Sentencia CIVIL Nº 388/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 13/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 13/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 239/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 388
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Granada a 23 de mayo de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 13/2019, en los
autos de juicio ordinario nº 239/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada, seguidos en virtud
de demanda de Caixabank S.A. , representado por la procuradora doña Elena Medina Cuadros y defendido
por el letrado don Antonio Gómez-Guiu Hormigos; contra don Geronimo , representado por la procuradora
doña María Asunción Medina Saez y defendido por el letrado don Luis Molina Cabrera y doña Emma , doña
Enma , doña Esperanza , doña Esther , don Ignacio y don Indalecio , representados en primera
instancia por el procurador don José Gabriel García Lirola y defendidos por el letrado don Luis Molina Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos interpuesta por la entidad 'Caixabank, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros; contra Enma , Geronimo , Ignacio , Esperanza , Indalecio , Emma y Esther , representados por el Procurador Sr. García Lirola, debo declarar y declaro resuelto el contrato de préstamo que unía a las partes suscrito en fecha 18 de marzo del 2010. Y debo condenar y condeno a dichos demandados a abonar a la demandante de manera solidaria la cantidad de 343.033,83 €, con más los intereses de demora correspondientes. Sin imposición de costas.

Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por Enma , Geronimo , Ignacio , Esperanza , Indalecio , Emma y Esther , representados por el Procurador Sr. García Lirola, contra la entidad 'Caixabank, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Medina Cuadros, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones ejercitadas contra ella. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada reconviniente mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de enero de 2019 y formado rollo, por providencia de 30 de enero de 2019 se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda presentada el 24 de abril de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare resuelto el contrato de préstamo hipotecario convenido por las partes, se les condene solidariamente al pago de la totalidad de las cantidades debidas por principal e intereses y se ordene la realización del derecho de hipoteca y la venta en pública subasta de los inmuebles hipotecados; subsidiariamente, se les condene al pago de las cuotas de principal e intereses del préstamo que haya vencido en el momento de interposición de la demanda y la realización forzosa de los inmuebles hipotecados.

Los demandados contestaron a la demanda y formularon demanda reconvencional interesando la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas de IRPH, gastos y vencimiento anticipado La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la resolución del contrato de préstamo y condenando a los demandados a abonar a la demandante de manera solidaria la cantidad de 343.033,83 €, y desestima la demanda reconvencional al estimar que los prestatarios no tenían la condición de consumidores.

Frente a dicha resolución, la parte demandada reconviniente interpone recurso de apelación alegando: a) infracción de la carga de la prueba sobre la titulación del préstamo; b) infracción del art. 1124 CC en cuanto a la determinación de la gravedad del incumplimiento, con relación a la jurisprudencia del TJUE y error en la valoración de la prueba acerca de la voluntad de dicho incumplimiento; 3) error en la valoración de la prueba de la condición de consumidores de los demandados La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- En primer lugar, la parte recurrente alega infracción de las reglas de distribución de la carga de la prueba sobre la titulización del crédito e indebida desestimación de la excepción de falta de legitimación activa.

La parte demandada considera que la entidad no ha acreditado que el crédito no está titulizado, no obstante, esta sala comparte los argumentos ofrecidos en la instancia, pues al tratarse de la prueba de un hecho negativo no es posible que la entidad financiera aporte la hoja del registro especial contable donde conste las cesiones a fondos de titulización hipotecaria cuando esta cesión no se ha producido, siendo suficiente la aportación del certificado negativo de titulización, máxime cuando la demandada no aporta ningún indicio de esta cesión ni de la identidad del cesionario más allá de la posibilidad teórica expuesta en el escrito de contestación a la demanda.

En todo caso, ninguna virtualidad práctica tiene la cuestión relativa a la prueba de la titulización del crédito y ello por cuanto debemos de partir de la base de que la mayoría de la jurisprudencia se ha pronunciado a favor de la legitimación activa de la entidad bancaria que ha titulizado una hipoteca para reclamar la deuda hipotecaria al deudor hipotecario a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, sobre la base de que la entidad bancaria generalmente conserva parcialmente la titularidad de las hipotecas, como le permite expresamente el artículo 26.3 RD 716/2009 , y al hecho que la legislación hipotecaria actual regula la titulización de manera que, de conformidad con los artículos 30 y 31 de la citada norma , la única entidad legitimada para iniciar el procedimiento hipotecario es la entidad bancaria, solo legitimando al fondo cuando se ha producido el impago de las cuotas y el cedente no insta el correspondiente procedimiento hipotecario de conformidad con las obligaciones que corresponde a cada una de las partes.

