Sentencia Civil Nº 387/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 414/2012 de 22 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00387/2012

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000414/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintidós de Octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 6/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, Rollo de Apelación nº 414/12 , entre partes, como apelante y demandada " GARCÍA AGUIRREMENÉNDEZ ELÍAS, S.L." , representada por el Procurador Don Plácido Álvarez- Buylla Fernández y bajo la dirección del Letrado Don Santiago Martínez Pérez, y como apelados y demandantes DON Humberto Y DOÑA Araceli , representados por la Procuradora Doña Myriam Suárez Granda y bajo la dirección de la Letrada Doña María Antonia González González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Llanes dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintisiete de marzo de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Víctor García Tamés, en nombre y representación de D. Humberto y de Dª Araceli , contra la entidad GAME, S.L., y, en consecuencia, condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 11.535,18 euros más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial hasta su total y completo pago.

Con expresa imposición de costas a la demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por "García Aguirre Menéndez Elías, S.L.", y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Humberto y su esposa Doña Araceli se promovió demanda de juicio ordinario frente a la mercantil "García Aguirre Menéndez Elías, S.L.", solicitando se dicte sentencia en la que se condene a la demandada a abonar a los actores la suma de 13.465,65 €.

Sostienen los demandantes haber adquirido a la demandada una vivienda en escritura pública de 3 de agosto de 2.009, señalándose en la referida escritura que la vivienda tiene una superficie útil de 79,07m², elevándose la superficie construida a 102,66 m². El citado inmueble forma parte de la Comunidad de Propietarios denominada " URBANIZACIÓN000 ", la cual fue construida por la demandada. Como quiera que a las pocas fechas de habitar la vivienda surgieron una serie de deficiencias de tal calibre que determinaron que tuvieran que irse de la misma, debiendo retirar y desmontar todos los muebles y enseres, tal extremo fue puesto en conocimiento de la demandada, firmando las partes el documento que se aporta como núm. 3, firmado el 18 de mayo de 2.010, en el que se pone de manifiesto que la vivienda adquirida por los actores tiene una serie de deficiencias recogidas en el informe de medidas correctoras en vivienda elaborado por Doña Filomena , y que a fin de solucionar las referidas deficiencias de conformidad con lo recogido en el informe técnico citado por acuerdo de las partes, los compradores permitirán el acceso a su vivienda el 18 de mayo a la demandada y que ésta se obliga a realizar las reparaciones necesarias en el plazo aproximado de 10 días laborales, transcurrido este plazo se dejan secar los tabiques levantados y a partir de ese momento la constructora se obliga a efectuar los trabajos de pintura y los remates finales en el plazo máximo de una semana y, finalmente, se señala que a fin de constatar que las reparaciones se llevan a cabo de conformidad con el informe técnico, Doña Filomena emitirá las certificaciones pertinentes. Pues bien, las deficiencias que se pusieron de manifiesto fueron las causadas por importantes condensaciones en dos de los dormitorios de la vivienda y en un baño debido, según el informe técnico a que "... se ha colocado el aislamiento (espuma de poliuretano proyectado) con un espesor de 1 cm mientras que en el proyecto figuran 3 cm" y se añade que en otra zona "... sólo se encuentra ejecutado una hoja de ladrillo perforado de media asta, pero sin trasdosado interior con una segunda hoja y sin ningún tipo de aislamiento". En cuanto al dormitorio principal, y tras realizar una cata, se observa que "... sólo hay una hoja de ladrillo cerámico perforado de media asta, y el aislamiento que se ha colocado son planchas de poliuretano extruido de 2,5 cm, mientras en el proyecto figuran 3 cm de espuma de poliuretano proyectado. Es importante señalar que se producen fuertes corrientes de aire en la cámara". La demandada se demoró en la ejecución de las obras de reparación, de modo que transcurridos 57 días, y tras insistir en numerosas ocasiones para que se finalizarán, la promotora devolvió la llave de la vivienda a los actores.

