. Sobre las del segundo, no se hace declaración especial. Tampoco de las originadas en ninguna de ambas instancias, en correcta aplicación de lo dispuesto en el 398.1, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1.-Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y estimar el recurso de casación formulados ambos por la representación procesal de don Nicolas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, de 23 de octubre de 2009 -Sección Quinta -.

2.-Casar la sentencia en el único sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria concedida a doña María Angeles .

3.-Las costas del primero se imponen a la parte recurrente. Sobre las del segundo, no se hace declaración especial. Tampoco de las originadas en ninguna de amas instancias,

Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Francisco Marin Castan .Jose Antonio Seijas Quintana.Francisco Javier Arroyo Fiestas. Francisco Javier Orduña Moreno. Firmado y RubricadoPUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Antonio Seijas Quintana, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.