Sentencia Civil Nº 388/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 806/2013 de 17 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 806/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 577/11

Juzgado de Primera Instancia nº 4 Vic

S E N T E N C I A Nº 388

Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 806/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de noviembre de 2012 en el procedimiento nº 577/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vic en el que es recurrente CEDINSA TER CONCESIONARIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A.,apelados/impugnantes Don Torcuato , Doña Bibiana y Don Juan Carlos , e incomparecida MAPFRE, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Juan Carlos , D. Torcuato y Dña. Bibiana , representados por el Procurador D. Albert Sentias Torrents y defendidos por el Letrado D. Antoni Cid Blázquez, contra la entidad CEDINSA TER CONCESSIONARIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A., representadas por la Procuradora Dña. Ester Roqueta Mauri y defendida por el Letrado D. José María Vicens Azpeitia, y contra la entidad MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., representada por el Procurador D. Miguel Ylla Rico y defendida por el Letrado D. Juan Sotomayor Rodríguez:

1) Condeno a la parte codemandada, la entidad CEDINSA TER CONCESSIONARIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A., a pagar a Dña. Bibiana la suma de 7.859,94 euros, a D. Juan Carlos la suma de 5.712,90 euros, y a D. Torcuato la suma de 15.856,34 euros, así como el interés legal del dinero de las citadas sumas desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la presente sentencia y el interés legal del dinero incrementado en dos puntos de la citada suma desde la fecha de la presente sentencia hasta que sea totalmente ejecutada; debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2) Absuelvo a la parte codemandada, la entidad MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., de todos los pedimentos formulados contra ella, condenando a la parte demandante a las costas procesales que se le hayan generado.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Don Torcuato , Doña Bibiana y Don Juan Carlos formularon demanda en reclamación de los daños materiales y personales sufridos como consecuencia del accidente de circulación que se produjo al colisionar el vehículo NISSAN X-TRAIL, de matrícula .... NCJ , con una plancha metálica, cuando circulaba por la C-17 en dirección Barcelona. Dirigieron la demanda contra CEDINSA CONCESSIONARIA DE LA GENERALITAT DE CAYALUNYA, S.A., que era la responsable de las obras que se estaban llevando a cabo en la carretera, y MAPFRE, aseguradora de su responsabilidad civil.

Los actores reclamaron la cantidad de 11.474,02 €, por los daños materiales sufridos por Doña Bibiana , propietaria del vehículo; 17.707,76 € por las lesiones sufridas por Don Torcuato , que conducía el vehículo; y, 5.895,60 €, por las lesiones que sufrió Don Juan Carlos , que viajaba como ocupante. En total, 35.076,38 €.

Las demandadas se opusieron a la demanda.

CEDINSA CONCESSIONARIA alegó falta de legitimación pasiva, por no ser ella sino CEDINSA TER, la concesionaria de la obras, y además por ser UTE VIC RIPOLL la empresa que las ejecutó; inexistencia de causa-efecto entre las obras y el accidente; e impugnó, además, la cuantificación de la indemnización solicitada.

MAPFRE, por su parte, alegó ausencia de responsabilidad por parte de la empresa que realizaba las obras y existencia de una franquicia de 30.000 € en la póliza suscrita.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, rebaja las indemnizaciones solicitadas, tanto por daños materiales como por daños personales, y fija su importe total en la cantidad de 29.429,18 €, a cuyo pago condena únicamente a CEDINSA TER CONCESSIONARIA DE LA GENERALITAT, S.A., absuelve a MAPFRE, debido a la franquicia de 30.000 € de la póliza suscrita, e impone a los actores las costas de esta codemandada.

Contra dicha sentencia se alza CEDINSA TER CONCESSIONARIA DE LA GENERALITAT, S.A., y los actores, por vía de impugnación.

