Sentencia Civil Nº 387/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 254/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00387/2012

Rollo Apelación 254/2012

S E N T E N C I A Nº 387

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a doce de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 505/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.4 de IBIZA/EIVISSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 254 /2012, en los que aparece como parte apelante, Serafina , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA JOSE ANDREU MULET y asistida por el Letrado D. CESAR A. GONZALEZ MARTIN; y como parte apelada, Abel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL FERRAGUT ROSSELLO y asistido por el Letrado D. JOSE MANUEL RAMOS RIERA; y Amadeo , no personado en esta alzada.

ES PONENTE el Magistrado Ilmo. Sr. D. MATEO RAMÓN HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Ibiza en fecha 7 de junio de 2011, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Serafina y D. Amadeo , contra D. Abel debo absolver y absuelvo al citado demandado de las pretensiones formuladas en su contra, y ello haciendo expresa imposición a la parte demandante de las costas causadas".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 4 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima en su integridad la demanda interpuesta por Dª Serafina y D. Amadeo , en su calidad de arrendadores de una casa con terreno adyacente llamada " DIRECCION000 " o " DIRECCION001 ", sita en Cala Saona, Sant Francesc Xavier (Formentera), contra D. Abel , inquilino de la aludida finca, por causa de obras inconsentidas, conforme al artículo 114.7 de la LAU de 1.964, aplicable al contrato de arrendamiento objeto de esta litis. En lo sustancial , y tras referir la doctrina jurisprudencial sobre el particular, concluye en que efectivamente existen las obras denunciadas, pero se realizaron en el año 1.988, y lo deduce de la prueba documental y testifical practicada, con realización de un cuarto de baño en una casa que antes carecía del mismo; que, al no haber prestado juramento el perito judicial no se trata de una prueba pericial, sino de una prueba documental; que las restantes obras no tienen el requisito de fijeza o permanencia; la licencia de obras aportada por la actora se refiere al cuarto de baño, lo que corrobora el testigo Sr Horacio ; que los arrendadores permanecieron 22 años sin decir nada, y concurre un consentimiento tácito, aparte de una prescripción de la acción por transcurso del plazo de quince años; y hacer un cuarto de baño en una vivienda que no lo tiene, se considera como una obra impuestas por causas o circunstancias no queridas.

La parte actora alega que dichas construcciones son inconsentidas y por tal motivo solicitan la resolución contractual, aparte de que constituyen infracciones urbanísticas.

La demandada dice que las obras fueron autorizadas al inicio del arrendamiento en el año 1.988 por la entonces usufructuaria Dª Josefina ; que el baño lo hizo con licencia municipal a finales del año 1.988 con permiso de dicha usufructuaria porque la casa carecía de baño, y en el contexto de unas obras de rehabilitación efectuadas por el arrendatario en una casa que carecía de luz y de baño y que precisaba de mantenimiento; y, los restantes anexos no son obras fijas, sino fácilmente desmontables, colocados sobre ruinas que previamente existían. También alega la prescripción de la acción.

La aludida sentencia es apelada por la representación de la actora en petición de nueva sentencia condenatoria, y refiere como aspectos más relevantes, que el demandado ostenta la carga de la prueba del consentimiento de la arrendadora; impugna el documento relativo a la licencia municipal de obras, que dice no adverado por nadie; que las obras son infracciones urbanísticas no legalizables, al ser elementos prefabricados; el informe pericial no puede valorarse porque no acudió el perito al acto del juicio y no prestó el debido juramento del artículo 335 de la LEC , y no puede tenerse en cuenta las fotos aportadas con el informe; las obras tienen una cierta fijeza y esfuerzo, puede presumirse su permanencia a pesar de ser superficies prefabricadas; en la testifical no se aprecia una inmediación en las fechas; que en los recibos aportados por la demandada no son firmados por la usufructuaria, sino por una tal " Milagros ", quien no tenía facultades para autorizar dichas obras, y no hay consentimiento tácito.

No se presentó escrito de oposición.

