Sentencia CIVIL Nº 386/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 238/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0103960
Recurso de Apelación 238/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 597/2016
APELANTE: D.. Romualdo
PROCURADOR D. JOSE MANUEL DIAZ PEREZ
APELADO: D. Secundino
PROCURADOR Dña. ANA BELEN GOMEZ MURILLO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO
En Madrid, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre procedimiento Ordinario 597/2016 seguidos
en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid, en los que aparece como parte apelante D. Romualdo
representado por el Procurador D. JOSÉ MANUEL DÍAZ PÉREZ y defendido por el Letrado D. FELIPE
GARCÍA HERNÁNDEZ y como parte apelada D. Secundino representado por la Procuradora Dña. ANA
BELÉN GÓMEZ MURILLO y defendido por el Letrado D. EDUARDO FERNÁNDEZ DE BLAS; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
21/12/2017
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 21/12/2017.

cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, DEBO DESESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. José Manuel Diaz Pérez, en nombre y representación de D. Romualdo , contra D. Secundino , representado por la procuradora de los tribunales Dª. Ana Belén Gómez Murillo, condenado a la actora al pago de todas las costas procesales causadas en la presente instancia'.

Posteriormente por el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó Auto de fecha 27/12/2017 cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: 'Se rectifica la Sentencia, de fecha 21/12/2017 en el sentido de que donde dice'Contra esta sentencia cabe interponer recurso de apelación cante este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS....' debe decir QUE CONTRA ESTA SENTENCIA CABE INTERPONER RECURSO DE APELACIÓN ANTE ESTE JUZGADO EN EL PLAZO DE VEINTE DIAS PARA ANTE LA ILUSTRISIMA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante D. Romualdo al que se opuso la parte apelada D. Secundino , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que se opongan a los de esta.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

El actor, por si y en beneficio de la comunidad de bienes formada con su hermana Dª Candida , instó demanda de extinción por falta de uso del local de negocios de la C/Antonio López 45 de Madrid, arrendado el 26 de febrero de 1988 por su difunta madre.

La cláusula 1ª preveía que, vencido el plazo contractual, el arrendatario pudiera acogerse a la prórroga forzosa del Art.57 L.A.U., pero opina que se está ante la causa de resolución 3ª del Art.62 L.A.U. de 1964 por falta de uso del local arrendado según se deduce de las actas notariales aportadas.

Además, también pedía el desahucio por jubilación del inquilino, ya que dado su precario estado de salud, puede asimilarse a la jubilación El demandado, aquejado de invalidez permanente, no estaría desarrollando actividad alguna en el citado local, y, aunque se ignora si está jubilado, la falta de actividad justificaría la extinción del arrendamiento de acuerdo con lo previsto en el art. 62 de la LAU de 1964, a cuyo sistema de prórrogas se remitieron las partes contractualmente.

El demandado se opone a esta pretensión alegando en primer lugar falta de legitimación activa de la demandante, dado que no se acredita que se haya aceptado la herencia y tampoco que la hermana del demandante, con quien éste afirma ser propietario proindiviso del local, participe de esta demanda, que no está jubilado, que se ha dedicado en su vida profesional al trabajo de albañil y, desde que arrendó este local, a un negocio dedicado a la decoración, exposición y venta de papeles pintados y de pinturas, con el que continúa en la actualidad.



SEGUNDO.- Recurso del actor.

Partimos de la alegación segunda, ya que la primera dedicada al recibimiento a prueba en esta alzada, fue desestimada por auto de 27-04-2018.



SEGUNDO.- LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL DEMANDANTE.

La sentencia del Juzgado, en su Fundamento Segundo, niega la legitimación activa del demandante, manifestando en síntesis que 'no se ha repartido la herencia' y que en la demanda se afirmaba que el actor, D.

Romualdo 'era propietario ya' del local. Sin embargo ni esto último es cierto ni, el razonamiento en conjunto puede ser aceptado.

La realización o no del reparto de la herencia es un hecho irrelevante. La existencia de una Comunidad hereditaria formada por el actor y su hermana confiere plena legitimación a cualquiera de ellos para actuar en interés de su Comunidad. La documental de la demanda, e incluso una parte de la que aporta el propio demandado que refuerza este extremo, acreditan en definitiva los hechos siguientes: El fallecimiento de la arrendadora DOÑA Andrea en 1994.

La condición de herederos de sus dos hijos, según resulta del testamento de la causante y el certificado de actos de última voluntad. Es decir, el actor y su hermana DOÑA Candida (docs. núm. 1 y 2 demanda).

La constitución entre ambos hermanos de la comunidad de bienes denominada DIRECCION000 C.B.

