Sentencia CIVIL Nº 386/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 206/2021 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSÉ LUIS UTRERA GUTIÉRREZ

Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 206/2021

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE FUENGIROLA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 873/2018

S E N T E N C I A Nº 386/2021

En la ciudad de Málaga a once de junio de dos mil dieciocho.

Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento ordinario 873/2018 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola por D. Florian, parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el procurador Sr. García Agüera y asistido por el letrado Sr. Torrecillas Cabrera. Es parte recurrida la mercantil MOLHA, S.A., parte demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. Ballesteros Diosdado y asistida por el letrado Sr. Avisbal Toro.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola dictó sentencia el 30 de noviembre de 2020 en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 873/2018 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

'Se declara la falta de competencia objetiva de este Tribunal para conocer de la demanda interpuesta, correspondiendo el conocimiento de la misma a los Juzgados de lo Mercantil, sin imposición de costas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de junio de 2021, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª Isabel Gómez Bermúdez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone la representación de D. Florian recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que declara la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la demanda interpuesta considerando competente los Juzgados de lo Mercantil. La Magistrada de Instancia analiza la acción ejercitada y la naturaleza jurídica del acuerdo de fecha 1 de enero de 1981 aportado como doc. nº 2 de la misma que se pretende hacer valer y concluye que se trata de un pacto parasocial cuya ejecución excede del ámbito civil y requiere la aplicación de la normativa societaria por lo que considera competente a los Juzgados de lo Mercantil para la resolución del litigio.

Y frente a dicha sentencia se alza la parte recurrente alegando:

1º) Que la parte demandada no planteó en forma declinatoria y que el juzgado admitió su competencia con el dictado del decreto de admisión a trámite de la demanda. Añade que, en cualquier caso, al tratarse la competencia de una cuestión de orden público, efectivamente puede ser apreciada por la Magistrada en cualquier momento de conformidad con lo dispuesto en el art. 48 de la LEC pero que ha de darse traslado a las partes y al Ministerio Fiscal, lo que no se hizo en el caso de autos, por lo que la sentencia dictada es nula. A pesar de ello, la parte apelante no solicita la nulidad sino que pretende que por parte de la Sala se de traslado al Ministerio Fiscal y después resuelva denegando la falta de competencia objetiva del juzgado manteniendo que la competencia para conocer de la demanda interpuesta corresponde a los juzgados de primera instancia citando en apoyo de su pretensión la sentencia del TS nº 478/2019 de fecha 18 de septiembre y el Auto de la AP de Barcelona nº 336/2019 de 11 de octubre (alegaciones 2ª y 3ª de su escrito de apelación).

2º) Pretende la parte que, rechazada la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia, sea la propia Sala la que entre a conocer del fondo del litigio. Y en tal sentido alega que la Magistrada de Instancia incurre en un error evidente en la apreciación de la prueba puesto que en el momento de la suscripción del acuerdo de fecha 1 de enero de 1981 D. Florian no era administrador de la sociedad sino tan solo socio minoritario y trabajador por cuenta ajena de la misma por lo que el acuerdo no contemplaba una remuneración al administrador sino a un gestor por lo que insta el cumplimiento de dicho acuerdo (alegación 1ª y 4ª del recurso).

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, argumentando sucintamente:

1º) ante la alegación de la parte apelante de la existencia de un incumplimiento de normas procesales que determinan la nulidad de la sentencia por no haberse dado traslado al Ministerio Fiscal considera que, de estimarse así por la Sala, debe ocasionar una retroacción del procedimiento a ese trámite (alegación 2ª in fine).

2º) en cuanto al fondo y la alegación de la parte apelante de que a la fecha de suscripción del acuerdo -1 de enero de 1981- el Sr. Florian no era Consejero Delegado de la mercantil Molha, S.A. y que fue nombrado para dicho cargo en mayo del año 2011, mantiene la parte apelada que se trata de una alegación nueva introducida en esta alzada que además carece de relevancia puesto que dicho acuerdo era firmado por la Sra. Verónica como Presidente del Consejo de Administración y tampoco fue nombrada para dicho cargo hasta el mes de mayo, por lo que entonces la mercantil Molha, S.A carecería de legitimación pasiva. Añade que la reclamación efectuada por el Sr. Florian se dirige contra la sociedad por un trabajo encomendado al mismo como Consejero Delegado, por lo que son de aplicación las normas imperativas de derecho societario. Finaliza puntualizando que el actor apelante realiza una lectura sesgada del acuerdo que pretende que se cumpla, que el mismo fue solo un mero acuerdo de intenciones que nunca se ejecutó y por tanto nunca nació al mundo jurídico y que las partes aplicaron desde siempre una retribución fija (alegación 1ª, 3ª y 4ª).