SEGUNDO. - Tal como se infiere del peritaje judicial de D. Paulino , -en extremo que no es discordante con el informe de la aparejadora del Consell Insular de Formentera y del informe de D. Rubén - en la parcela arrendada, se ubican tres construcciones tradicionales de la isla de Formentera: 1) Una vivienda tradicional antigua, que consta de un "porxo" y de una entrada principal que realiza las funciones de salón- comedor- cocina, y dos dormitorios y un baño. Dicho baño es un añadido posterior y tiene una superficie de 2,40 por 3,60 2) Un anexo de muros de mampostería destinados a corrales y porquerizas. 3) Un anexo de muros de mampostería destinado a guardar útiles de labranza.

A la nº 1 se le ha anexionado un cuerpo de obra fija destinada a baño, "un cuerpo de madera realizado sin obra fija, a base de materiales de deshecho y de reciclaje, como puertas cristaleras, varios tipos de tableros de madera, tablones y cubierta de uralita.... De pésima calidad, que no guarda relación con la arquitectura tradicional, no presenta cimentación ni sistema estructural fijo, que incluso tiene goteras, no es un espacio habitable, ni presenta posibilidad de hacerlo, ni reúne condiciones de habitabilidad y seguridad, propias para este fin, y se destina a lavadero. Su superficie es de 2,40 por 3,75 metros."

A la nº 2 se le ha anexionado una "cubrición precaria de tablones de madera y con una cubrición de uralita, la cual hace funciones de almacén trastero", de unos 12 m2, con características similares al anexo antes citado.

A la nº 3 se le ha anexionado un "cerramiento cubierto, como una especie de caseta con bloques de hormigón apilados, sin material de agarre con una cubierta de placa de uralita de altura 1,50 metros, y son dos, uno de 2,60 por 3,55 metros, y otro de 2,40 por 3,60 metros.

Añade que "dichos cerramientos tampoco presentan sistema estructural fijo, por lo que se pueden desmontar fácilmente y se pueden considerar como material de desecho sin valor alguno y presentan síntomas de estar hechos desde hace varios años, no son habitables, de estado precario e ínfima calidad, "responden más bien al criterio de barroquismo, sin ningún valor arquitectónico ni estético, ni económico", y no son legalizables en el aspecto urbanístico. Son apreciables en las fotos aportadas por los dos peritos que han emitido dictamen en esta litis, y, además por la técnica del Consell Insular de Formentera en su aspecto urbanístico.

A efectos sistemáticos, deberá tratarse por separado, de una parte, la obra fija del baño, y, de otro, los restantes anexos.

TERCERO .- En las sentencias de la AP de Jaén 10.10.2.008 y la de AP Barcelona de 21.12.2004 Sec 13, se señala que "la realidad histórica ( art. 3 Cc ), la equidad y la buena fe en el ejercicio de los derechos (7.1 Cc), principios con vigencia en todo nuestro sistema normativo, afectan con mayor predicamento aquellas materias que atañen a derechos tan esenciales como pueda ser el disfrute pacífico de la vivienda o local, y cuya incidencia ha de ser mayor al manejarse conceptos como "modificar la configuración", que admite variadísimas interpretaciones. En definitiva, son presupuestos jurisprudencialmente exigidos para que prospere la acción resolutoria:

1.- Que se hayan realizado obras que modifiquen la configuración de la vivienda o local, teniendo presente que, no obstante la trascendencia de sus efectos, la Ley omite la definición de configuración, por lo que han de examinarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes para determinar si, dada la naturaleza de la cosa arrendada y sus particulares características, tal variación se ha producido o no, habiendo sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo la doctrina de la circunstancialidad del concepto, entendiéndose que el mismo no es un puro hecho material, sino compuesto, material y jurídico, expresivo de la relación de una parte con el todo, precisándose que se modifique la forma o estructura de la cosa arrendada, la distribución de sus distintas partes, el aspecto peculiar de la misma, o en general, que se produzca un cambio esencial o sensible, no meramente accidental o de detalle, y que incumbe fijar a los Tribunales en cada caso, siendo de fijación flexible y variable atendidas las circunstancias concurrentes ( SSTS de 26 de junio de 1965 , 23 de marzo de 1966 , 23 de noviembre de 1974 , 19 de abril de 1983 , entre otras), y todo ello teniendo presente la razón legal que inspira el artículo 114.7 LAU antes expuesta.