(Declaración censal aportada en la Audiencia Previa).

d).- El mantenimiento de las relaciones de arrendamiento con el demandado por parte de la citada Comunidad de Bienes, incluido el dato esencial del pago de las rentas por el demandado a la Comunidad.

Véanse, por ejemplo, los documentos núm. 5 de su contestación a la demanda donde aparece la relación de sus facturas pagadas a lo largo de 2015 y entre ellas un total de 18 pagos realizados a la Comunidad de Bienes arrendadora DIRECCION000 C.B., que aparece identificada en los listados del demandado, con el NIF que consta en la declaración censal, NUM000 .

Si el demandado paga cada mes las rentas a la Comunidad que forman los dos hermanos y uno de estos acciona en interés de esa misma Comunidad, se hace difícil entender el sentido de la sentencia y negarle la legitimación activa. No cabe negar dentro del proceso, una legitimación reconocida explícitamente por el demandado fuera de él.

Por último, y contrariamente a lo que argumenta la sentencia, en modo alguno la falta de división de la herencia condiciona o limita en forma alguna la legitimación activa de los comuneros para actuar en favor del interés común.

En este sentido nos remitimos a la abundante y unánime doctrina jurisprudencial citada por nuestra parte en la Audiencia Previa.

Lo mismo cabe decir de la sorprendente manifestación que se contiene en el mismo Fundamento Segundo de la Sentencia de que mi representado afirma en su demanda 'que es propietario ya' del local. Lo que se dice en el hecho
PRIMERO es lo siguiente: 'Mi representado actúa en este procedimiento por sí y en interés de /a Comunidad de Bienes formada por Dña. Candida y por él mismo'.

Por tanto, acciona, y lo hace legítimamente, en interés de la Comunidad y como parte integrante de ella.

TERCERA.- EN CUANTO A LA ACCIÓN QUE SE EJERCITA La prueba aportada sobre el cierre del local de negocio nos parece más que sólida, dentro de las dificultades que siempre plantea la prueba plena de situaciones de esta clase, mantenidas a espaldas de la propiedad pero la valoración de la misma que hace la sentencia nos parece poco rigurosa e irrazonable.

a) Cierre o uso residual del local Llama la atención la casi nula referencia de la sentencia recurrida al acta notarial aportado como doc.

núm. 8 con la demanda. Un documento amparado por la fe pública y que supone por ello un elemento probatorio de primera magnitud.

Sin embargo, solamente en el inciso final de su fundamento

TERCERO la sentencia dedica una línea a ese acta y se refiere a los 'irregulares horarios de apertura' que según dice 'se advierten en el acta notarial' y que la sentencia justifica, a su vez, en los supuestos problemas médicos del demandado.

Pero en realidad, lo que el acta acredita es bastante más que eso.

El fedatario ha encontrado cerrado el local en las seis ocasiones en que se ha personado en el mismo, en horario comercial, y a lo largo del período comprendido entre Junio y Diciembre de 2015. En ocasiones con el letrero de 'cerrado', y en ocasiones con el letrero de 'abierto' pero, en realidad, también cerrado.

Incluso se aprecia en las fotografías de las pág. 3, 6 y 8 del acta un letrero sobre la puerta del local, en el que puede leerse 'avisos y presupuestos Secundino ' y, a continuación, un número de teléfono móvil.

Cuesta entender que el demandado necesitara ser 'avisado' a su teléfono móvil a lo largo de varios meses, si de verdad se hubiera encontrado en su local y este estuviera abierto. Parecería lógico pensar que simplemente el público abriría la puerta para entrar y hallar a su ocupante, como en cualquier establecimiento en funcionamiento. Sin embargo, la puerta permanece cerrada, y la localización del demandado requiere dar 'aviso' a un teléfono móvil. Frente a los hechos objetivos resultantes del documento notarial, los testigos del demandado son personas con antiguas y estrechas relaciones con él. Sus testimonios son subjetivos e indemostrables. Dos de ellos son personas que viven o trabajan muy lejos del local, uno de ellos incluso fuera de Madrid y que dice verle o citarse con él una vez al mes. El único testigo realmente próximo es el Sr. Onesimo , abogado y asesor fiscal del demandado desde hace muchos años (y autor, por cierto de su declaración sobre la renta de 2015 aportado como doc. núm. 4, a la que luego nos referiremos).

Son testimonios sencillamente incompatibles con las situaciones objetivas de cierre constatadas bajo fe pública en seis ocasiones consecutivas a lo largo del periodo a que se refiere la demanda.