SEGUNDO.-Para la resolución del recurso interpuesto se considera necesario exponer los siguientes hechos.

D. Florian interpuso demanda de juicio ordinario frente a la mercantil Molha, S.A. en reclamación de la cantidad de 29.400 euros más intereses con base en el acuerdo de fecha 1 de enero de 1981 que aportó como doc. nº 2 de la demanda (doc. nº 2B su traducción). En dicho 'Protocolo de Acuerdo', como se denomina el documento, intervino Dª Amanda, esposa de D. Felipe, como Presidente del Consejo de Administración de la mercantil Molha, S.A. y D. Florian como Consejero Delegado de la citada sociedad. En los antecedentes de tal documento se exponía que la sociedad era propietaria de unos terrenos en la zona conocida como La Concha, en Fuengirola, donde existían unos inmuebles que se destinaban a hotel y que, dada su pésima rentabilidad, los socios habían decidido derribar tales edificaciones y construir dos inmuebles y locales para uso comercial y de habitación, encargando a D. Florian, en su calidad de Consejero Delegado, la gestión de tales trabajos. Continúa el documento exponiendo el valor que se le da a dicho terreno y se dice que no se hará ninguna distribución hasta tanto no haya sido reembolsado el capital y los intereses y que (letra d del documento):

'Una vez liquidados todos los impuestos y a medida que se vayan realizando las ventas de apartamentos, que se consideraran como siendo y representados beneficios NETOS obtenidos, primero se descontará el 20% en concepto de gestión para D. Florian, el saldo, o sea el 80%, será distribuido a los accionistas proporcionalmente a las acciones que poseen en la sociedad,

Señora Verónica, la cantidad de 85%

Señor Florian, la cantidad de 7,5%

Señor Armando, la cantidad de 7,5%'.

Alegaba el Sr. Florian que se trataba de un acuerdo parasocial por el que se pactaba su retribución como gestor en la construcción de los edificios La Concha I y La Concha II y que, una vez amortizados todos los gastos y mientras él se mantuvo como administrador, vino cobrando dicho porcentaje que dejó de serle abonado una vez que cesó en tal cargo por lo que reclamaba el 20% de las ventas realizadas desde dicha fecha y que acreditaba con las Diligencias Preliminares que había interpuesto y que fueron tramitadas ante el Juzgado de Primera instancia nº 1 bajo el nº 852/2017.

A dicha demanda contestó y se opuso la mercantil Molha, S.A. alegando que el documento de fecha 1 de enero de 1981 fue un mero acuerdo de intenciones o precontrato, que no se perfeccionó conforme a las formalidades legales, ni desplegó efecto jurídico ya que únicamente fue firmado por dos de los tres accionistas y en el mismo se preveía una retribución al Sr. Florian como Consejero Delegado que no estaba prevista en los Estatutos de la sociedad además de que el mismo venía percibiendo una retribución fija de la sociedad a pesar de esa falta de previsión estatutaria. A ello añadía que el Sr. Florian nunca había cobrado ese porcentaje y que, en cualquier caso, el mismo estaba previsto para la venta de apartamentos y estaba reclamando por la venta de unos garajes. Y en la fundamentación jurídica de la contestación, si bien la parte no había presentado en forma declinatoria, hacía referencia a la falta de competencia del juzgado de Primera Instancia considerando que el asunto debía dilucidarse ante los Juzgados de los Mercantil.

El procedimiento siguió los trámites oportunos celebrándose la Audiencia Previa y el Juicio Ordinario y, en el trámite para el dictado de sentencia, la Magistrada dictó providencia de 16 de octubre de 2020 acordando, con carácter previo, dar traslado a las partes para alegaciones ante una posible falta de competencia objetiva y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 48 de la LEC, dictando seguidamente la sentencia que es ahora objeto de apelación en la que declara la falta de competencia objetiva manteniendo que corresponde a los Juzgados de lo Mercantil.

