Sentencia CIVIL Nº 386/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1561/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0075930
Rollo de apelación nº 1561/2018
Materia: Derecho de sociedades. Responsabilidad de administradores
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario nº 286/2016
Parte apelante: LINEAR INCREASE 2008, S.L.
Procurador/a: D. Álvaro Arana Moro
Letrado: D. José Luis González Roncero
Parte apelada: D. Pedro Enrique
Procurador/a: D. José Javier Checa Delgado
Letrado/a: Dª María Dolores Gómez Barredo
Parte apelada: D. Abilio
Procurador/a: Dª María Luisa Montero Correal
Letrado/a: D. Jorge Espinoso Fernández
SENTENCIA Nº 386/2019
En Madrid, a 19 de julio de 2019.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Enrique García García y D. Francisco de Borja Villena Cortés, ha visto en grado de apelación, bajo el nº
de rollo 1561/2018, los autos del procedimiento nº 286/2016, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 9
de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 24 de mayo de 2016 por el procurador D. Álvaro Arana Moro, en representación de LINEAR INCREASE 2008, S.L. contra D. Pedro Enrique y D. Abilio , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, se solicitaba el dictado de 'sentencia por la que se condene a los demandados a pagar a mi mandante las cantidades que por principal, intereses y costas, definitivamente se adeuden por Viruca Restauración, S.L. a mi mandante en el marco de los procedimientos judiciales que mi mandante tiene en curso en el Juzgado de Primera Instancia nº 86 de Madrid, Pieza de Tasación de Costas del P.O. 1300/2013 y ETJ 806/2014, hasta que dichas cantidades debidas sean íntegramente satisfechas, y con expresa imposición de las costas de este litigio a los demandados'.



SEGUNDO.- Al cabo del trámite, el tribunal de primera instancia dictó sentencia con fecha 29 de noviembre de 2017, con el siguiente fallo: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Álvaro Arana Moro, en nombre y representación de Linear Increase 2008, S.L. contra don Abilio y don Pedro Enrique y CONDENAR a la parte actora al pago de las costas procesales'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución, la parte actora interpuso recurso de apelación, que, admitido y tramitado en legal forma, habiendo formulado oposición los contrarios, han dado lugar al presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 18 de julio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- El presente expediente trae causa de la demanda promovida por LINEAR INCREASE, S.L.

('LINEAR' en lo sucesivo) contra D. Pedro Enrique y D. Abilio en su condición de administradores de la mercantil VIRUCA RESTAURACIÓN, S.L. (en adelante, 'VIRUCA'), reclamando el pago de las cantidades que por principal, intereses y costas definitivamente resulten a cargo de esta segunda mercantil en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 86 de Madrid con el número 806/2014. Dicho procedimiento trae causa de la demanda ejecutiva presentada por LINEAR con fundamento en la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 1300/2013, por la que se condena a VIRUCA a pagarle 81.675 euros de principal, más intereses legales y costas. Además, LINEAR solicita la condena de los demandados al pago del importe en que se apruebe la tasación de costas del procedimiento ordinario 1300/2013.

2.- LINEAR ejercita contra los Sres. Pedro Enrique Abilio la acción de responsabilidad solidaria y la acción individual de responsabilidad contempladas, respectivamente, en los artículos 367 y 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ('LSC').

3.- Al cabo de la primera instancia se dictó sentencia por la que se desestimó la demanda. En cuanto a la acción de responsabilidad solidaria, tal decisión se fundamenta en la falta del requisito de posterioridad de la deuda respecto de la concurrencia de causa de disolución. En lo que respecta a la acción individual de responsabildad, la decisión desestimatoria responde, en esencia, a la insuficiencia de las conductas achacadas a los demandados a efectos de conformar un adecuado sustrato fáctico del juicio de responsabilidad y, en cuanto al alegato del cierre de facto, a la falta de esfuerzo argumentativo para justificar que por dicha circunstancia se impidó el pago del crédito de LINEAR, en línea con la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril y 13 de julio de 2016.

4.- Disconforme con lo así decidido, LINEAR apeló.

II. SOBRE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES 5.- Tras observar que el éxito de la acción de responsabilidad por deudas ejercitada en el caso de autos exigiría que VIRUCA se encontrase incursa en alguna de las causas de disolución indicadas en la demanda con anterioridad al 1 de febrero de 2013, fecha del 'contrato de prestación de servicios y reconocimiento de honorarios' suscrito por dicha entidad con LINEAR y del que trae causa la deuda de la que esta última pretende hacerse cobro en el presente procedimiento, el juzgador de la anterior instancia estima que dicho escenario no concurre. En este sentido, se explica en la sentencia, en relación con las concretas causas de disolución invocadas en la demanda, que, por razones de orden lógico, debe descartarse el acaecimiento con anterioridad a la fecha antes indicada de las consistentes en el cese en el ejercicio de las actividades que constituyen el objeto social de VIRUCA y la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social, y que las cuentas anuales del ejercicio 2012, que figuran depositadas en el Registro Mercantil, no permiten apreciar que al cierre de dicho ejercicio VIRUCA estuviese incursa en la causa de disolución consistente en pérdidas cualíficadas.

