Sentencia Civil Nº 388/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 735/2015 de 09 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 735/2015 - 5ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 123/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 VIC

S E N T E N C I A N ú m. 388

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 123/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Vic, a instancia de BOATELLA, S.L. contra CATALUNYA BANC S.A., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de abril de 2015 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda instada por el Procurador de los Tribunales Sr. Girbau en representación de BOATELLA SL contra CATALUNYA BANC, DECLARO el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de los instrumentos objeto del procedimiento y debo CONDENAR y CONDENO a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de VEINTE MIL QUINCE EUROS CON TRES CENTIMOS (20.015,03 EUROS), además del interés legal de la citada cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

Con imposición de costas a la demandada, CATALUNYA BANC, SA'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 7 de septiembre de 2016 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del debate.

La mercantil actora, BOATELLA S.L., dirige demanda contra Catalunya Banc, S.A., en ejercicio de una acción de responsabilidad contractual, ex art. 1.101 CC , por incumplimiento de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la comercialización de los títulos de Participaciones Preferentes serie B adquiridos en 16.10.2003 y Participaciones Preferentes serie A adquiridos en 22.2.2006, por un valor total de 30.000€. Reclaman los actores la cantidad de 20.015'03 € (en la demanda se consignan 21.015'03, en lo que constituye un claro error aritmético), en concepto de indemnización por el daño soportado, como pérdida de parte del capital invertido, tras la recompra con una quita de las participaciones preferentes, y la suscripción acciones de Catalunya Banc, S.A., en virtud de una resolución del FROB, de 7 de junio de 2013 y de la recompra de las acciones de Catalunya Banc,S.A. por el Fondo de Garantía de Depósitos, con fecha 19 de julio de 2013, más los intereses legales de dicha suma desde la interpelación judicial.

El presente recurso se sustancia contra la sentencia que estima la demanda.

La demandada se alza contra dicha resolución y la impugna en todos sus pronunciamientos, alegando, en esencia: (a) Inexistencia de incumplimiento de sus obligaciones legales; (b) Improcedencia de la indemnización solicitada, por inexistencia de nexo causal entre la conducta de la demandada y la pérdida patrimonial sufrida, el cual deriva, de una parte, de la crisis económica profunda y generalizada y del acto voluntario de vender las acciones canjeadas al FGD, lo que supone, además de una conducta confirmatoria, venir contra sus propios actos; (c) asimismo, impugna la cuantificación de la indemnización, por suponer un enriquecimiento injusto, así como el pronunciamiento relativo a las costas.

En definitiva, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.-Incumplimiento por parte de Catalunya Caixa de sus obligaciones

Afirmaba la demandada al contestar a la demanda que la relación contractual entre los actores y Caixa de Catalunya no era una relación de asesoramiento financiero, sino única y exclusivamente existió una simple comercialización de productos bancarios (mandato de compra), por no que ni estaba obligada contractualmente a realizar labores de asesoramiento para la actora ni las realizó.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ),'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' ( apartado 53). ....El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros '. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, entendemos que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de adquirir un determinado producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que, en nuestro caso, Caixa Catalunya no se limitó a la simple ejecución o transmisión de órdenes, sino que llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero (parece que ello no se discute ya en esta segunda instancia), pues la suscripción y adquisición de deuda subordinada fue ofrecida por dicha entidad, con las obligaciones normativas que de ello se derivan en relación a la obligación de información, lo que resulta determinante para establecer si ha existido o no un incumplimiento de esta obligación de información por parte de la entidad bancaria relevante para imputar responsabilidades a la misma.

Este tribunal comparte tanto la valoración probatoria como las conclusiones alcanzadas por el Juzgador a quo; y si bien es cierto que en la sentencia de primera instancia se parte de la legislación modificada para la adecuación de la normativa nacional a la Directiva Europea (normativa MIFID), que aún no se encontraba en vigor al tiempo de concertarse la contratación objeto de litigio, ello no es óbice, como se razonará, para mantener los pronunciamientos contenidos en la sentencia.