CEDINSA alega en su recurso: i) carece de responsabilidad ya que quien ejecutó las obras no fue ella sino UTE VIC RIPOLL; ii) la causa de que la plancha saliera desplazada fue del Sr. Germán , conductor de un camión que había pasado con anterioridad por encima de la plancha, y además el actor circulaba a velocidad excesiva o sin guardar la distancia de seguridad; iii) la cuantificación de los daños materiales y personales no está justificada.

Los actores, por su parte, se oponen al recurso de la codemandada, alegando su inadmisibilidad, por no haber constituido el depósito exigido en el art. 449.3 LEC para recurrir, e impugnan la sentencia por lo que se refiere a la valoración de los daños corporales de Don Torcuato , y la imposición de costas de MAPFRE.

CEDINSA se opone a la impugnación.

SEGUNDO. Admisibilidad del recurso de CEDINSA.

Los demandantes alegan en su escrito de oposición al recurso de CENDINSA que no debió admitirse por no haberse constituido el depósito exigido en el art, 449.3 LEC , que establece: ' En los procesos en que se pretenda la condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor no se admitirán al condenado a pagar la indemnización los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al interponerlos, no acredita haber constituido depósito del importe de la condena más los intereses y recargos exigibles en el establecimiento destinado al efecto. Dicho depósito no impedirá, en su caso, la ejecución provisional de la resolución dictada'.

Se ha discutido si el precepto transcrito resulta de aplicación en los casos en que los daños y perjuicios que se reclaman aunque se produjeran con ocasión de la circulación de vehículos de motor, se derivaron no 'de la circulación de vehículos de motor' propiamente dicha, sino, como ocurre en el caso de autos, cuando la acción u omisión a la que se imputa el daño es de distinta naturaleza, como la existencia de un obstáculo en la calzada.

Dos son las tesis que podemos encontrar en las resoluciones de las Audiencias. La que refleja, entre otras, la SAP Pontevedra, secc. 3ª, de 2 de abril de 2009 , según la cual el siniestro sería 'hecho de la circulación', y por tanto, le resultaría de aplicación la norma, o la recogida por la AP Segovia, secc. 1ª en S. de 25 enero 2011 , en la que se razona: ' La expresión daños y perjuicios derivados de la circulación no se refiere de forma genérica a cualquier daño que se produzca cuando un vehículo está circulando, sino cuando es originado o causado por un vehículo de motor, siendo el instrumento causante del mismo, lo que no ocurrió en el caso de autos, en el que la reclamación se basa en la falta de diligencia de la demandada por colocar un obstáculo en la calzada carente de la oportuna señalización.

Esta interpretación restrictiva del precepto es más acorde con el principio pro actione y más respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a entablar los recursos previstos en las leyes'.

Esta Sala se inclina por esta segunda tesis. La norma reproduce sustancialmente el apartado 4 de la Disposición Adicional Primera de la L.O. 3/1989, de 21 de junio de actualización del Código Penal, -que despenalizó determinadas conductas en el tráfico viario que hasta entonces habían constituido falta-, y la finalidad que persigue no es sino evitar que la obligación legal de indemnizar a las víctimas y perjudicados por el accidente viario sea instrumentalizada como maniobra dilatoria, encontrando su fundamento en la peligrosidad de la circulación de vehículos de motor, que es donde encuentra su fundamento también la exigencia de un seguro obligatorio. Es la existencia de este seguro obligatorio la que está en la génesis de la obligación de consignar, aunque el obligado a constituir el depósito es el 'condenado', con independencia de que se trate de un particular o una entidad aseguradora.

Por las razones expuestas, no entendemos de aplicación el precepto analizado al supuesto que aquí enjuiciamos, en que el resultado lesivo o dañoso indemnizable se atribuye a la existencia de una plancha de metal en la calzada, y no a la acción u omisión de una persona que maneja un vehículo, amén de que esta interpretación restrictiva del precepto es más acorde con el principio 'pro actione' y más respetuosa con el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a entablar los recursos previstos en la ley, como señalaba la resolución antes citada, por lo que habremos de concluir que la condenada no estaba obligada a formalizar la consignación, y, en consecuencia, se admitió correctamente su recurso.