En el presente proceso los demandantes reclaman por el mobiliario de un dormitorio que resultó afectado por las humedades la cantidad de 3.332,94 €. Por los informes emitidos por el arquitecto 870 €. Por el desmontaje de los armarios empotrados y ajuste a las nuevas dimensiones del piso 2.383,60 € y por la factura de la calefacción desde 2.009 a julio de 2.010 para que se secara al piso 1.060,47 euros. A ello se añade que se observaron deficiencias en la puerta corredera de acceso a la cocina, que no se han instalado las luces de emergencia que constan en la memoria entregada a los actores y que se observan roturas de una jamba en un armario empotrado, todo lo cual se valora en 1.091,16 €. Finalmente, se reclama la pérdida de superficie del inmueble, una parte de la cual consiste en la diferencia entre la superficie que se consigna en la escritura pública y la real de la vivienda y, de otro lado, en que al hacer las obras de reparación hubo de levantarse nuevos tabiques y se perdió también una pequeña superficie, de modo que en lugar de estar compuesta la vivienda por dos dormitorios dobles y uno sencillo, actualmente la vivienda tiene dos dormitorios sencillos y uno doble. Por esta partida, cifrando la pérdida de superficie en 2 m, lo que supone un 2,9% de la superficie vendida, se solicitan 4.717,48 €. Con base en estos hechos, y con cita del art. 17 1 de la Ley de ordenación de la edificación , del art. 3.1.c de la misma Ley , de los artículos 1.591 y 1.902 del CC , así como la normativa relativa a los consumidores y usuarios, se solicita se dicte sentencia en los términos expuestos en líneas precedentes.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien alegó que era cierto el acuerdo al que habían llegado las partes el 18 de mayo de 2.010 por las deficiencias observadas por los actores en la vivienda entregada por la demandada, si bien se señala que los defectos fueron reparados según instrucciones de la arquitecta presentada por los actores. En cuanto a la pérdida de superficie, se manifiesta que es un problema que aparece en la actualidad y que no se había evidenciado en el momento en que las partes de común acuerdo constataron los problemas de la vivienda, y se añade en cuanto a la pérdida de superficie que se achaca a la ejecución de las nuevas obras, que la demandada propuso otra solución para la reparación sin pérdida alguna de superficie que no fue admitida por la contraparte. Se niega la partida relativa a la calefacción y en cuanto a los llamados daños abonados por los actores se alega que no están acreditados. Con base en estas alegaciones, y con cita de los artículos 17.1 y 3.1.c de la Ley de ordenación de la edificación , consignando asimismo que la cita que hace la parte actora del art. 1.591 del CC es inaplicable al presente caso y en cuanto a la referencia al art. 1.902 del mismo cuerpo legal que la misma debe ser puesta en relación con el artículo 1.968 del CC relativo a la prescripción, añadiendo además que es de aplicación al presente caso la doctrina de los actos propios, de modo que habiendo llegado las partes a una solución extrajudicial, se concluye que la demanda por los motivos expuestos no debe de ser estimada.

La juzgadora de primera instancia dictó sentencia estimando parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 11.535,18 €, con expresa imposición de costas a la parte demandada. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- La juzgadora de primera instancia acogió la petición actora salvo en los extremos relativos a la partida de la calefacción y a los honorarios de la arquitecta argumentando, respecto a la primera, que dicha pretensión no puede tener favorable acogida pues no se acreditaba la necesidad de dichos gastos para la finalidad señalada. Y en cuanto a los segundos, se desestimaron por tener su encaje en el ámbito de la tasación de costas. El resto de las partidas solicitadas fue estimada por la juzgadora de primera instancia, frente a cuya resolución interpuso la parte apelante el presente recurso de apelación.

El primer motivo del recurso se centró en la indemnización por la pérdida de un 2,9% de la superficie del inmueble. Se alega sobre esta partida que la compraventa del piso lo fue a precio alzado o "de cuerpo cierto", por lo que no es de aplicación la normativa aplicada por la juzgadora "a quo" conforme al principio iura novit curia, y aún aplicando esta normativa, la acción basada en la misma estaría prescrita, igualmente señala que en todo caso existe un error aritmético en la aplicación de la regla proporcional del art. 1.469 del CC .

A la vista de lo expuesto debe señalarse que efectivamente la juzgadora "a quo" estimó que era preciso acudir en el supuesto de litis al art. 1.469 del CC y que en el presente caso el objeto de la compraventa fue la vivienda con una superficie útil de 79,07 m² y construida de 102,66 m², afirmando la parte actora que la misma ha sufrido una pérdida de 2 m², lo que supone un 2,9%, que se corresponde con un valor de 4.717,48 € de depreciación de la vivienda y ello porque dicha pérdida de superficie significa que en lugar de estar compuesta la vivienda por dos dormitorios dobles y uno sencillo actualmente tiene sólo uno doble y dos sencillos y la juzgadora concluye que de la prueba practicada se infiere que inicialmente la vivienda ya tenía la superficie inferior a la pactada y que, además, con la realización de las obras de reparación para el correcto aislamiento de la vivienda que presentaba problemas de condensación se produjo otra pérdida de superficie. Los informes aportados con la demanda evidencian que, de un lado, existe una diferencia entre la superficie útil escriturada de 79,07 m² y la resultante en la práctica que es de 77,88 m², a lo que ha de añadirse que con la ejecución de las obras de reparación la vivienda pierde 0,86 m², quedando con una superficie total real y final de 77,02 m². Sostiene la parte apelante que no procede la concesión de indemnización alguna por la partida relativa a la pérdida de superficie, puesto que en cuanto a la diferencia entre la superficie escriturada y la real no podemos olvidarnos que estamos ante una compraventa a precio alzado y por lo que se refiere a la pérdida de la superficie como consecuencia de la ejecución de las obras, tal pérdida se produjo por realizar la reparación tal como exigía la parte actora avalada por la arquitecta designada, mientras que la parte recurrente proponía otra forma de ejecución que evitaba la pérdida de superficie.