Por otra parte, y este es un punto clave, en nuestra opinión, para entender la causa y el alcance del cierre del local-- la sentencia señala que el arrendatario acredita haber continuado con su actividad en el local, con la 'abundante documental aportada'. En realidad, esa documental, si se analiza con atención, conduce precisamente a la conclusión contraria: que la actividad del demandado en el local tiene un carácter puramente residual. Algo que casa perfectamente con la versión de los hechos que proporcionan los auténticos vecinos del local entrevistados en el informe de investigación que se aportan de la investigadora Dña. Antonia .

1.- Según reconoció el testigo-abogado del demandado Sr. Onesimo en el acto del juicio (min. 10:27) el arrendatario tiene una empresa dedicada a las reformas, llamada DECOREFORMAS.

En la pág. 6 de su declaración sobre la renta de 2015 (su doc. núm. 4 G) figuran los ingresos y gastos del epígrafe 652.2 del IAE, es decir el de venta al por menor que se corresponde con la actividad del local, y que presenta unos ingresos de 24.187,21€ y unos gastos (superiores) de 29.678,82 €.

En cambio, en la página 2 del doc. 4 B, consta el total de sus ingresos por actividades económicas durante el ejercicio, en la que aparece un total de 85.596,81€.

Ello supone que casi las tres cuartas partes de los ingresos (y lo mismo de los gastos) que genera el demandado por actividades económicas, se corresponden con actividades ajenas a la que se supone desarrollada en el local. No hay ni en el local, ni tampoco en DECOREFORMAS, (min.10:27) ningún empleado, es solo el demandado.

2.- Parece lógico pensar que al igual que la mayor parte de sus ingresos proceden de actividades extrañas al local, la mayor parte de su tiempo lo emplea igualmente en esas mismas actividades. De hecho, según se aprecia también en las fotografías del acta notarial sobre la puerta cerrada aparecen anuncios de 'reformas en generar (doc. núm. 8) al lado del de 'Avisos y Presupuestos Secundino ' y el teléfono móvil.

No es difícil concluir dónde está o a qué se dedica el demandado durante el tiempo en que mantiene cerrado el local y necesita ser avisado.

Eso explica lo que aparece en su declaración sobre la renta. Explica lo que se ha encontrado el notario en todas y cada una de sus visitas al local. Y naturalmente explica lo que cuentan a la investigadora los ocupantes de los locales vecinos ('abre un día y cierra tres...' '...tienen un tema de reformas y no deben estar`). En definitiva, un uso del local esporádico o residual entre reforma y reforma.

b).- Los supuestos problema médicos del demandado.

En todo caso, el Juzgado acoge también la tesis del demandado de que sus 'horarios irregulares de apertura', como los califica la sentencia (¿qué horarios?) se hallan justificados por sus problemas de salud.

Sin embargo, la documental aportada al respecto, no resiste un primer análisis.

El documento núm. 16 del demandado (único en el que apoya estos supuestos problemas médicos) acredita exclusivamente una dolencia abdominal muy antigua y algunas asistencia a consultas. Dentro del período examinado en la demanda aparece que ha ido dos veces a consulta, el 22/9/15 y el 6/10/15, la realización de un TAC el 23/9/15 y no aparece nada más.

Aporta también un informe de una colonoscopia, --un control o prueba habitual en personas de edad madura que lleva fecha 22/5/15, es decir, anterior al período al que se refiere la demanda.

En ningún momento consta ni se acredita, ni por lo más remoto, ninguna clase hospitalización, intervención, ni una simple prescripción médica de reposo.

No acertamos a comprender en qué forma ir dos días a una consulta y realizarse una prueba de TAC pudiera justificar el cierre prolongado del local comercial. O simplemente, por ejemplo, los cierres de los seis días constatados directamente por el Notario en el doc. núm. 8.



CUARTO.- EN DEFINITIVA, LO QUE RESULTA DE LA PRUEBA ES QUE: EL DEMANDADO MANTIENE OTRAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS AL MARGEN DEL LOCAL EN LAS QUE GENERA LA MAYOR PARTE DE SUS INGRESOS.

Tiene una empresa de reformas, llamada Decoreformas, sin empleados.

De hecho, anuncia 'reformas en general' en la puerta del local arrendado, y proporciona también en ella un teléfono móvil, para recibir 'avisos' y dar 'presupuestos' El local ha sido hallado cerrado en seis ocasiones consecutivas por el notario entre Junio y Diciembre de 2015.

Esto ateniéndonos exclusivamente a la prueba que tuvo a la vista el Juzgado de Primera Instancia. Si incluimos el contenido del informe de la investigadora de Paradell, cuya unión al procedimiento esperarnos se acuerde por esta Ilma. Sala, se trata de un cierre no total pero abrumadoramente mayoritario, e iniciado por el demandado desde mucho tiempo antes.