TERCERO. Legitimación pasiva de CEDINSA.

CEDINSA insiste en su recurso en que carece de responsabilidad porque, en cualquier caso, la entidad que estaba haciendo las obras a las que se atribuye el origen del accidente era la UTE VIC RIPOLL.

El tema relativo a la responsabilidad del comitente (en el contrato de obra) por los daños que ocasione el contratista, directamente o por medio de sus empleados, con ocasión de llevar a cabo unas obras ha sido tratado en numerosas ocasiones por la Jurisprudencia, para negarla, por regla general, por cuanto la figura del contrato de obra queda perfectamente perfilada, al subrayarse, en principio, la autonomía del contratista en su organización y medios y en la asunción de sus propios riesgos, sin que engendre relación de subordinación y dependencia que son la esencia y fundamento del art. 1903 CC , lo que ha llevado al TS a pronunciarse reiteradamente por la inaplicabilidad del referido precepto a la relación comitente-contratista, excepto en el caso de que el comitente se hubiese reservado la vigilancia o participación en los trabajos del contratista ( SSTS 18 junio y 5 julio 1979 , 31 octubre 1984 , 12 noviembre 1986 , 8 febrero 1989 , 8 de mayo de 1999 , 7 diciembre 2006 , 10 septiembre 2007 , etc)'.

En el caso de autos la alegación de la apelante de que las obras las había adjudicado a distintas empresas que constituyeron la UTE VIC RIPOLL viene corroborada por el atestado policial que se levantó a consecuencia del accidente, donde se hace constar que ésa era la empresa que estaba llevando a cabo las obras, pero, por lo que aquí interesa, no se ha aportado el contrato de adjudicación de las mismas otorgado por la apelante, y por tanto no podemos presumir en absoluto que se estableciera una autonomía total en cuanto a la organización y medios que no generase subordinación, a los efectos de poder entender aplicable la jurisprudencia antes referida, habida cuenta de que CEDINSA no es una particular ajena al sector, sino una empresa que se dedica precisamente a la ' construcción de autopistas, carreteras, campos de aterrizaje, vías férreas y campos deportivos'. Era la apelante la que tenía la facilidad probatoria para acreditar esa autonomía ( art. 217.7 LEC ), y no lo ha hecho.

En su lugar, lo único con que contamos es el pliego de las condiciones particulares del contrato de concesión de obra pública suscrito con la Administración, (fol. 276), en el que, entre otras, se establece la obligación de la concesionaria de ' Assumir els riscos i les responsabilitats inherentes a la......construcció...de l'obra pública objecte del contracte, indemnizant tots els danys i perjudicis que es causen a tercers com a conseqüencia de les operacions que requereixi l'execució del contracte....' (cláusula 8. d).

En tales circunstancias, no puede acogerse la falta de legitimación que denuncia la apelante, debiendo responder, en su caso, al amparo del art. 1903 CC , de los daños causados.

CUARTO. Responsabilidad de CEDINSA.

El siguiente motivo alegado por la apelante se refiere a la responsabilidad del accidente, que atribuye a un tercero y al propio demandante, conductor del vehículo.

La apelante sostiene que el actor pudo evitar la colisión con la plancha porque el camión que le precedía la evitó, lo que demuestra que circulaba a una velocidad excesiva o no guardaba la debida distancia de seguridad, amén de que quien provocó el desplazamiento de la plancha de acero fue el testigo Don. Germán , que conducía imprudentemente a velocidad excesiva, según el mismo reconoció.

Un nuevo análisis de la prueba practicada nos lleva a concluir que la causa del accidente está en la existencia en la calzada de una plancha suelta, de grandes dimensiones, cuya correcta colocación no se ha probado, y además, procedente de unas obras que carecían de la debida señalización, lo que supone la responsabilidad de la empresa que estaba llevando a cabo materialmente la obra, y, por ende, de la apelante, según lo anteriormente razonado.