TERCERO.-Teniendo en cuenta lo expuesto, no cabe duda de que si la Magistrada pretendía hacer uso del art. 48 de la LEC y apreciar de oficio su falta de competencia, debió haber dado traslado no solo a las partes sino también al Ministerio Fiscal y haber resuelto por medio de Auto, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 48.3 de la LEC que preceptúa que:

'3. En los casos a que se refieren los apartados anteriores, el Secretario judicial dará vista a las partes y al Ministerio Fiscal por plazo común de diez días, resolviendo el Tribunal por medio de auto'.

En el caso presente la Magistrada omitió el previo traslado al Ministerio Fiscal y resolvió por medio de sentencia. La parte apelante pone de manifiesto esa falta de traslado al Ministerio Fiscal (nada dice en cuanto al dictado de Sentencia y no Auto) y mantiene que ello da lugar a la nulidad de actuaciones pero, sin embargo, no solicita dicha nulidad. Antes al contrario; expresamente solicita que esta Sala dé traslado al Ministerio Fiscal, se pronuncie sobre la competencia del Juzgado y que, reconociendo dicha competencia, resuelva sobre el fondo del litigio. Ahora bien; no cabe en esta alzada dar el traslado al Ministerio Fiscal que postula la parte apelante. Nos encontramos en trámite de apelación y el art. 48.2 de la LEC se refiere a los casos en que el 'el tribunal que conozca del asunto en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación entienda que el tribunal ante el que se siguió la primera instancia carecía de competencia objetiva', en cuyo caso 'decretará la nulidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar sus acciones ante la clase de tribunal que corresponda'. Y, solo en ese caso, deberá dar el traslado previo al Ministerio Fiscal de conformidad con lo expuesto en el punto 3.

Pero no es ese el caso de autos, sino que nos encontramos ante el recurso de apelación dictado contra una sentencia de instancia en que la Magistrada se ha declarado incompetente. Realmente lo que ha de interpretarse es que la demanda ha sido desestimada por falta de competencia objetiva del juzgado. Por lo tanto lo que se cuestiona ahora es si esa declaración de falta de competencia es correcta o no, sin que la ley establezca traslado alguno. Ese traslado, como se ha dicho, debió efectuarse en la instancia a pesar de lo cual la apelante no solicita la nulidad.

En consecuencia, lo que procede analizar en este momento es si era competente el Juzgado de Instancia para conocer de la acción ejercitada o si, como declara la Magistrada de Instancia, la competencia corresponde a los Juzgados de lo Mercantil.

CUARTO.-Para resolver sobre la competencia o no del Juzgado de Instancia debemos analizar la naturaleza del acuerdo de fecha 1 de enero de 1981 en que la parte actora -ahora apelante- basa su reclamación. Como ya ha sido expuesto, en el documento intervino Dª Amanda, esposa de D. Felipe, como Presidente del Consejo de Administración de la mercantil Molha, S.A. y D. Florian como Consejero Delegado de la citada sociedad. Sin embargo alega ahora la parte apelante que ni la una ni el otro ostentaban tales cargos a la fecha de la firma -1 de enero de 1981- cargos para los que fueron nombrados en junta de agosto del mismo año. En cualquier caso es la propia parte apelante la que califica dicho acuerdo como un acuerdo parasocial pero dirige la demanda frente a la mercantil Molha, S.A. y no frente a la persona firmante del mismo. Ello sin olvidar que la mercantil estaba constituida por un tercer socio D. Armando, que no intervino en la suscripción del documento.

