Sentencia CIVIL Nº 387/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 546/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 546/2018 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilafranca
del Penedés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 350/2016
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Marisa
Procurador/a: Maria Helena Rovira Miro
Abogado/a: JOAN GUIXERAS CORBALAN
SENTENCIA Nº 387/2019
Barcelona, 13 de junio de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Isabel Adela GARCÍA DE
LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de
apelación nº 546/18, interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de septiembre de 2017 , aclarada por
auto de fecha 20 de octubre de 2017, en el procedimiento nº 350/16, tramitado por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Vilafranca del Penedès en el que es recurrente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,
S.A. y apelada Doña Marisa , y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes Serie A Caixa Catalunya, suscritos entre DOÑA Marisa con CAIXA CATALUNYA (actualmente BBVA), en fechas de 10 de noviembre de 2009, 21 de mayo de 2010 y 2 de noviembre de 1999, declarando la obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo que hubieran percibido en virtud de los mismos, más los intereses legales desde la fecha de las prestaciones, compensándose en la parte coincidente, condenando a la demandada al pago del exceso resultante en su contra, así como al pago de las costas procesales.' Por auto de fecha 20 de octubre de 2017 se procedió a aclarar la sentencia dictada, siendo la parte dispositiva de dicho auto la siguiente: 'Estimo la petición formulada por la Procuradora MONSERRAT LOPEZ LLINAS, en nombre y representación de Marisa , de la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 22 de septiembre de 2017, en el sentido de que en el FALLO donde dice '... desde la fecha de las prestaciones, compensándose en la parte coincidente...' debe decir '...desde la fecha de las prestaciones hasta la fecha de su respectiva devolución, compensándose en la parte coincidente...'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio.

I.- La representación procesal de Doña Marisa instó demanda en ejercicio de acción de nulidad contractual por error en el consentimiento, subsidiariamente la resolución del contrato con la exigencia de daños y perjuicios, y subsidiariamente a las dos anteriores acción de nulidad por causa falsa e ilícita contra Caixa Catalunya, en relación a las compras de obligaciones subordinadas concertadas en fecha 10 de noviembre de 2009 y 21 de mayo de 2010 por las cantidades de 19.5000 euros y 10.5000 euros, así como la compra de participaciones preferentes efectuada en fecha 2 de noviembre de 1999, por la cantidad de 36.000 euros.

Refiere la actora que tiene un perfil conservador y sin especiales conocimientos financieros, y que actuó en la confianza que le ofrecía la entidad que no le dio información de que estaba contratando productos complejos ni fue advertida de sus riesgos, provocando que la contratación estuviera viciada de error invalidante.

II.- La entidad demandada se opuso a la pretensión con los argumentos que en síntesis incidamos: Caducidad de la acción por haber transcurrido el término legal.

Incorrecta determinación de la cuantía porque la actora canjeó sus títulos por acciones y vendió estas últimas al FROB percibiendo un total de 28.597,87 euros, habiendo percibido unos beneficios de 15.737,38 euros.

Las acciones ejercitadas son contradictorias con la previa actuación de la actora que aceptó el canje y la venta antes indicados.

Concurrencia de todos los requisitos necesarios para la validez del consentimiento. En el momento de la venta el rating de la entidad era excelente y se entregaron los folletos informativos.

No hubo asesoramiento financiero sino un mandato de compra que la entidad cumplió en forma diligente.

No hubo vicio en el consentimiento porque el actor percibió los rendimientos sin efectuar ninguna oposición y confirmó de este modo la orden de compra.

Tampoco se han causado daños y perjuicios ni puede establecerse nexo causal entre la actuación de esta parte y el daño sino que este debía atribuirse a la crisis financiera.

No cabe el abono de intereses legales desde la contratación.



SEGUNDO.- Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

I.- La sentencia dictada en la instancia apreció que hubo error en el consentimiento y declaró la nulidad de los contratos suscritos con devolución de las prestaciones que las partes hubieran realizado.

II.- Frente a la indicada resolución ha interpuesto recurso la representación de la parte demandada con fundamento en los extremos que en síntesis indicamos: Caducidad de la acción de nulidad de los contratos porque el dies a quo debe computarse desde la fecha en que dejaron de percibirse rendimientos, lo que tuvo lugar el día 30 de diciembre de 2011 y la demanda se ha presentado el 20 de julio de 2016.

Errónea valoración de la prueba y correcto cumplimiento del deber de información por parte de la entidad que dio cumplida información de los productos entregando los folletos informativos lo que garantiza que el adquirente está en condiciones de conocerlos.