El accidente ocurrió en la carretera C-17, que tiene dos carriles en dirección Barcelona y otro en dirección Lleida. Según consta en el Atestado que levantaron los Mossos d'Esquadra, las planchas tapaban una zanja que cruzaba el carril en sentido Lleida. El camión IVECO LD ...Ue.H , conducido por Don. Germán , que circulaba en sentido hacía Lleida, pasó por encima de una de ellas, que estaba deformada y se le enganchó en las ruedas, lo que hizo que saliera desplazada hacía el carril derecho de la C-17. Don. Germán continuó la marcha por la C-25 hasta llegar a una gasolinera donde observó daños en dos ruedas del semi-remolque. Después impactaron otros dos vehículos contra la plancha, el primero, un PEUGEOT 407, que circulaba en dirección Barcelona, pasó por encima, lo que le provocó daños en el amortiguador, y seguidamente, el vehículo de los actores, NISSAN X-TRAIL, cuyo conductor no pudo hacer ninguna maniobra para evitar la colisión, pisó la plancha, que se le enganchó en la rueda posterior izquierda, arrancándola, lo que provocó un giro del vehículo en sentido contrario a las agujas del reloj hasta colisionar y detenerse con la mediana de hormigón de la autovía.

Las obras como consecuencia de las cuales se habían colocado las planchas estaban sin ninguna señalización, según se hizo constar en el Atestado y admitió el Sr. Carlos Francisco , responsable en aquel momento de las obras, el cual declaró a los Mossos que las habían retirado a las 8:45 días de ese mismo día para trasladarlas a otro sitio, lo cual sería suficiente para que surgiera la responsabilidad en virtud de lo establecido en el art. 1902 CC , porque una medida de elemental prudencia exigía colocar la señalización correspondiente que avisara a los conductores de la existencia de las referidas obras con el fin de que adaptasen su velocidad a las circunstancias de la vía. A ello ha de añadirse que tampoco consta que las planchas instaladas fueran las idóneas y estuvieran colocadas de forma que no supusiesen un peligro para los usuarios de la vía, que es como deberían haberlo sido. La carga de la prueba sobre este último extremo incumbiría a la apelante, en virtud del principio de facilidad probatoria que consagra el art. 217. 7 LEC ), y ni siquiera se ha intentado.

En conclusión, la existencia de una plancha desplazada en mitad de la calzada, que es como se la encontró el demandante, supone la constatación de que la ahora apelante no adoptó todas las precauciones necesarias para que las obras que estaba realizando no supusiesen un riesgo para la circulación viaria, lo que unido a la ausencia de cualquier señalización de las mismas provocó además que los conductores no pudieran adoptar las precauciones necesarias a su paso por el lugar, lo que pudo motivar además su desplazamiento y que se causaran los daños por los que ahora se reclama.

No existe la más mínima prueba de que el vehículo de los actores circulase a exceso de velocidad, o no guardara la necesaria distancia de seguridad, como sostiene la apelante, pues no lo es el mero hecho de que hubiera otro vehículo que pudiera pasar por el lugar sin sufrir tantos daños, ya que no es totalmente cierto, como ella alega, que esquivase la plancha, pues también sufrió daños, en el amortiguador.

A lo anterior ha de añadirse que también debe rechazarse la alegación de la apelante de que el origen del accidente ha de buscarse en la conducción negligente Don. Germán , conductor del camión IVECO.

Don. Germán , que declaró como testigo, manifestó que conducía a unos 85 km/h., es decir, dentro del límite permitido, que era de 100 Km/h, ya que no existía limitación alguna de velocidad por razón de las obras, pero es que con independencia de que concurriese en los autos la responsabilidad de un tercero no llamado a los autos como demandado, lo cual no consta, ello no eliminaría la responsabilidad de la demandada, por las razones antes señaladas, ni su obligación de indemnizar los daños causados en su totalidad, porque cuando contribuyen al resultado dañoso una pluralidad de agentes, todos ellos responden solidariamente frente al perjudicado cuando no es posible discernir en qué proporción lo hicieron ( SSTS 24 mayo 2004 , 18 mayo 2005 ).Da

QUINTO. Admisibilidad de la impugnación de los actores.

