Sentencia Civil Nº 387/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 529/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00387/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4008776 /2012

RECURSO DE APELACION 529 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2638 /2010

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 56 de MADRID

Apelante/s: María Rosario , Plácido

Procurador/es: JOSE LUIS TORRIJOS LEON, JOSE LUIS TORRIJOS LEON

Apelado/s: CREDIFIMO E.F.C. S.A.U.

Procurador/es: MANUEL LANCHARES PERLADO

SENTENCIA NÚM.387

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DIAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a, trece de julio de dos mil doce.

La Sesión decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 2638/2010, provenientes del Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 529/2012, en el que ha sido partes, como apelante-demandante don Plácido y doña María Rosario , que estuvieron representados por el Procurador Sr. Torrijos León y defendidos por letrado; y de otra, como apelaba-demandada Credifimo EFC SA, que compareció en los autos representada por el Procurador Sr. Lanchares Perlado y que también estuvo defendida por letrado.

Visto, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos a los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacione en con esta resolución y

PRIMERO : Con fecha 14 marzo 2012 del Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid, en el procedimiento de que dimana este rollo de sala, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA, presentada por el Procurador D.JOSE LUIS TORRIJOS LEON en nombre y representación D. Plácido Y DÑA. María Rosario frente a CREDIFIMO, EFC, S.A. representada por el procurador D. MANUEL LANCHARES PERLADO, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la reseñada demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra y con expresa imposición de las costas a la parte actora."

SEGUNDO : Notificada la sentencia las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los señores Plácido María Rosario , que formalizaron adecuadamente (folios 244 y siguientes de los autos principales), y del que, tras ser admitido a trámite, se dio traslado a la contraparte que se opuso al mismo (folios 260 y siguientes), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO . En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el nueve de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se inserta y

PRIMERO : Concreción del objeto del litigio y de la posición jurídica procesal y sustantiva que mantienen ambos litigantes:

Los Srs. Plácido - María Rosario , a través de su representación procesal, formularon demanda frente a Credifimo EFC S.A., interesando del Juzgador de instancia se declararse la nulidad del contrato de préstamo hipotecario de 14 julio del año 2006 y, de otro contrato con igual fecha y de la misma clase, por importes, respectivamente, de 167.800 € y 41.200 € por haberse vulnerado por la entidad que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en cuanto a la misma cesión del crédito, que llevó a cabo la demandada sin ponerlo en conocimiento de los deudores; subsidiariamente interesaba también la nulidad de las cláusulas, que calificaba como abusivas, tercera, tercer bis, cuarta. cuarta bis y sexta de las escrituras de préstamo ya referidas, debiendo sustituirse la relación de aquellas para acomodarlas a los tipos de interés que perito mercantil dictamine según la legislación aplicable a los préstamos con garantía hipotecaria para la adquisición de vivienda; decir, como ya especificado el Juzgador de instancia, que la parte, a estos específicos fines, no aportó dictamen pericial ni solicitó la práctica de prueba de está clase. A la demanda se opuso la entidad que ocupó el lado pasivo de la relación jurídica procesal, destacando la validez de la cesión del crédito hipotecario y la adecuación a derecho de la cláusula al suelo-techo que contenían los repetidos contactos.

SEGUNDO : Contenido de la sentencia dictada en la instancia y motivos del recurso interpuesto por la parte demandante, con oposición de la demandada aquí apelada:

El Juzgador de instancia en sentencia, digámoslo ya, que plenamente se ajusta a derecho desestimó la demanda tanto en lo relativo al pedimento principal como al subsidiario, teniendo muy en cuenta la redacción que al artículo 149 de la Ley Hipotecaria dio la Ley 41/2007, 17 diciembre, por la que se modifica la ley 2/1981, de 25 marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, con mención expresa de los artículos 15 de la ley 2/1981 que permite hacer partícipes a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios que entidades a las que se refiere el artículo segundo de la misma ley puedan tener en su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias (titulización); y es que, en palabras del mismo artículo 22 de la Ley 2/1981 , los títulos hipotecarios serán transmisibles por cualquiera de los medios admitidos en derecho; de otra parte el Juzgador de instancia desestimó también la petición subsidiaria por entender que la cláusula suelo-techo no contravenía la legislación de los consumidores y usuarios en la forma que recoge el propio contrato, máxime teniendo en cuenta la Orden ministerial de 5 marzo 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios.