Expuesto el primer motivo del recurso, debe señalarse que no se discute la existencia de diferencia entre la superficie escriturada y la realmente existente, ahora bien se entiende que no cabe acudir al precepto con el que acota la juzgadora "a quo" toda vez que, como ya se expuso, estamos ante una compra a precio alzado. Para resolver la presente cuestión debe tenerse en cuenta que en la escritura de compra de 3 de agosto de 2.009 se señala que la demandada vende a los actores el predio descrito en el antecedente primero de la exposición de esta escritura, y en el referido antecedente se señala "vivienda en planta segunda, con acceso a través del portal B y escalera del edificio que tiene una superficie útil de 79 m y 7 dm² y la construida tiene su repercusión en común es de 102,66 m² distribuida en diversas dependencias. Esta vivienda incluye terraza y linda...". Pues bien, como señala el TS, entre otras, en la sentencia de 24 de noviembre de 2.009 : "los casos de diferencia en la cabida de los inmuebles objeto del contrato; cuestión que aparece regulada en el artículo 1.471, según el cual en el caso de venta como "cuerpo cierto", con precisión de los linderos de la finca, son éstos los que fijan la extensión que ha de ser entregada al comprador aún en el supuesto de que se hubiera designado en el contrato su cabida y resultare una cabida mayor o menor de la mencionada, supuestos en los que, como dice la sentencia de esta Sala de 18 de mayo de 1.982 (RJ 1982 , 2579), seguida por la de 5 mayo 2.008 (RJ 2008, 2949), «como reconoce la doctrina científica, la venta en cuanto a la superficie vendida ofrece un cierto aire aleatorio, estando en estos casos determinada la fisonomía del inmueble vendido, como declaró la sentencia de 12 marzo de 1.948 , por su naturaleza y por el enclavamiento geográfico que marcan sus linderos». La de 31 enero 2.001 (RJ 2001, 1479) afirma que «la venta a cuerpo cierto requiere que el precio no se haya pactado por unidad de medida, y estipulándose un precio sin referencia a este dato, sino de forma alzada, ninguna trascendencia tiene para su calificación como tal venta el que se haga mención de la extensión del objeto comprado». Ello se ha de poner en relación con la postura mantenida por la generalidad de la doctrina científica en el sentido de considerar que, partiendo de la claridad de la disposición contenida en el párrafo primero del artículo 1.471 en el sentido de que en la venta a precio alzado no tendrá lugar el aumento o disminución del precio aunque resulte mayor o menor cabida o número de los expresados en el contrato, no existe verdadera contradicción con lo señalado en el párrafo segundo, que prevé la venta de cuerpo cierto con designación añadida de cabida o número, supuesto en el cual, si la cabida real es mayor que la expresada en el contrato, el vendedor está obligado a entregar "todo lo que se comprenda dentro de los mismos linderos", y si no pudiere entregar la totalidad del terreno comprendido en los linderos determinados en el contrato -así, por ejemplo, cuando exista un enclave propiedad de tercero- "sufrirá una disminución en el precio proporcional a lo que falte de cabida o número, a no ser que el contrato quede anulado por no conformarse el comprador con que se deje de entregar lo que se estipuló". Pues bien, aplicando la doctrina precedente al caso de autos, se estima por la Sala que merece acogida la alegación de la parte recurrente de que la venta no se hizo por unidad de medida sino a precio alzado, con lo cual la diferencia de superficie entre la estipulada en la escritura y la realmente entregada no tiene el efecto pretendido por la parte actora. Cuestión distinta es la relativa a la pérdida de superficie como consecuencia de la ejecución de obras de reparación para acomodar las mismas a lo que estaba proyectado, lo que supuso una pérdida de 0,86 m², y lo que es más importante, incidió en que una habitación que debía ser doble pasara a sencilla, extremo que debe ser objeto de indemnización, y sin que a ello obste la alegación de la parte recurrente en el sentido de que la promotora había propuesto otra solución que evitaba la pérdida de superficie, toda vez que la adoptada conllevaba la adaptación de la obra a lo realmente proyectado. Tampoco es obstáculo lo expresado en líneas precedentes respecto a la compra a precio alzado. Estima la Sala que lo que es indemnizable es la pérdida de la distribución del inmueble, puesto que una habitación doble pasó a ser sencilla, de modo que lo que se pretende es minorar el impacto patrimonial de la falta de identidad de una de las habitaciones y la funcionalidad que la misma conllevaba, estimando la Sala, ante la ausencia de un informe pericial al respecto, que dicho detrimento patrimonial debe valorarse en 2.000 €.