En orden a la información y la prueba de su cumplimiento, debe partirse de que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose dicha entidad de que el cliente entiende, singularmente, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro, información que debe recibir tanto en fase precontractual como contractual; información de buena fe (ex arts. 7.1 y 1258 CC ), que se refuerza con la Directiva 2004/39/CEE (MIFID: Markets in Financial Instruments Directive), que modifica las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE, aquella, conocida desde entonces (se publicó en el Diario Oficial de la UE de 30.4.2004), aunque traspuesta por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que modifica la Ley 14/1988 de 28 de julio del MV. Tal normativa ha de ser tomada en consideración en la interpretación de las obligaciones de la demandada, aun cuando en el momento de suscribirse las órdenes de compra (años 2003 y 2006) no hubiera transcurrido el plazo de transposición, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha afirmado expresamente que la obligación de interpretación del Derecho interno a la luz de la letra y la finalidad de la Directiva vincula a los jueces con independencia de que haya transcurrido o no el plazo para la transposición ( Sentencia de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ; asimismo, la STS 8.11.1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, actual TRLGDCU 1/2007, STS 27.3.2009 ).

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en repetidas ocasiones en relación a los parámetros que dibujan la obligación de información de la entidad bancaria, con anterioridad a la transposición de la Directiva 2004/39 a nuestro ordenamiento interno. A este respecto, es oportuno traer a colación las SSTS de 8.9.2014 , 11.5.2015 , 12.2.2016 o la más reciente de 21.7.2016 , la cual afirma: 'No les falta razón al juzgado de primera instancia y a la Audiencia cuando advierten que la normativa aplicable al caso, en relación con los deberes de información, es la denominada pre-MiFID. No era pues de aplicación el art. 79 bis LMV, introducido por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , que incorporó la Directiva 2004/39/CE MiFID, porque no estaba vigente cuando se concertó el contrato. Pero en lo que no estamos de acuerdo es en que la normativa pre-MiFID no contuviera especiales deberes de información que trataran de paliar la asimetría informativa que existe en la contratación de productos financieros complejos con clientes que no son inversores profesionales' y cita la sentencia del propio Tribunal Supremo de 12.2.2016 , que razona:

«También con anterioridad a la transposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( Sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

»El art. 79 LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

»Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

»El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».

Y en fin, la STJUE 20.1.2014 establece que'este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar';

En definitiva, el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de (1) recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de (2) suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Abundando en esta idea, la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 (cuya doctrina es seguida por otras posteriores) indica expresamente que esa complejidad y la asimetría de la relación del inversor de carácter minorista y las entidades financieras determinan la exigencia de una especial protección; necesidad de protección que, como señala la sentencia de esta misma Audiencia Provincial de 26 de marzo de 2015 (Sección 16 ª) 'se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar'.

Igualmente, hemos de recordar que corresponde a la entidad que facilita el producto el cumplimiento de las exigencias que dispone la normativa del sector, en particular la de información suficiente, por el principio de facilidad, proximidad o disponibilidad probatoria derivada del art. 217.7 LEC , máxime cuando alega la suficiencia de la información ( SSTS 9.5.2013 ); debe partirse de que el hecho de haberse suministrado suficiente y adecuada información (hecho 'positivo'), debe ser acreditado por el profesional financiero, a quien corresponde la diligencia exigible de un 'empresario ordenado y representante leal' en defensa de los intereses de sus clientes ( STS 14.11.2005 ), máxime cuando aquél actúa de manera profesional y remunerada, gestionando intereses por cuenta de tercero, y en un marco sujeto a normas que regulan su actuación.