6.- En su recurso, LINEAR sostiene que es la fecha de la sentencia dictada en el procedimiento que siguió contra VIRUCA ante el Juzgado de Primera Instancia número 86 de Madrid, 28 de abril de 2014, o la del auto despachando ejecución con fundamento en dicha sentencia, 23 de junio de 2014, la que habría que tomar en cuenta a la hora de determinar la posterioridad de la deuda, no la del contrato suscrito por dichas mercantiles. Fijada esta referencia, LINEAR razona, con fundamento en los hechos demostrativos que expone en su recurso, que VIRUCA estaba incursa en las causas de disolución contempladas en los artículo 363.1.a) y e) LSC (cese en el ejercicio de actividad que constituya el objeto social y pérdidas cualificadas, respectivamente) desde el final del ejercicio 2013, todo ello en línea con los planteamientos de su demanda.

Como alegato lateral, LINEAR añade que, en todo caso, cabría entender que VIRUCA estaba incursa en la primera de las causas de disolución señaladas ya desde el mes de enero de 2013 a la vista de los datos que señala (coincidentes en esencia con los indicados a propósito de los indicados en relación con la segunda de las causas de disolución), por lo que, incluso aceptando la premisa de la que se parte en la sentencia, no cabría entender que el requisito de la posterioridad de la deuda social representase un obstáculo para el éxito de las pretensiones de esta parte.

Respuesta del Tribunal 7.- El momento al que debe atenderse a fin de determinar la posterioridad de la obligación social, elemento esencial del régimen de responsabilidad consagrado en el artículo 367 LSC, es el del nacimiento. El Tribunal Supremo se pronuncia sin ambages en tal sentido, señalando que no es preciso que la deuda esté vencida y sea líquida y exigible (sentencias de 14 de mayo de 2015 -ES:TS:2015:2343-, 10 de marzo de 2016 -ES:TS:2016:9861- y 1 de marzo de 2017 - ES:TS:2017:727).

8.- En el caso que nos ocupa, tal momento ha de fijarse en las fechas en que se firmaron aquellas operaciones de financiación a favor de VIRUCA a las que se hace referencia en el escrito de interposición del recurso, 25 y 31 de julio de 2013. Ateniéndonos al discurso de la propia parte recurrente, fue entonces cuando, según los términos del contrato firmado, surgió la obligación de pagar los honorarios comprometidos por VIRUCA como contraprestación por los trabajos de intermediación de LINEAR enderezados a conseguir la financiacion que precisaba aquella, siendo estas las prestaciones definidoras de la relación entablada, de la que trae causa mediata el presente procedimiento.

9.- La sentencia condenatoria dictada en el ulterior procedimiento que LINEAR promovió contra VIRUCA no hace nacer la deuda, como se sostiene en el recurso, sino que la presupone, operando como instrumento para conseguir hacer efectivo el correlativo derecho de crédito de LINEAR ante la renuencia al pago por parte de VIRUCA.

10.- De esta forma, si la deuda nació en julio de 2013 y la propia parte recurrente nos dice que debió procederse a disolver VIRUCA a principios de 2014, resulta diáfano que la acción ejercitada está condenada al fracaso.

11.- Los alegatos del recurso señalando que VIRUCA estaba incursa en la causa de disolución contemplada en el artículo 363.1.a) LSC ya en el mes de enero de 2013 han de rechazarse por novedosos.

Son varios los pasajes de la demanda en que la fecha en que se entiende que VIRUCA debió proceder a su disolución se localiza específicamente en el mes de enero del año siguiente. No es admisible que tal línea discursiva se varíe con ocasión del acceso a la segunda instancia ( artículo 456.1 LEC). En todo caso, asiste la razón a la juzgadora de la anterior instancia cuando señala la inconsistencia del argumento de que VIRUCA se encontraba incursa en la causa de disolución que ahora nos ocupa con el hecho de la firma del contrato que está en la raíz de la controversia.

12.- Por lo tanto, el recurso ha de ser desestimado en este particular.

III. SOBRE LA ACCIÓN INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD 13.- En la sentencia impugnada se desestimó la acción individual de responsabilidad, al considerar la juzgadora que las conductas que identificó en el discurso de la demanda como posible basamento de la acción (falta de depósito de las cuentas anuales, impago de deudas y falta de patrimonio) no constituían un fundamento idóneo para el juicio de responsabilidad pretendido. También se rechazó que la acción pudiera prosperar con base en el cierre de hecho, por la razón de que LINEAR no había desarrollado ningún esfuerzo argumentativo en su demanda a fin de justificar que tal circunstancia impidió el pago de su crédito, en línea con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de abril y 13 de julio de 2016.