No existe ni se acredita el más mínimo proceso o tratamiento médico en el demandado que justifique el cierre del local más allá de la asistencia a dos consultas el 22/9 y el 6/10/15 a una prueba diagnóstica realizada el día 23/9/15.

Estos son los hechos, por lo que debe darse lugar a la demanda.



TERCERO.- La legitimación.

En este punto concreto daremos razón al actor. El heredero, testamentario o abintestato, lo es desde la fecha de la muerte del causante siempre que acepte la herencia, sin que la partición tenga más efectos que investirle en la cualidad de propietario de los concretos bienes que se le adjudiquen.

Pues bien, constando la cualidad de heredero, y el hecho de actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, es bastante.

Nótese que esa afirmación indica que no se ha practicado partición, que la condómina no ha mostrado objeción alguna, y que el doc. Nº 7 de la demanda f.52 vtº y 53, y el del f.208 a 216 acreditan la constitución de una comunidad de bienes entre el actor y su hermana. Incluso la constitución de la comunidad de bienes sería un acto tácito de aceptación de la herencia En conclusión, es correcta la legitimación del actor.



CUARTO.- Las actas notariales de presencia .

Como cualquier documento notarial hace fe del hecho que motiva su otorgamiento y de su fecha, también da fe de lo que presencia el notario y comprueba por sí y sin intermediarios.

Pues bien, las seis actas de presencia acreditan que en las fechas de su otorgamiento el local estaba cerrado, pero no acreditan que estuviera permanentemente cerrado y sin actividad comercial.

La limitación de esa prueba nos obliga a examinar la fundamentación del desahucio por desuso.

En la sentencia de esta sección de 17-6-2016 decíamos: El art. 62.3 L.A.U. de 1964 , referida a la falta de uso normal y adecuado al destino de la vivienda conforme a su naturaleza, sin que baste cualquier situación posesoria, por lo que la desocupación resulta compatible con usos esporádicos o actos domésticos aislados, incluso con la pernoctación ocasional. Se examina también la justa causa de desocupación como circunstancia excluyente de la causa resolutoria, aunque considerando que debe tratarse de una causa no permanente o irreversible, que permita el pronto retorno del arrendatario a la ocupación. Que la enfermedad del arrendatario, como la alegada en el presente caso, puede constituir justa causa de desocupación, salvo que se presente como definitiva e irreversible.

La idea expuesta es la traducción de un acto de incumplimiento del arrendatario, que contrae la obligación de usar la cosa arrendada conforme a su naturaleza y de acuerdo con lo pactado.

La jurisprudencia entiende que la desocupación no debe juzgarse en sentido absoluto, sino como la falta de uso según lo previsto, no siendo bastante para la resolución del contrato el uso esporádico, o errático sin respetar en su integridad los horarios comerciales.



QUINTO.- La prueba del uso Hemos revisado los tiques de caja, las facturas, y los consumos de energía, y la conclusión es muy clara: hay un uso esporádico, un comercio lánguido con muy poca cifra de ventas, y un consumo muy reducido, acorde con un local que abre solo de día, que abre pocos días, y que no usa maquinas que requieran gran consumo eléctrico.

Por ejemplo en el periodo de Junio a Diciembre de 2015 el consumo fue mínimo. Así Junio-Julio2015 la factura eléctrica fue de 43,22€, Julio-Agosto, 40,55€, Agosto-Septiembre 33,55, Septiembre-Octubre 70,14€, Octubre-Noviembre 75,35€, Noviembre-Diciembre 84,55€, y Diciembre-Enero de 2016 47,94.

Las facturas giradas desde Julio a Noviembre de 2015 suman 294,17€ Y los tiques de caja dan idea de muy pocas ventas. Hemos hecho un muestreo aleatorio y vemos que el día 1-10-2015 vendió por importe de 163,65€, el día 3-10-2015 vendió 139,50 €, y en noviembre de 2015 vendió 1889,97€ La situación es de uso lánguido, quizás la crónica de un cierre anunciado, pero ese cierre con los datos objetivos expuestos, no se ha producido.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de D.

Romualdo , POR SI, Y EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD FORMADA CON SU HERMANA Dª Candida , contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia Nº 84 de los de esta Villa, en sus autos Nº 597/2016, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.

REVOCAMOS dicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente: 1º.- DECLARAMOS que el actor ESTA LEGITIMADO ACTIVAMENTE 2º.- En el fondo del asunto DESESTIMAMOS la demanda objeto del procedimiento 3º.- NO HACEMOS expresa condena en costas, ni de 1ª Instancia ni de esta alzada La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00- 0238-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a nueve de enero de dos mil diecinueve.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.