2.- Que tales obras revistan cierta fijeza y esfuerzo en la construcción, de forma que pueda presumirse su permanencia ( STS de 27 de septiembre de 1985 ) adscripción al inmueble, tratándose de obras en sentido gramatical de "fábrica", esto es, de construcción, reparación o reforma, teniendo en cuenta las circunstancias que afectan al tiempo de su ejecución, al destino pactado y a la entidad y naturaleza de las obras en sí ( STS de 22 de enero de 1964 ); por tanto, con exclusión de simple adherencia de elementos, que permita desprenderlos o desmontarlos sin daño del inmueble, fáciles de regresar -en lo esencial- a su estado primitivo, en tanto que no afectan de modo permanente a la configuración ( SSTS de 30 de enero de 1991 , 24 de diciembre de 1993 ).

3.- Que las obras las haya ejecutado el arrendatario directa o indirectamente ( SSTS 5 de marzo de 1974 , 25 de junio de 1979 , 27 de septiembre de 1985 ), es decir que el cambio de configuración ha de referirse al momento anterior a la modificación discutida (no al que tuviera al verificarse su construcción, al perfeccionarse el contrato o otro momento).

4.- Que se verifiquen o lleven a cabo sin consentimiento, expreso o tácito del arrendador; pudiendo serlo del anterior arrendador conservando el actual la legitimación para el ejercicio de la acción ( SSTS 13 de diciembre de 1958 , 13 de noviembre de 1964 )- lo que vincularía al actual (al sustituir a aquél no solo en los derechos y obligaciones que integran el contrato inicial, sino en los derivados de cuantos actos hayan realizado los contratantes, con carácter vinculante para los mismos).

5.- Que las obras de reparación y sustitución de elementos necesarios no alteran la configuración y no dan lugar a la resolución, como las obras de mero enfoscamiento o sustitución del pavimento, solerías, alicatados, aparatos sanitarios, tuberías de desagüe ( STS de 10 de febrero de 1960 , 14 de octubre de 1963 y 14 de diciembre de 1990 .

6.- Que las obras llevadas a cabo por el arrendatario para evitar un daño inminente o incomodidad grave no pueden tenerse en cuenta a efectos de si modifican o no la configuración del objeto arrendado, por no tratarse de obras realizadas por su voluntad, sino impuestas por causas o circunstancias no queridas (SSTS de S de febrero de 1960, 19 de septiembre de 1987).

Incumbe al actor probar que el arrendatario ha ejecutado las obras con aquellos requisitos y al arrendatario demandado, probar que las ha llevado a cabo con el consentimiento del arrendador, actual o anterior ( SSTS de 17 de diciembre de 1962 , 5 de febrero de 1964 , 28 de junio de 1972 )."