Antes de pasar a examinar las siguientes cuestiones que se plantean en la alzada es preciso resolver la cuestión relativa a la admisibilidad de la impugnación de los demandantes, negada por CEDINSA, ya que considera que no se cumple el requisito exigido en el art. 461.2 LEC , de no haber recurrido inicialmente la sentencia para poder impugnar, toda vez que los actores la recurrieron, pero desistieron después del mismo.

El art. 461.2 LEC establece: ' Los escritos de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia por quien inicialmente no hubiere recurrido, se formularán con arreglo a lo establecido para el escrito de interposición'.

Efectivamente, como sostiene CEDINSA, los actores apelaron la sentencia dictada, en escrito de fecha 13 de diciembre de 2012, pero dicho recurso nunca llegó a admitirse a trámite porque dejaron pasar los plazos concedidos por el Juzgado para subsanar la falta de depósito y la presentación de la tasa y cuando se les notificó la interposición del recurso de apelación de la codemandada, interesaron que se dejara sin efecto su escrito de fecha 13 de diciembre de 2012, 'en aras de la economía procesal', porque, según alegaron, iban a presentar escrito de oposición e impugnación de la resolución dictada, como así hicieron.

Según la apelante, no puede admitirse la impugnación de los demandantes, porque el art. 461.2 LEC limita la posibilidad de impugnar a quien inicialmente no hubiera recurrido, y los demandantes lo hicieron.

La STS de 23 de marzo de 2015 ha resuelto la cuestión planteada, al razonar:

'Hay que recordar que la impugnación sucesiva permite al litigante que inicialmente no hubiera recurrido la sentencia que no le reconoció en su integridad la tutela judicial pretendida, la oportunidad de hacerlo al tener conocimiento de que su contrario, en lugar de aquietarse, había interpuesto recurso e impedido, con ello, que la resolución ganara firmeza.

Ello sentado, como señala el Tribunal de apelación, no hay razón, como regla, para dar un tratamiento distinto a quien no recurrió que a quien, habiéndolo hecho o anunciado, desistió luego de hacerlo en la errónea creencia de que la parte contraria no había recurrido.

La letra de la norma del apartado 2 del artículo 461 - referida expresamente a ' quien inicialmente no hubiere recurrido ' - comprende ambas posibilidades si se atribuye al desistimiento un efecto ' ex tunc ', a estos fines.

Por lo demás, las reglas de interpretación de las declaraciones de voluntad no conducen a entender que la renuncia a una apelación anunciada o interpuesta implique la, objetivamente distinta, facultad de impugnar si la otra parte apelase. Los supuestos son distintos y no se ofrece razón, en el caso, para no dar amparo a esta segunda decisión.

Ciertamente, la recurrente apoya los motivos en una sentencia, la 26/2012, de 30 de enero - aunque también menciona las 865/2009, de 13 de enero, y 869/2009, de 18 de enero, éstas se refieren a una cuestión distinta -, cuya doctrina ya no fue seguida por la 196/2009, de 6 de abril - según la que ' la adhesión a la apelación es una posibilidad que la ley proporciona para que después de conocer la impugnación de su oponente, pueda recurrir contra la sentencia en aquellos extremos que le son perjudiciales [...] en la interpretación del actual artículo 461, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de esta Sala en torno al artículo 705 Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , pues si al perjudicado por una resolución judicial le permitía impugnarla por la vía del artículo 705 [...], en los mismos términos que a aquel cuyo recurso de apelación ha sido declarado desierto, debe permitírsele a través del artículo 461 Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 la impugnación de la resolución '.

Procederá, pues, entrar a conocer de la impugnación de los demandantes, al haber sido admitida a trámite la misma correctamente.

SEXTO. Daños personales.

Puntuación de las secuelas.