En cuanto al contenido del documento, se preveía la destrucción de unos edificios propiedad de la mercantil ubicados en la zona de La Concha de Fuengirola y que estaban destinados a hotel y la construcción en su lugar de dos edificios de apartamentos y locales comerciales, encargando a D. Florian 'en su calidad de Consejero Delegado', según reza el propio documento, la gestión de tales trabajos acordándose lo siguiente:

'a) Los infrascritos han decidido que la estimación del terreno propiedad de la Sociedad A. 'MOLHA' sobre el cual se edificarán los dos inmuebles, se fijó en fecha del 31 de Diciembre de 1980, en la cantidad de 170.000.000 Pts.

b) La revaluación de dicho terreno se acordará el 31 de Diciembre de cada año y el importe será calculado con arreglo al tipo de interés bancario existente en España y ello hasta el reembolso del capital.

c) No se hará ninguna distribución hasta tanto no hayan sido íntegramente reembolsados el capital y los intereses bancarios.

d) Una vez liquidados todos los impuestos y a medida que se vayan realizando las ventas de apartamentos, que se consideraran como siendo y representados beneficios NETOS obtenidos, primero se descontará el 20% en concepto de gestión para D. Florian, el saldo, o sea el 80%, será distribuido a los accionistas proporcionalmente a las acciones que poseen en la sociedad,

Señora Verónica, la cantidad de 85%

Señor Florian, la cantidad de 7,5%

Señor Armando, la cantidad de 7,5%'.

Como ya hemos dicho, la propia parte apelante califica dicho acuerdo como un pacto parasocial. En cuanto a los pactos parasociales, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2014 los define como '...acuerdos celebrados por los socios que no son recogidos en los estatutos, destinados a regular cuestiones relacionadas con el funcionamiento u operatividad de la sociedad...'. Y en cuanto a su validez, eficacia y alcance, las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2009 -nº 128/2009 y 138/2009- y 16 de junio de 2014 -nº 306/2014- han declarado su validez siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad. Por lo tanto son válidos como contratos entre socios y como pactos contractuales le son de aplicación las normas que protegen el carácter vinculante de los pactos entre particulares y otorgan remedios para su incumplimiento.

Ahora bien; en el caso de autos la demanda no se dirige frente a la otra socia firmante del acuerdo sino ante la mercantil Molha, S.A. y no se trata únicamente de declarar su validez y eficacia (punto 1º del suplico de la demanda) sino también de su oponibilidad frente a la sociedad que no intervino en su suscripción, pues se solicita la condena de Molha a abonar una determinada cantidad de dinero en virtud de la suscripción de dicho acuerdo (punto 2º del suplico de la demanda), lo que hace necesario valorar su naturaleza jurídica a fin de determinar la competencia de los juzgados mercantiles o de los juzgados de primera instancia. Precisamente el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 336/2019 de fecha 11 de octubre de 2019 que la parte apelante cita en su recurso para apoyar su pretensión de que se declare competente el Juzgado de Primera Instancia, nos sirve para apoyar lo contrario. Dicha resolución se refería a la estimación por parte del juzgado de instancia de la declinatoria por falta de competencia considerando competente al Juzgado de lo Mercantil pero la reclamación se hacía por un socio frente a otros dos socios -esposa e hija- con base en un pacto parasocial o extra estatutario y la acción que se ejercitaba era la de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios. Y aplicando a sensu contrario la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 27 de septiembre de 2018, la Audiencia de Barcelona en aquel Auto fundamenta lo siguiente:

'La diferencia respecto a nuestro supuesto en relación a la sentencia ultima reseñada(se refiere a la sentencia AP Murcia de 27/09/2018) que mantiene la competencia objetiva de los juzgados de lo Mercantil para el conocimiento de la pretensiones, es que allí a diferencia de nuestro caso lo que se pretendía es la oponibilidad del pacto parasocial frente a las sociedades mercantiles, mientras que en el supuesto de autos no se pretende dicha oponibilidad sino frente se dice a las otras partes contratantes del pacto verbal parasocial ;esto es se pretende su oponibilidad -de ese pacto verbal que se alega frente a las socias- ,mas no impugnando los acuerdos sociales concretos, aun cuando la actuación de las incumplidoras se enmarca en el ámbito societario de la empresa Lloret Tropic Sl y de otro en la venta del inmueble, sino en su condición de partes contratantes en base al supuesto incumplimiento contractual que se dice acaecido por el continuado incumplimiento contractual del acuerdo familiar habido en la correcta llevanza del patrimonio familiar con la inconsentida despatrimonializacion del actor se dice por actos voluntarios y dolosos de las demandadas y por ello la indemnización que se pide con carácter principal y subsidiario. Esto es no se impugnan concretos acuerdos societarios adoptados ni se pretende responsabilidad en el ámbito societario sino el incumplimiento de un pacto contractual de tipo familiar que consistía según el actor en que el patrimonio del que fue matrimonio fuera gestionado de forma correcta, diligente y adecuada para el mejor interés de la familia integrada por él, esposa e hija hoy codemandadas, habiendo las codemandadas actuado con abuso de confianza incumpliendo los acuerdos familiares habidos en su perjuicio con actuaciones irregulares de realización y sustracción de su total patrimonio en España en su exclusivo perjuicio y beneficio de las codemandadas. En definitiva, se pretende con la demanda la reparación e indemnización por el grave se dice incumplimiento del pacto o acuerdo familiar habido con despatrimonializacion del actor'.