14.- La parte recurrente censura tal análisis. LINEAR señala que los hechos objeto de análisis individualizado por parte de la juzgadora de primera instancia no habían de ser tomados más que como manifestaciones o indicios del cierre de hecho, aclarando que esta última es la circunstancia en que se sustenta la acción. Ello no obstante, hilo seguido se da réplica a las objeciones reflejadas en la sentencia en cuanto a que el hecho de que la sociedad contraiga deudas y las mismas resulten impagadas no supone por sí la entrada en juego del régimen de responsabilidad del administrador previsto en el artículo 241 LSC, y que resultaría preciso probar que la contracción de la deuda suponía un acto negligente en sí mismo y que el impago resultaba imputable a la negligencia del administrador. En concreto, la recurrente argumenta que la contracción de la deuda fue un acto de negligencia, habida cuenta la situación de crisis en que se encontraba inmersa VIRUCA; que el impago de aquella carece de justificación, toda vez que al tiempo en que se debía haber producido el pago se disponía de liquidez, precisamente por efecto de los buenos oficios de LINEAR; que no consta cuál fue el destino que se dio a la financiación obtenida ni a los activos de VIRUCA; y que, simple y llanamente, los demandados se desentendieron de la sociedad desde el momento en que esta interrumpió su actividad.

Respuesta del Tribunal 15.- Nos encontramos ante alegatos de nuevo cuño, que afloran únicamente con ocasión del recurso y que, por lo tanto, ninguna consideración merecen. Cabe recordar a este respecto que en nuestro sistema procesal rige la denominada apelación limitada, que impide suscitar en ella cuestiones diferentes de las que fueron objeto de la primera instancia. A modo de botón de muestra, citaremos la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010 (ES:TS:2010:4417): 'Cuando se habla de 'novum iudicium' no se hace referencia a una apelación plena que permita ampliar el ámbito de la segunda instancia, sino de un nuevo conocimiento respecto del asunto tal y como se conformó anteriormente -'revisio prioris instantiae'-, que no puede ser ampliado, aunque sí reducido ('tantum devolutum quantum apellatum', congruencia, prohibición de la reforma peyorativa)'.

Por su parte, la sentencia del Alto Tribunal de 13 de abril de 2016 ( ECLI:ES:TS:2016:1647 ) establece: ' A su vez, como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre ), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la segunda instancia es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC . Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta'.

El discurso de la recurrente obvia de forma patente tales limitaciones. La acción de responsabilidad solidaria de los administradores es la que ocupa un lugar central en la demanda, atribuyéndose a la acción individual de responsabilidad un papel secundario, y los apartados dedicados a esta última (apartados sexto de los hechos y 'VI.1.- Circunstancias subjetivas' de los fundamentos de derecho) recogen un discurso sumamente impreciso, que dificulta sobremanera identificar las conductas que pudieran servir de base al juicio de responsabilidad pretendido. En todo caso, ninguno de los descargos que LINEAR pretende hacer valer ahora se encuentra en el escrito iniciador del proceso. Es solo con ocasión del recurso, después de que en la sentencia impugnada se le hicieran patentes las carencias señaladas, cuando LINEAR modula su discurso en la dirección apuntada en aquella, variando así sus alegatos iniciales.

16.- Esta apreciación resulta también extensiva al cierre de hecho como circunstancia justificativa de la acción que nos ocupa (la cual, si nos atenemos a la primera parte del apartado del recurso que se dedica a dicha acción, constituye el elemento sobre el que pivota el ejercicio de la misma). Como señalaramos en la sentencia de 13 de marzo de 2017 (ES:APM:2017:4251), lo único que exige la doctrina jurisprudencial a la que se hace referencia en la sentencia impugnada es que el demandante haya llevado a cabo en su demanda un 'mínimo esfuerzo argumentativo', mediante el cual haya introducido por vía simplemente alegatoria aquellos planteamientos por los que se nos transmita la idea de que la sociedad disponía, antes del cierre 'de facto', de recursos cuya desaparición o cuya anárquica liquidación hayan podido determinar causalmente la frustración de su crédito. En la demanda se ignora incluso esta mínima exigencia. Amén del confusionismo que la demanda revela en cuanto al momento en que se produjo el cierre de hecho, la única referencia que en aquella encontramos en el sentido apuntado es que, ante la situación más que delicada de la empresa ni se instó concurso ni se pusieron a disposición de los acreedores 'los bienes, de mayor o menor entidad, de los que dispusiera la empresa en ese momento' (último párrafo de la página 10), sin mayor indicación, lo cual resulta manifiestamente insuficiente a los efectos que anteriormente señalamos.

17.- En consecuencia, tampoco en este punto el recurso ha de ser estimado.

IV. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA 18.- La suerte del recurso comporta que las costas de segunda instancia hayan de ser impuestas a la parte que lo interpuso, en aplicación de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 LEC.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por LINEAR INCREASE 2008, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 9 en el juicio ordinario 286/2016 con fecha 29 de noviembre de 2017.

2.- CONDENAR a LINEAR INCREASE 2008, S.L., al pago de las costas ocasionadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.