En el mismo sentido, en la sentencia de esta Sala de 3.10.97 , se decía que " Cabe reseñar que el concepto de configuración de un local a los efectos de la acción de resolución que nos ocupa, constituye un concepto sumamente relativo, y así la STS de 10 de abril de 1.995 , que a su vez cita otras muchas, señala que debe entenderse como "disposición exterior e interior de sus parámetros, de manera que podría pensarse que cuando la distribución de su espacio se altera, acrecentándose o aminorándose el de las piezas interiores, a través del cambio del lugar de los tabiques que lo determinan, se produce un cambio de configuración; para que este cambio alcance trascendencia, a efectos de aplicación del art. 114-7 LAU , es necesario que las obras sean de las llamadas fijas o de fábrica, empotradas en el suelo y techo y practicadas con materiales de construcción, sin que, por el contrario, quepa aplicar este precepto cuando se trate de obras móviles, no adheridas a las paredes, suelo y techos mediante albañilería", concluyendo que el concepto de configuración y alteración de la cosa arrendada es algo contingente y circunstancial a examinar en cada caso. Por tanto, la obra efectuada es de albañilería, fija, empotrada en el suelo, con construcción de techo, y de la suficiente entidad para configurar esta causa de resolución. En parecido sentido se pronuncia la sentencia de esta Sala de 9 de abril de 1.991 , al indicar que "En la Sentencia de 30 de enero de 1991 , el Alto Tribunal sentó que, 'la efectos de aplicación del núm. 7 del artículo 114 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , es necesario según sostiene una reiterada jurisprudencia de esta Sala, que las obras que determinaron ese cambio de configuración sean de las llamadas obras fijas o de fábrica empotradas al suelo y techo y practicadas con materiales de construcción, sin que, por el contrario, quepa aplicar este precepto cuando se trate de obras móviles, no adheridas a las paredes, suelos y techos, mediante obras de albañilería, y en este sentido es doctrina de esta Sala, fijada, entre otras en sentencias de 5 de mayo de 1960 (.714 ), 27 de octubre de 1961 (.619 ), 11 de octubre de 1967 (.931 ), 6 de abril de 1968 (.164 ) y 8 de junio de 1974 (.069 ), ratificadas por la más reciente de 14 de diciembre de 1990 (.069), que las obras de carácter mueble no incorporadas al edificio o adheridas de tal forma que puedan separarse sin menoscabo o si deterioro del mismo no pueden ser comprendidas en aquéllas a que se refiere el apartado 7º del artículo 114, incluyendo la casuística judicial entre las que no afectan a la configuración la colocación de mamparas sin estar empotradas a los muros o al suelo (S 8 de junio de 1974, citada), las obras de madera no empotrados en la estructura de edificio y fácilmente desmontables (S 11 octubre 1967) o los tabiques de madera y cristal no adheridos a la obra (S 6 de abril de 1968). En idéntico sentido se pronunció el Tribunal Supremo en las Sentencias de 27 de diciembre de 1993 , y de 26 de diciembre de 1997 , con cita de la de 30 de enero de 1991 .

A su vez, la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 27.09.2.005 , establece que "El fundamento de la causa de resolución del contrato de arrendamiento por la realización de obras que modifiquen la configuración del inmueble o que debiliten la naturaleza y resistencia de los materiales empleados en la construcción, se halla en la misma naturaleza y fines del arrendamiento, que se limita al uso y disfrute de la cosa, pero que no autoriza al arrendatario a variarla ni a modificarla por propia autoridad.

CUARTO .- La ampliación del cuarto de baño no plantea duda que reúne todos los requisitos de fijeza, solidez y permanencia, y en este caso debe determinarse si concurre consentimiento de la arrendadora, relacionado con la fecha en que se efectuó.

En primer lugar, si el contrato de arrendamiento se inició en forma verbal en el año 1.984, tal como se dice en sentencia firme dictada en procedimiento de desahucio por expiración del plazo, y la Sala considera acreditado que la obra de ampliación del cuarto de baño se realizó entre los años 1.988 y 1.989, tal como acertadamente se señala en la sentencia de instancia, principalmente por el documento municipal de licencia de obras para su construcción -que es de la aludida fecha-, siendo irrelevante que se diga que es un trastero, pues no se conoce otra obra nueva efectuada con carácter fijo, complementada por el testimonio del Sr Caviella, y por el hecho de que no es de fecha muy reciente, y no se aprecia en la borrosa foto aérea de 1.988, y sí en la siguiente de 2.002. Frente a ello, la parte actora dice que impugnó dicho documento municipal. No obstante ello, se trata de un documento público emitido por un Ayuntamiento con sus firmas y sellos correspondientes, del cual no obra el menor indicio de falsificación del mismo.