Ambas partes impugnan la sentencia dictada por lo que se refiere a la cuantificación de la indemnización relativa a los daños personales. La demandada considera excesiva la puntuación que se otorga a las secuelas padecidas por los demandantes, mientras que los actores consideran que la sentencia dictada yerran al aplicar la actualización del baremo correspondiente al año 2009, en vez de aplicar la del año 2010, así como por no aplicar el factor de corrección solicitado.

La única prueba existente en autos sobre el alcance de las lesiones sufridas por los demandantes son los Informes del Servicio de Urgencias del Hospital General de Vic, donde fueron asistidos y los respetivos Informes emitidos por el Médico- Forense en las actuaciones penales que precedieron al presente procedimiento.

Por lo que se refiere en concreto a las secuelas que son objeto de impugnación por la demandada, el Médico Forense dictaminó que a Don Torcuato le habían quedado como secuelas una cervicalgia, a la que atribuyó 5 puntos, y una limitación global a la columna cervical, tributaria de 8 puntos; y, a Don Juan Carlos unas algias postraumáticas, que fijó en 4 puntos.

CEDINSA argumenta en su recurso que como se desconoce el grado de afectación de las secuelas debe otorgarse la puntuación medida que se fija en el sistema de baremo, y no la puntuación máxima, que es la que se otorga a la cervicalgia de Don Torcuato , mientras que a las algias postraumáticas de Don Juan Carlos no debe otorgarse ninguna puntuación porque se desconoce a qué parte del cuerpo afectan.

Ciertamente, la documentación médica aportada a los autos ha sido muy escasa y los partes de Sanidad del Médico Forense nada especifican sobre el alcance de las secuelas, pero esta mera circunstancia no es suficiente para que se atribuya sin más a la cervicalgia diagnosticada la puntuación media, -ésta es la fijada para la limitación global a la columna cervical, que no se impugna expresamente-, o no se conceda ninguna indemnización por las algias de Don Juan Carlos , a falta de una prueba pericial que desvirtúe la puntuación otorgada por el Médico Forense. Debe tenerse presente que el Forense visitó a los lesionados, tuvo en su poder la historia clínica de los mismos y pudo comprobar las características de las lesiones en relación con el grado de limitación o afectación, que es como debe efectuarse la valoración, en el marco de la horquilla establecida en el sistema, lo que supone que haya de partirse de la puntuación que dicho facultativo otorgó, ya que la demandada no ha aportado una prueba pericial que contradiga sus conclusiones.

Procede, por tanto, desestimar el recurso de la demandada en este punto.

Actualización del baremo aplicable.

Los actores cuantificaron la indemnización solicitada por los daños personales con arreglo a la actualización del baremo del año 2010, pero la sentencia de primera instancia ha realizado los cálculos aplicando la actualización del año 2009.

Según doctrina fijada en STS, del Pleno, de 17 de abril de 2007 , y seguida en otras muchas posteriores, los daños sufridos en un accidente de circulación quedan fijados de acuerdo con el régimen legal vigente en el momento de la producción del hecho que ocasiona el daño y deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado.

En consecuencia, el daño, es decir, las consecuencias del accidente, se determina en el momento en que éste se produce; este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios en los casos de muerte, etc.), que serán los del momento del accidente. Pero la valoración debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, es decir, con arreglo a la actualización del baremo de esa fecha.

En el supuesto de autos el accidente se produjo el día 22 de abril de 2009. El periodo de incapacidad temporal de Don Torcuato se prolongó 150 días, es decir, el alta se produjo durante el año 2009, y lo mismo ocurrió en el caso de Don Juan Carlos , cuyo periodo de incapacidad temporal duró 70 días.

La actualización del baremo aplicable es pues la del año 2009, como correctamente ha decidido la sentencia apelada, debiendo desestimarse el recurso de los demandantes en este punto.

Factor de corrección por perjuicios económicos.

También apelan los demandantes la desestimación de la petición de aumento del 10% como factor de corrección por perjuicios personales sobre la indemnización solicitada por Don Torcuato , limitada a las secuelas.