En lo que se refiere a la información facilitada por la entidad bancaria en el caso que nos ocupa hacemos nuestras las consideraciones contenidas en la sentencia apelada, que reiteramos y damos por reproducidas. Baste resaltar que, en orden a la información precontractual, no consta que ofreciera información suficiente a su cliente antes de la suscripción de las participaciones preferentes, no habiendo constancia de la entrega de folletos informativos (trípticos informativos que se aportan de docs. 2 y 3 de la contestación); por otra parte, atendido su contenido, de no existir explicaciones complementarias por parte del personal de la entidad bancaria comercializadora, las notas y características recogidas en éstos no permiten a un cliente del perfil del demandante no avezado en inversiones financieras, conocer ni tomar conciencia ni de las características del producto ni de los riesgos que asumía con la inversión. Abunda en esta conclusión la declaración testifical del Sr, Agapito , empleado de la demandada que comercializó la adquisición de las participaciones preferentes (en su declaración testifical éste reconoce su firma en la orden de compra de 2006, y si bien no recuerda su intervención en la de 2003, afirma que posiblemente fuera él quien intervino, por cuanto era él quien atendía habitualmente al Sr. Clemente , legal representante de la actora), de la que resulta que éste no informó ni de las verdaderas características del producto ni mencionó ninguno de los riesgos que comportaba la inversión; la claridad de su declaración hace innecesarias mayores consideraciones.

Asimismo, la documentación contractual se limita a la orden de compra de las obligaciones subordinadas (aportadas como docs 7 y 8 de la demanda), redactada en una cara de un folio, en la que no se indican claramente las características del producto, no haciéndose ninguna advertencia sobre la posibilidad de pérdida del capital invertido, o las condiciones de la cancelación del producto, y la posibilidad de recuperación del capital, en definitiva, ni detallan las características y funcionamiento del producto ni contienen mención alguna a sus riesgos (no son válidas las menciones genéricas predispuestas de que el cliente ha recibido la información y de que tiene capacidad suficiente para entender el producto - STS 12.1.2015 -). Especial mención merece la orden de compra suscrita en 2006 en la que se ha incluido que el 'perfil del producto' es 'conservador' y que es un producto 'indicado para inversores que quieren asumir pocos riesgos', lo que genera una clara confusión en el cliente no experto.

Tampoco a partir de la información sobre rendimientos, o la información fiscal es posible alcanzar la pretendida conclusión presuntiva de la información ofrecida al cliente en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas, por cuanto en la documentación referida no consta información alguna sobre las características de las participaciones preferentes.

En este sentido, el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite asumir la certeza de un hecho, a partir de otro hecho admitido o probado, sólo si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, aunque, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2003;RJA 1568/2003 ), no se exija que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, debiendo en todo caso estar sometida a la lógica la operación deductiva.

Por último, no cabe que la entidad bancaria traslade su responsabilidad, derivada del incumplimiento de sus obligaciones de información, pretendiendo imputar el daño a una conducta negligente del administrador de la demandante, atendiendo a la obligación contenida en el art. 225.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio ('Los administradores desempeñaran su cargo con la diligencia de un ordenado comerciante').A este respecto la ley impone a las entidades la obligacion de información a los clientes minoristas, sin distinguir entre si se trata de personas físicas o juridicas o de consumidores o no; por otra parte, el administrador de la mercantil cumplió con su obligación de diligencia acudiendo a la entidad y dejándose asesorar e informar por el profesional que tenía la obligación de hacerlo y que contaba con su confianza.

A partir de las consideraciones precedentes, consideramos que CATALUNYA BANC no justifica, antes al contrario, el cumplimiento de su obligación de suministrar al actor una información suficiente en ningún momento de la relación contractual ni tampoco adecuada al perfil de los adquirentes.

Por lo tanto, entendemos que queda plenamente acreditado el incumplimiento de las obligaciones de información que la demandante imputa a CATALUNYA BANC, cuya conducta debe reputarse contraria a las más elementales exigencias derivadas del principio de buena fe, constituyendo tal incumplimiento un hecho fuente de responsabilidad de la entidad bancaria apelante.