Esto es; en el caso resuelto por la AP de Barcelona la acción se dilucidaba entre los socios firmantes del pacto y por lo tanto se concluía: 'Es por ello que sin desconocer la dificultad de la cuestión sometida a debate entendemos competente a los Juzgados de lo Civil el conocimiento de las acciones ejercitadas, al no ser materia propia e incardinable en el art. 86 ter2ª LOPJde los Juzgados de lo Mercantil vistos los términos de la demanda al enmarcarse en el estricto marco contractual solicitando la reparación e indemnización que se ha causado al actor por el continuado incumplimiento del acuerdo familiar sobre el que se asienta tanto la causa de pedir como el petitum de la demanda inicial'.

Pero en el supuesto que nos ocupa la acción se entabla frente a la sociedad y se pretende otorgar validez y dar cumplimiento al acuerdo suscrito en fecha 1 de enero de 1981. En líneas anteriores se han recogido los términos del acuerdo y no cabe duda de que el mismo afecta a la sociedad puesto que se establece que primero se ha de hacer una revaluación del terreno, después reembolsarse capital e intereses bancario y liquidar impuestos y, efectuado todo ello, se abonaría el 20% en concepto de gestión para D. Florian, con cargo evidentemente a la sociedad, llevándose a cabo a continuación el reparto del restante 80% entre los accionistas en proporción a las acciones que poseyeran. Como se dice en la sentencia de la AP de Murcia de 27 de septiembre de 2018: 'En este caso la acción principal ejercitada tiene como objetivo no la declaración de validez y eficacia de esos pactos frente a los propios socios que los suscribieron, sino la declaración de validez y eficacia de los mismos frente a las cuatro sociedades demandadas, la mercantil 'Sanchez Cano', S.A y las otras tres fruto de la segregación de la primera. Se trata por tanto de debatir acerca de la oponibilidad de esos pactos frente a dichas sociedades que no intervinieron en su suscripción. Y ello exige necesariamente partir de lo dispuesto en el artículo 29LSCen los términos antes expuestos y proceder a su interpretación jurídica a fin de determinar la competencia de los juzgados mercantiles o de los juzgados de primera instancia al respecto'.Y en el caso de autos la controversia excede del estricto marco contractual debiendo aplicarse la correspondiente normativa societaria puesto que dicho acuerdo incluía el reembolso de gastos e incluso el pago de impuestos, discutiéndose si incluso contemplaba una retribución al Sr. Florian como Consejero Delegado no prevista estatutariamente, todo lo cual excede del estricto ámbito contractual.

En tal sentido resulta aplicable también a sensu contrario la sentencia de la AP de Salamanca de 4 de febrero de 2012, pues en este caso el pacto se pretendía hacer valer entre los firmantes del mismo. Y no es de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2019, que también cita la parte apelante, pues en esta únicamente se dilucidaba una reclamación de cantidad entre mercantiles.

Lo expuesto lleva por tanto a la Sala a considerar que la cuestión ha de ser dilucidada ante los juzgados de lo Mercantil de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 ter de la LOPJ, desestimando el recurso de apelación interpuesto y confirmando la resolución dictada en la instancia.

QUINTO.-En materia de costas, desestimado el recuso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer al recurrente las costas causadas en esta alzada.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. García Agüera en nombre y representación de D. Florian frente a la sentencia dictada el 30 de noviembre de 2020 en el juicio ordinario nº 873/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Fuengirola, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal)'.