En este punto sí que debe estimarse el recurso ya que la propia Tabla IV del Baremo impone la aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos a toda víctima en edad laboral aunque no se prueben ingresos, y Don Torcuato tenía 47 años en el momento del accidente. Es decir, se hallaba en edad laboral, por lo que procede aplicar el aumento solicitado.

En conclusión, la indemnización que fija la sentencia de primera instancia por los daños personales sufridos por Don Torcuato , se ha de incrementar en el 10% de la cantidad correspondiente a las secuelas funcionales, es decir, en la cantidad de 935 €, con lo que su indemnización pasará a ser de 16.791 €.

SÉPTIMO. Daños materiales. Indemnización total.

CEDINSA también impugna la indemnización establecida en la sentencia de primera instancia por los daños sufridos por el vehículo, que, acoge en este punto la petición de la demanda sobre el valor venal del vehículo, 7.650 €, más un 25 % como precio de afección, si bien deduce una cantidad por los restos, que no había sido computada en aquélla, fijándola en 7.859,94 €.

Alega la apelante que no se ha acreditado el valor venal del vehículo porque el perito de la actora, convertido en testigo en el acto del juicio, lo fijó de acuerdo con el Boletín Estadístico denominado GANVAM que no es oficial, sino de la Asociación Nacional de Vendedores de Vehículos de Motor, que ni siquiera se acompañó por lo que no fue posible verificar si los datos eran correctos.

La demandante presentó con su demanda un dictamen pericial en el que efectivamente el perito fijaba el valor venal del vehículo con base en ese Boletín Estadístico. El hecho de que después el perito fuera citado al acto del juicio como testigo, y no como perito, lo que sólo resulta explicable como un error formal que no tiene relevancia, en nada empaña la naturaleza de la prueba, que es pericial y no testifical.

En cualquier caso, el valor de la misma hay que buscarlo en la razón de ciencia de la pericia, que aquí queda limitada, según se dice, a la adopción de los datos aparecidos en un Boletín privado, sin tener en cuenta cual era el estado del vehículo o los kilómetros que había recorrido, pero es que en la práctica en el valor venal de los vehículos el dato más relevante a tener en cuenta es el de la fecha de matriculación.

La apelante, por su parte, aportó una página web de venta de vehículos de segunda mano en que aparecen dos vehículos del mismo año que el de la actora, 2001, uno por 3.200 €, y otro por 7.000 €.

Dos vehículos son muy pocos para que puedan extraerse conclusiones sobre el precio medio de venta de vehículos del año 2001, y si se observan los precios de los otros que aparecen en la misma página web puede apreciarse que existen varios del año 2002 que exceden en bastante los 8.000 €, por lo que el valor de 7.650 € del que parte la sentencia apelada para fijar la indemnización, que fue el proporcionado por el perito, no se revela incorrecto, lo que ha de llevar a desestimar el recurso.

En conclusión, la indemnización que por todos los conceptos corresponderá percibir a los demandantes ascenderá a la cantidad de 30.364,18 €, es decir, superior a la de 30.000 €, establecida como franquicia en la póliza suscrita con MAPFRE, por lo que esta codemandada responderá del pago de 364,18 €.

OCTAVO. Costas.

Al estimarse parcialmente la demanda, respecto de ambas demandadas, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ).

Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las causadas por la impugnación de los demandantes, que se estima parcialmente ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CEDINSA TER CONCESSIONARIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, S.A., y estimar parcialmente la impugnación de Don Torcuato , Doña Bibiana y Don Juan Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vic en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos parcialmente, en la cantidad que deberá pagarse a Donn Torcuato , que fijamos en 16.791 €, debiendo responder solidariamente MAPFRE de la cantidad de 364,18 €, confirmándola en el resto, a excepción de las costas, sobre las que no hacemos pronunciamiento, como tampoco sobre las causadas en esta alzada por la impugnación de los actores, debiendo la apelante responder de las causadas con su recurso.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.