TERCERO.-Concurrencia de nexo causal entre incumplimiento y daño

Como ya se dijo por este tribunal en sentencias de 26 de marzo de 2015 y 20 de enero de 2016 , 'Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de la deuda es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de la deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito - entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc , entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya , predecesora de Catalunya Banc , muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por la Sra. (..) entre los años 2008 y 2010 es una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se funda en ninguna de esas circunstancias sino que pretende la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante y emisora de participaciones preferentes y deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de la inversora demandante, en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada'.

CUARTO.-Efecto confirmatorio de la venta de acciones objeto del canje.

La no impugnación de la Resolución del FROB y la venta voluntaria de las acciones de Catalunya Banc S.A. no resultan, en aplicación de la doctrina de los actos propios, incompatibles, incongruentes ni excluyentes de la acción de responsabilidad contractual ejercitada, por cuanto la conducta previa contra la que no se puede ir posteriormente ha de tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ).

En el mismo sentido, la reciente Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , que si bien conoce de un supuesto de nulidad por concurrencia de error, resulta trasladable a este supuesto, declara que 'la falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error' y que 'la petición de rescate no es significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, sin haber renunciado a la acción.

En definitiva, en el caso de la venta del producto del canje obligatorio, su aceptación sólo podría ser 'confirmación' si hubiera 'ánimo confirmatorio', pero no cuando lo que se pretende es minimizar la pérdida, aceptando el mal menor que supone el cambio. Es más, es precisamente el canje (imperativo) y la posterior venta de las acciones recibidas (cuya significación no es otra que la de minimizar el daño) la que determina, en definitiva, el perjuicio padecido por el inversor.

En conclusión, el motivo decae.

QUINTO.-Cuantificación de la indemnización.

Impugna la recurrente en último término el importe estimado por el Juzgador como daños y perjuicios, al no haber deducido los rendimientos percibidos durante el desarrollo de la relación contractual, que resultan de la documentación aportada con la contestación a la demanda.

El motivo no podría ser acogido.

Así es, siendo el único objeto del pleito la indemnización por culpa contractual del artículo 1101 del Código Civil , es lo cierto que la finalidad de la reparación que al perjudicado conceden los artículos 1106 y concordantes del Código Civil , es la de que quede resarcido y restaurado al estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso, de modo que la determinación del menoscabo sufrido en el patrimonio afectado por el acto culposo, ha de hacerse con el fin de conseguir el exacto restablecimiento de aquél, para colocarlo en el mismo estado que mantenía con anterioridad al accidente, graduando la cuantía del daño en función de los datos que resultan del procedimiento.

En este sentido, para que proceda la indemnización de daños y perjuicios, éstos han de ser ciertos y determinados, no siendo posible la condena por daños presuntos. En cuanto al daño padecido, es doctrina reiterada ( SSTS 24.9.1994 , 6.4.1995 , 22.10.1996 , 13.5.1997 o 29.12.2004 ) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento. Sólo se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento , o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes ( SSTS 29 de marzo de 2001 y 23 de marzo de 2007 ).

Por otra parte el art. 1.106 CC señala como concepto indemnizatorio el de la 'ganancia que haya dejado de obtener el acreedor' o lo que es lo mismo, los incrementos o ventajas patrimoniales que el mismo esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria -lucro cesante- ( SSTS 16 marzo y 5 mayo 2009 ), pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud; es, pues, preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas ni contingentes ( SSTS 29 de diciembre de 2000 ; 14 de julio de 2003 , entre otras muchas). Así pues, se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante ( STS 31 de octubre de 2007 ); es decir, su existencia y determinación deberá ser objeto del proceso, de modo que los actores deberán en fase de alegaciones determinar los perjuicios sufridos y en fase probatoria acreditar su real producción y las bases para su liquidación.