Es improcedente la pretensión de la actora de cobrar el interés legal del dinero desde la compra pues implicaría una rentabilidad muy superior a la que habría obtenido contratando un producto verdaderamente conservador.

En todo caso, no debió hacerse expresa condena en las costas de la instancia por existir dudas de derecho importantes en cuanto esta parte se opuso a la demanda alegando la confirmación de los contratos, así como la excepción de caducidad cuya procedencia ha sido debatida en los tribunales.



TERCERO.- Marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

I.- Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'. .

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del real decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que ' aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren' .



CUARTO.- Marco normativo de las participaciones preferentes .

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

Finalmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que 'Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que: 'Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo.

La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

III.- La inapropiada y masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias obligó a los poderes públicos a tomar medidas encaminadas a minimizar sus efectos y a la futura mejor protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos, que tras calificar a las obligaciones subordinadas de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que ' Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

IV.- En particular, respecto a los instrumentos híbridos de capital, deuda subordinada y participaciones preferentes el FROB estableció un plan específico para implementar acciones de gestión de tales productos en ejecución del Plan de resolución de Catalunya Banc (Resolución de 7 de junio de 2013, BOE 11/6/2013, f. 102), en desarrollo del acuerdo de conversión de las participaciones preferentes en acciones de la entidad adoptado en fecha 17 de diciembre de 2012 .



QUINTO.- Caducidad de la acción.

I.- El artículo 1301 Código civil dispone que la acción de nulidad (anulabilidad) solo durará cuatro años y añade que en los casos de error o dolo el tiempo empezará a correr desde la consumación del contrato, habiéndose generado abundante jurisprudencia acerca de lo que deba considerarse consumación del contrato que actualmente es ya doctrina pacífica.

Sirve de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2018 que cita sentencias anteriores y que se expresa en los siguientes términos: ' En estas sentencias, a las que nos remitimos para evitar extensas transcripciones, hemos declarado que en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

II.- La demanda fue presentada el día 23 de julio de 2016 y es sabido que el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria emitió resolución de fecha 7 de junio de 2013 por la que se acordó la conversión en acciones de Catalunya Banc y posteriormente la actora vendió estas acciones en fecha 21 de junio de 2013, de modo que cuando se interpuso la demanda no había transcurrido el término legal de cuatro años, por lo que la acción no había caducado ya que el retraso o impago de rendimientos no es el único elemento a considerar para fijar el dies a quo, siendo más seguro, objetivo y evidente, establecer tal momento en la fecha de la operación de canje, por lo que debe desestimarse la alegación que al respecto ha efectuado la parte apelante.



SEXTO.-Deber de información a cargo de la entidad financiera .

I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' II.- En relación a la compra de participaciones preferentes efectuada el año 1999, hay que estar a lo dispuesto en la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela un información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'.

III.- Con posterioridad a la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre se modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y se han acentuado las exigencias informativas. Actualmente el art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 : 'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

SÉPTIMO.-Análisis del cumplimiento/incumplimiento por la demandada del deber de información.

I.- Se impone a continuación analizar si por la entidad demandada se ha cumplido el deber de información y asesoramiento que su actividad negocial le imponen y la respuesta ha de ser ciertamente negativa.

La prueba testifical practicada en juicio en la persona del empleado de la entidad Sr. Daniel únicamente pudo aportar información muy general sobre la venta de este tipo de productos indicando que 'en principio' se entregaba el folleto informativo aunque no lo pudo asegurar, pero no que se explicara la exigencia de riesgo alguno sino todo lo contrario, dado que en aquel momento no había duda de la solvencia de la entidad ni colapso en el mercado secundario.

La documentación soporte de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas no contiene definición alguno de los productos y se califican de producto indicado para clientes con un horizonte inversor no inferior a dos años pero no advierte de riesgo alguno del capital invertido, por lo que de nada sirvieron para informar a los clientes, y en lo que atañe a los folletos no consta su entrega y se trata, en todo caso, de descripciones muy técnicas que tan solo son útiles a personas que conocen este tipo de productos.

Por consiguiente, demostrado que las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes son inversiones de alto riesgo, no se puede considerar que se informara adecuadamente de la naturaleza del producto y menos aún que el perjuicio finalmente producido deba desvincularse de esta naturaleza y asociarse a la crisis económica como si de un hecho fortuito e imprevisible se tratara, porque lo que está en discusión es que el cliente supiera que el producto en el que invertía podía suponer la pérdida del capital si no lograba venderlo en el mercado secundario, lo que puede ocurrir con una crisis financiera como la acontecida o por una crisis que afecte solo a la entidad, y la idea con la que se quedó la actora es que no había riesgo alguno lo cual no era cierto.