Otra cuestión controvertida es la existencia de la autorización de la arrendadora, complicada porque quien la dio era una usufructuaria, sin que conste la del nudo propietario. La parte demandada ha presentado el testimonio de un amigo suyo, el Sr Eusebio , quien dice haber acompañado al demandado a visitar a Dª Josefina , quien le dio autorización verbal. De la documentación aportada se infiere que en el año 1.988 Dª Josefina era usufructuaria del inmueble, y el nudo propietario era un cuñado de la anterior, D. Gustavo , quien falleció en el año 1.995 y es el padre de los actuales demandantes y propietarios, quienes aceptaron su herencia en escritura de 21.05.2.007. Ello supone una notable dificultad para determinar lo que pudo hacer la Sra Josefina , lo cual probablemente sea ignorado por los demandantes, con residencia habitual en Canarias, y complicado por un arrendamiento que lo es en forma verbal, con lo cual es muy razonable que una autorización para obras sea de la misma forma. Al mismo tiempo: A) Se trata de una obra que se estima necesaria por cuanto se trata de construir un baño en una casa que carecía anteriormente del mismo, un elemento que según la realidad social actual tiene la consideración de elemento esencial en toda vivienda. B) Hay indicios, en atención a fotos aportadas, que se arrendó en un estado deficiente la casa antigua, probablemente de más de cien años, con necesidad de rehabilitación, que fue efectuada por el arrendatario. C) Se trata de una obra que no está oculta, para una persona que examine la casa desde el exterior de la parcela, con lo cual pudo ser conocida fácilmente por los actores o sus causahabientes, y no se ha puesto ninguna objeción en veinte años, en situación que puede considerarse, tanto como de un consentimiento tácito o como de una situación de prescripción de la acción, puesto que han transcurrido más de quince años, sin que los actores o su causahabiente o usufructuaria, hubieren iniciado acción alguna, pudiendo hacerlo, al ser externamente apreciable. D) La dificultad que para las partes supone el acreditar una autorización verbal de una usufructuaria que hace tiempo ha fallecido. D) Ciertamente, una usufructuaria tiene facultades para arrendar el inmueble, pero no la de autorizar obras que alteren el inmueble, y debía recabar la autorización del nudo propietario, pero tal circunstancia muy probablemente desconocida para el arrendatario y sin que conste la más mínima oposición en vida del entonces nudo propietario, no altera la consideración de existencia de un consentimiento tácito.

La circunstancia de la extrañeza que produce algún recibo en el cual una persona que firma como " Milagros " dice que Josefina le paga una renta, lo cual es inexplicable y debe tratarse de un error, resulta finalmente irrelevante, y cabe concluir en la existencia de un consentimiento tácito, al mismo tiempo que un supuesto de prescripción de la acción ejercitada.

QUINTO .- En cuanto a las restantes obras, cuya fecha de realización no consta, y por ello, no puede aplicarse el consentimiento tácito o la prescripción referida respecto al baño, cabe reseñar que no se trata de obras fijas, por cuanto, según se recoge en los peritajes de los Sres Rubén y Paulino , o, mejor dicho pruebas documentales en que se recogen fotos y el dictamen. En este sentido, carecen de ningún elemento estructural fijo, sin cimentación, se pueden desmontar fácilmente, se realizan con material de desecho, sin valor alguno, en una situación que califica de "barraquismo", alguno con bloques de hormigón apilados, sin material de agarre. Estos anexos no reúnen la condición de fijeza exigida por la doctrina antes aludida y son fácilmente desmontables, y no pueden tener la configuración de obra.

La circunstancia que dichas barracas sean ilegalizables en el aspecto urbanístico, y pudieran suponer una sanción para el arrendatario, no convierte a las mismas en una obra de las características exigidas por la doctrina jurisprudencial para dar lugar a la resolución contractual.

Es llamativo que los peritos Sres Rubén (designado por el demandado) y Paulino (designado por el Juzgado a instancias del demandante), no han prestado el juramento o promesa de actuar como peritos, ni tampoco han subsanado el defecto con su ratificación en el acto del juicio oral. No obstante, no existe inconveniente para que se pueda valorar como prueba documental, sin que conste el menor indicio de falsedad en la firma. No se considera admisible la renuncia por una parte a una prueba pericial judicial que un parte considere desfavorables a sus intereses.

Por tanto, cabe concluir que dichas obras no pueden dar lugar a la resolución contractual y se impone desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO. - De conformidad con el artículo 398 de la LEC procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente, al haber sido desestimado en su integridad el recurso interpuesto y ser la sentencia confirmatoria de la de instancia.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO œ.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª María José Andreu Mulet, en no mbre y representación de Dª Serafina , contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2.011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Eivissa , en los autos de juicio ordinario, de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS CONFIRMAR íntegramente dicha resolución.

3) Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.