En este caso, resulta de lo actuado, según lo expuesto, la existencia del daño soportado por la demandante, consistente en la pérdida de parte del capital de su inversión, por importe de 20.015'03€.

Esta pérdida de capital se ha visto minorada por la percepción de rendimientos derivados de la inversión hasta finales de 2011 (hecho indiscutido y que, además, está documentalmente); en consecuencia, a la hora de valorar el perjuicio efectivamente soportado, la percepción de estos intereses han de ser tenidos en consideración, tal como hace la sentencia de primera instancia; en este mismo sentido, la STS de 30.12.2014 que concluye que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes, de tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación.

Ahora bien, desde el punto de vista de la buscada indemnidad del perjudicado, consideramos que los perjuicios causados a la actora no se ven reintegrados con la mera recuperación del capital invertido, pues ello sería equivalente a considerar que dicho capital hubiera estado inmovilizado durante todo el transcurso de la inversión y no se satisfaría la expectativa de rentabilidad que con la inversión buscaba y que legítimamente esperaba obtener. Así pues, bien sea tomándolo como lucro cesante por el que ha de ser resarcido, bien sea considerando que el 'beneficio' obtenido por los demandantes que ha de ser detraído es la diferencia entre el efectivamente percibido y el que se hubiera obtenido de haber contratado un depósito a plazo fijo, la pérdida de rentabilidad o rendimientos dejados de obtener, ha de ser tenida en consideración a efectos de fijar la indemnización procedente. Entendemos que la reclamación por este concepto no precisa una petición desglosada en la demanda (como lucro cesante), como tampoco se especifica que el resto se reclame en concepto de daño emergente, sino que debe entenderse comprendida dentro del total reclamado en donde no se efectúa detracción alguna en razón de los rendimientos obtenidos.

En definitiva, reclamado por la parte actora un concreto perjuicio, cuya existencia e importe han sido acreditados (en este caso la pérdida parcial de la inversión), corresponde a la demandada alegar y probar aquellas circunstancias que lo desvirtúen, tanto en lo que respecta a su procedencia como a su valoración (pluspetición); y en el caso de autos la parte demandada ni ha alegado ni ha acreditado (aún teniendo una mejor facilidad y disponibilidad probatoria) que las sumas efectivamente percibidas por los demandantes fueran superiores (ni en qué medida) de las que hubieran obtenido de depositar su capital en una inversión segura y adecuada a su perfil inversor. En este sentido, y como ya indicamos en nuestra sentencia de 5.11.2015 (R 592/14 ), 'En todo caso, ese eventual parámetro alternativo para fijar la rentabilidad dejada de obtener correspondería indicarlo y justificarlo a la entidad bancaria por un principio de facilidad y disponibilidad probatoria, ya que siendo profesional del ramo le era posible proponer, justificar su adecuación y aportar sus propios contratos de otros productos financieros más seguros, tales como depósitos, que hubieran generado una rentabilidad, quizá más baja, pero adecuada a los caracteres de la inversión que los actores se proponían realmente realizar'.

En conclusión, y por todo cuanto antecede, acreditada la pérdida patrimonial y no habiéndose desvirtuado por la contraria su procedencia e importe, la demanda ha de ser estimado, confirmándose la resolución de primera instancia.

SEXTO.-Costas

No aprecia el tribunal en el caso dudas de hecho ni de derecho que justifiquen la excepción a la regla general del vencimiento objetivo ni la revocación del pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida, no acogiéndose el motivo de impugnación.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC ).

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el ap. 8ª de la D.A. 15ª de la LOPJ , se decreta la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso, al que deberá darse el destino legal.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXA BANC S.A. contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2015 dictada en el procedimiento ordinario núm. 123/14 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vic, SE CONFIRMA dicha resolución en todos sus términos, con imposición de las costas de la segunda instancia a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello de acuerdo con la DF 16ª LEC , que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.