En cuanto a los gastos derivados de los problemas de condensación, la parte recurrente impugna los mismos, pero es lo cierto que se ha acreditado que como consecuencia de la condensación se produjeron humedades en la vivienda, siendo claro que la promotora viene obligada a indemnizar los daños y perjuicios que se deriven de una incorrecta ejecución de la obra, evidenciándose de la documental aportada, consistente en factura de compra de muebles y reposición de los inservibles, así como de la testifical del representante de la empresa "Alfonso Muebles", que el daño peticionado se produjo realmente, estando obligada pues la promotora a su indemnización, y lo mismo ocurre respecto a la factura por desmontaje de armarios empotrados y ajuste a las nuevas dimensiones del piso, ya que el testigo que depuso en las actuaciones, y que fue el carpintero encargado de ejecutar los armarios empotrados, manifestó que tuvo que retirarlos a causa de las obras que posteriormente se realizaron en la vivienda, así como que las maderas de los armarios habían sufrido daños por la humedad y que tuvo que modificar las dimensiones de los mismos, obras que se llevaron a cabo después de la recepción de la vivienda. Valoración de la prueba que no ha resultado desvirtuada por las alegaciones que efectúa la parte apelante en el escrito del recurso.

Alega asimismo la parte apelante que debe ser absuelta de la petición relativa a las deficiencias de la puerta corredera, luces de emergencia y rotura de jambas del armario, suma de desperfectos que se eleva a 1.091,16 €. Mas es lo cierto que estos daños aparecen acreditados en el informe que se aporta como documento núm. 8, firmado por la arquitecta Sra. Filomena , en el que se consigna que al realizar el tabique corrector la jamba se rompió al desprenderla y se ha colocado rota, igualmente señala que a pesar de que según la normativa vigente las luces de emergencia en el inmueble no serían obligatorias en el interior del mismo, se le facilitó por parte de la propiedad una memoria previa a la venta donde sí figuran y, finalmente, en cuanto a la puerta corredera de la cocina se detectan irregularidades por la técnico en forma de rozamientos indebidos en la circulación de la misma y un movimiento brusco hacia el final de su desarrollo, estimándose imprescindible la sustitución de la hoja completa al detectarse abombamientos, siendo valoradas todas estas partidas al final del informe, por lo que el recurso en este extremo ha de ser desestimado. No estimándose de aplicación a este supuesto la doctrina de los actos propios, puesto que los actores con la firma del doc. de 18 de mayo de 2.010 no renunciaron a pedir la reparación y una indemnización por otros daños que observaran.

Finalmente, se recurre el pronunciamiento en cuanto a las costas, ya que se estima existe una estimación parcial de la demanda y no sustancial de la misma, por lo que no procedería hacer expresa declaración en cuanto a las costas, y que, en todo caso, de entender que la estimación era sustancial concurrían las serias dudas de hecho o de derecho que permitirían la inaplicación del principio del vencimiento, tal como preceptúa el art. 394 de la LEC .

No desconoce la Sala el principio de la estimación sustancial de la demanda y la traducción que tal principio tiene en materia de costas, mas en el presente caso no procede entrar a examinar este motivo de apelación, dado que a las desestimaciones que se producen en la recurrida respecto a los gastos de calefacción y a los gastos de los informes ha de añadirse que en la apelación se acoje el motivo argüido relativo a que la venta es a precio alzado, por lo que no procede la aplicación del art. 1.469 del CC en la forma en que la efectúa la juzgadora de primera instancia

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración de las costas del recurso, de inconformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por "García Aguirre Menéndez Elías, S.L." contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de marzo de dos mil doce por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Llanes, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de condenar al apelante a que abone a Don Humberto y Doña Araceli la cantidad de 8.816,76 €, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial hasta la sentencia de segunda instancia y desde entonces el interés del art. 576 de la LEC .

No procede expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia ni de las de esta alzada.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.