Se alza contra la sentencia de la representación procesal de los demandantes que se limita a reproducir la argumentación de la contestación a la demanda, como si la sentencia dictada por el Juzgador a quo no tuviese existencia real ni hubiese nacido a la vida del derecho, de manera que, incluso ya desde aquí, se podría dar aplicación al artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige que en la interposición del recurso de apelación se contengan, de manera necesaria, las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Al recurso se opuso la contraparte.

TERCERO : Hechos acreditados en el procedimiento en relación con la concertación de los préstamos hipotecarios a que se refiere el procedimiento y titulización de los mismos sin ponerlo en conocimiento del deudor:

Se probó en los autos la concertación de los dos préstamos hipotecarios, la cesión a través de los mecanismos establecidos en la Ley Hipotecaria y legislación complementaria, de los repetidos préstamos y la inclusión en los citados contratos de la cláusula suelo y techo, en las que se instruyó a los deudores hipotecarios dentro de las propias escrituras de otorgamiento de los citados préstamos; cláusula la repetida que fijaba los citados intereses en los límites 4,10% y 20%. Es preciso también resaltar que los demandantes no aportaron informe pericial alguno que pudiese esclarecer el tipo de interés más adecuado para préstamos de aquella clase en la época en que se conciertan, como tampoco se solicitó prueba pericial al respecto.

CUARTO : Estudio de la cesión de los préstamos hipotecarios y de la validez, en su caso, de la cláusula de techo y suelo que se contiene en las escrituras de constitución de los préstamos hipotecarios a la luz de la legislación vigente y de la jurisprudencia de los tribunales:

El estudio que efectúa el Juzgador de instancia sobre la cesión de los préstamos hipotecarios a la luz del contenido del artículo 149 de la Ley Hipotecaria tras la reforma, que en su párrafo primero, recibió por la ley 41/2007, de 7 diciembre y la normativa propia que se contiene en la ley 2/1981 de 25 mayo, sobre la repetida cesión y titulización de los citados préstamos cedidos, tiene que darlo por reproducido esta Sala porque la parte apelante desconoce aquella modificación del importante artículo 149 que excluye la notificación al deudor hipotecario como elemento esencial de la cesión de los citados préstamos, que pueden cederse, expresa el artículo 149, en todo o en parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1526 del Código Civil . Ciertamente para que la cesión produzca efectos frente a terceros será necesaria la inscripción en el Registro, con el otorgamiento previo, con carácter instrumental, de la correspondiente escritura pública. Incluso antes de la reforma del artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la también ley 41/2007, la mejor doctrina científica y la jurisprudencia excluyó como elemento esencial de aquella cesión el otorgamiento de la aludida escritura pública, pues de tres supuestos requisitos del artículo 149 , antes de la reforma, sólo precisaría, respecto de producción de eficacia frente a tercero, la inscripción en el Registro, en la misma línea que expresa el artículo 1526 del Código Civil . El requisito de la escritura pública va implícito en la inscripción al regir, a falta de una excepción legal, el artículo 3 de la misma Ley Hipotecaria , que puede relacionarse con el artículo 1280 del Código Civil . En consecuencia el préstamo hipotecario pudo cederse a tercero en la forma en que lo hizo la demandada con lo que, en modo alguno, aquella cesión puede ser calificada, como pretende la parte, de nula afectando la repetida ineficacia, que es inexistente, a los deudores hipotecarios. Reiterar la jurisprudencia que sobre este particular incluye la sentencia de instancia y que damos por reproducida, en relación a la no necesidad, respecto del deudor, de que la cesión se instrumente a través de escritura pública y sin que la falta de notificación de la repetida cesión no produzca otro efecto respecto del deudor que la liberación de este último abonando el importe del préstamo al primitivo prestamista o acreedor hipotecario. Expresa y expresaba antes de la reforma operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por la ley 41/2007 que el deudor no quedará obligado por dicho contrato, el de cesión del crédito, a más que lo estuviere por el suyo y que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente, ce lo que reproduce preceptos específicos del Código Civil.