Pero además cuando se comercializaron las obligaciones de deuda subordinada en mayo de 2010, la situación de la entidad había evolucionado hacia una situación de incertidumbre y caída como demuestra el hecho de que en el referido año 2010 ya precisara de una importante inyección monetaria por parte del FROB lo que demuestra aún más la defectuosa información facilitada.

OCTAVO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

I.- Los hechos acreditados nos llevan a concluir, como la juzgadora de instancia, que la contratación estaba viciada de error, supuesto del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente: 'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ' .

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cual sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

II.- La apelante refiere en su escrito de apelación que la acción referida a la nulidad de la orden de suscripción del año 1992 habría caducado.

Sin embargo, esta excepción de caducidad no fue opuesta en la instancia, por lo que constituye una alegación nueva no permitida en el artículo 456 LEC que únicamente permite fundar el recurso de apelación en los fundamentos de hecho y de derecho formuladas en la instancia.

NOVENO.- Excusabilidad del error.

I.- Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las más recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que los actores no podían disponer y no dispusieron, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto, es obligado colegir que se les causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

DÉCIMO.- Interés legal.

I .- La demandada apelante pretende que no debe abonar el interés legal del dinero desde la fecha de las respectivas órdenes de compra porque entiende que el rendimiento percibido en un depósito a plazo hubiera sido inferior al tipo del interés legal y que de accederse a esta pretensión se produciría un enriquecimiento injusto.

A fin de determinar la procedencia del indicado efecto resulta de interés la Sentencia de Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2017 que sienta los pilares en que se basa el principio de restitución establecido en el artículo 1303 del Código civil señalando los siguientes: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.

II.- Por tanto, el tipo que la jurisprudencia considera aplicable para compensar la pérdida de la disponibilidad del dinero es el interés legal y no ningún otro porque el expresado tipo constituye un valor objetivo determinado legalmente y aplicable a todas las situaciones que no tengan previsto uno especial y que tengan en común la indicada pérdida de disponibilidad del dinero.

III.- Argumenta la apelante que el pago del interés legal del dinero podría integrar un supuesto de enriquecimiento injusto.

Sin embargo, tal apreciación debe ser rechazada reiterando lo antes expuesto acerca de la doctrina jurisprudencial que admite el expresado tipo como sistema para compensar la pérdida de valor del dinero por el paso del tiempo, de modo que al existir una razón jurídica justificativa del expresado pago no puede producirse enriquecimiento injusto.

En tal sentido se ha expresado el Tribunal Supremo en la sentencia de 5 de febrero de 2018 (Pte. Sr.

Salas) al señalar que 'Esta Sala ha reiterado que el enriquecimiento injusto, en cuanto fuente de obligaciones, tiene su fundamento en la carencia de razón jurídica para el incremento patrimonial - SS. de 28 enero 1956 , 10 y 27 marzo 1958 , 21 abril y 20 noviembre 1964 , 24 enero 1975 , 20 febrero 1976 y 16 noviembre 1978 - sin perjuicio de que cualquier título jurídico -legal o convencional- constituirá motivo válido para la ventaja obtenida, en cuanto que lejos de producirse una atribución sin justa causa se hubiera operado en adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas por las partes y guardando conformidad con el derecho objetivo'.

UNDÉCIMO.- Costas de la instancia.

La apelante pretende que en cualquier caso no le sean impuestas las costas de la instancia argumentando la existencia de dudas de hecho y de derecho, petición que no puede acogerse, ratificando la imposición de las costas de la instancia, en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la regulación legal de la acción de nulidad.

Comenzando por la ley interesa destacar que el artículo 122.5 del CcCat dispone que 'El termini de caducitat s'inicia, si no hi ha normes específiques, quan neix l'acció o quan la persona titular pot conèixer raonablement les circumstàncies que fonamenten l'acció i la persona contra la qual es pot exercir'.

En relación a la jurisprudencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 no contempla que el inicio del cómputo del plazo de caducidad albergue duda alguna de derecho, por la propia claridad de su argumentación, y por el hecho de que el mencionado Tribunal no contempló que el caso pudiera presentar las dudas que ahora se alegan y por tal razón no eximió a la condenada del pago de las costas sino que confirmó la sentencia de instancia que imponía a la demandada el referido pago.

DUODÉCIMO.- Conclusión.

En consecuencia y de conformidad con lo expuesto procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida cuyos argumentos damos por reproducidos en lo que fuera menester.

DECIMO

TERCERO.- Costas de la apelación.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Catalunya Banc SA contra la sentencia de 22 de septiembre de 2017 aclarada por auto de 20 de octubre de 2017 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 3 de Vilafranca del Penedès que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.