Respecto de las cláusulas techo y suelo en materia de intereses en relación con los préstamos hipotecarios, y desde la propia configuración de las citadas cláusulas en los contratos que se estudian, puede afirmarse que tales cláusulas no quebrantan, como decía Juzgador de instancia, la reciprocidad obligacional en el contrato pues una cláusula limitativa de la variación del tipo de interés variable, no puede considerarse abusiva, máxime teniendo en cuenta el contenido de la Orden ministerial del 5 mayo 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras; como detalla la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, sección quinta, de 7 octubre del año 2011 , y desde el contenido de los artículos 82 y concordantes de la ley de consumidores y usuarios - texto refundido-, los requisitos que se precisan para que una cláusula sea abusiva son los siguientes: que no se haya negociado, que sea contraria a la buena fe y que cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato; pues bien, la cláusula se negoció al seguirse la normativa administrativa sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios; al tiempo que aquellas cláusulas, en la configuración que tienen en los contratos de préstamos hipotecarios que se somete a la consideración de este Tribunal, no contravienen el principio de la buena fe ni encierran, propiamente, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato, pues, como sigue diciendo la precitada sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, el pacto de limitación de la variabilidad de los intereses es un medio de control del riesgo, constituyendo uno de los elementos configuradores del precio del contrato, que como préstamo que es tiene un carácter unilateral, donde las obligaciones surgen, efectuada la primitiva entrega del dinero por el prestamista, en el prestatario, pretendiendo aquel pacto establecer una retribución mínima y máxima a satisfacer por el prestatario; y concluye la repetida sentencia, de lo que participa este Tribunal, que el equilibrio al que se refiere el artículo 82. 1 de la ley de consumidores y usuarios es al equilibrio del contenido jurídico obligación del contrato, no al alcance económico de las contraprestaciones que constituyen el objeto del contrato mismo. Añadir, de otra parte, que la cláusula que techo y suelo contenida en el mismo contrato equilibra y da seguridad a los límites del interés variable sin que pueda afirmarse, como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sección tercera, de 2 febrero del año 2012 que la fijación de la cláusula suelo del 4% en los préstamos hipotecarios parezca abusiva ni contraria a la buena fe.

QUINTO : Desestimación del recurso devolutivo interpuesto por los señores Plácido María Rosario por no haber incurrido el Juzgador de instancia en error en la apreciación de la prueba ni el error de derecho. No es posible en el recurso devolutivo y frente a una sentencia que nace ex novo, reproducir el escrito de contestación a la demanda, sin atender los argumentos llevados por el juez a quo a la sentencia recurrida :

La argumentación que precede lleva consigo la necesidad de desestimar el recurso devolutivo interpuesto que, como ya hemos anticipado, reproduce el escrito de contestación a la demanda sin señalar motivos o alegaciones específicas tendentes al impugnar los distintos pronunciamientos de la sentencia y los argumentos que le sirvan de soporte y que tienden, de ordinario, condensarse en error en la apreciación de la prueba y error de derecho; cuestiones todas que tiene que traerlas al litigio, y al propio recurso de apelación, la parte apelante desde el principio recogido en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En definitiva lo que hace el apelante es sustituir el criterio imparcial del juzgado gestado ex artículo 117 de la Constitución por el suyo propio, sin soporte fáctico-jurídico que pueda acoger esta Sala. Es esta una de las pocas oportunidades en las que hubiese sido suficiente a este Tribunal con acudir a la fundamentación por remisión de la que se ha ocupado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que no violenta el artículo 120. 3 de la Constitución Española .

En definitiva no se dio, como expresa la recurrente, desigualdad en perjuicio del prestatario en relación con las cláusulas suelo y techo, ni infracción de la legislación protectora de consumidores y usuarios, debiendo darse a la escritura pública la significación que se expresó previamente; obsérvese (con la mera lectura del recurso interpuesto) que el recurrente no menciona en modo alguno la Ley de Regulación del Mercado Hipotecario, ni argumenta en torno al carácter ad probatione que no ad solemnitatem de la escritura a que se refiere el nuevo párrafo 1º del Art.- 149 de la Ley Hipotecaria .

SEXTO : Régimen de costas:

Desestimado que ha sido el recurso se imponen las costas producidas en el mismo a su promotor desde cuanto establece el artículo 398 de la ley de enjuiciamiento civil .

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Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Plácido y doña María Rosario , que estuvieron representados por el procurador Sr. Torrijos León, al que se opuso Credifimo EFC SA, que compareció en los autos representada por el procurador Sr. Lanchares Perlado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid (juicio ordinario 2638/2010) en 14 marzo del año 2012, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a sus promotores.

Al notificar esta sentencia las partes, dese cumplimiento al artículo 248. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala ya los autos de que dimana, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.