En este sentido, en el Acuerdo de Unificación de Criterios de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de julio de 2016 se dispuso que la legitimación activa para el ejercicio de la acción hipotecaria correspondía al acreedor hipotecario que figura en el Registro de la Propiedad, pudiendo el fondo titular de la participación compeler al emisor al ejercicio de la acción, permitiendo a este fondo, en caso de pasividad del emisor instar la acción. Conforme a este acuerdo, la SAP de Barcelona, secc. 15, de 26 de julio de 2018 se muestra favorable a reconocer legitimación activa a la entidad bancaria, titular originaria o inicial de tales derechos, no obstante, aclara que ello no supone la ausencia de legitimación del fondo cesionario de los derechos. En el mismo sentido, la SAP de Valencia, secc. 6, de 16 de marzo de 2018 se muestra favorable a la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria admitiendo la posibilidad de reconocerle asimismo legitimación pasiva para soportar cualquier acción dirigida contra ella con relación al crédito hipotecario.

Finalmente, esta sala se ha pronunciado recientemente a favor de la legitimación pasiva de la entidad financiera que había titulizado el crédito hipotecario en la sentencia de 29 de marzo de 2019 (rollo 503/2017 ) En consecuencia, procede desestimar este motivo de apelación y confirmar el pronunciamiento relativo a la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada.



TERCERO.- A continuación se alega por la recurrente la infracción del art. 1124 CC en cuanto a la determinación de la gravedad del incumplimiento y error en la valoración de la prueba acerca de la voluntad de dicho incumplimiento.

La Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 432/2018 de 11 de julio , admite la posibilidad de ejercer la acción resolutoria en los contratos de préstamo hipotecario argumentando que ' El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. (...) En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas.

Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente (...). De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario .' Conforme a estos argumentos, la Sala Primera reunida en pleno fija como criterio que ' producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato ' En aplicación del art. 1124 CC , la jurisprudencia ha señalado de manera reiterada que el incumplimiento debe recaer sobre una obligación esencial y que, además, ha de ser necesariamente grave para justificar la resolución contractual.

Esta sala considera que para valorar el requisito de la gravedad del incumplimiento debemos tomar en consideración los criterios que se establecen en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCI), referidos a la cláusula de vencimiento anticipado pues, aunque esta norma aún no ha entrado en vigor, la proporcionalidad y equilibrio de la cláusula de vencimiento anticipado se mide en relación a la gravedad del incumplimiento de la obligación de pago lo que justifica la resolución del contrato.

No es cuestión controvertida que el préstamo se constituyó en mayo de 2010 con un capital de 366.000 € pactándose la devolución en 25 años (300 cuotas). El inicio del impago se produjo en octubre de 2015 y, desde entonces, no se había producido ningún pago. A fecha 31 de enero de 2017 los prestatarios adeudaban 16 cuotas mensuales según consta en el acta notarial de fijación del saldo.

En consecuencia, en la medida que el incumplimiento supera los parámetros a que refiere el art. 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario debe concluirse que aquél tiene la entidad y gravedad suficiente para justificar la resolución del contrato de préstamo hipotecario, confirmando la decisión adoptada en la instancia.



CUARTO.- La última de las cuestiones controvertidas en esta segunda instancia es el error en la valoración de la prueba acerca de la condición de consumidores de los demandados y el carácter comercial de la operación de préstamo. Para la determinación de la condición de consumidor del prestatario debemos de partir de la sentencia del TS nº 356/2018, de 13 de junio que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor recogida en la STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ) y establece las siguientes pautas: ' (i) El concepto de 'consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de 'consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor' (iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato '.

Con carácter previo, se ha de precisar que es doctrina pacífica de TS la que declara que la legitimación para la interposición del recurso esta condicionada por el interés propio, que es lo que se denomina principio de personalidad de los recursos. En este sentido, se pronuncia la STS 1 feb. 1994, 1994/774 que dice ' Lo que algunos llaman el 'principio de la personalidad 'de los medios impugnativos que significa que la impugnación se da en la medida en que una parte la plantea y con respecto a ella, y no a otros sujetos procesales, no es más que una emanación del principio dispositivo, (principio que como se infiere de lo dicho se ha violentado en el presente caso con clara gravitación sobre la congruencia de la sentencia de apelación que, efectivamente, ha quedado viciada. Ni siquiera, dentro de alambicados escrúpulos, sobre un posible y siempre excepcional efecto extensivo del recurso, limitado a situaciones litisconsorciales necesarias que evidencien una clara indisponibilidad parcial sobre el objeto litigioso, tiene cabida la solución a la que llega la sentencia de instancia ,) más recientemente la STS (Pleno) de 22 Abril de 2010 , que se refiere a un supuesto en el que la sociedad en concurso había recurrido en casación impugnando los pronunciamientos de condena de las personas afectadas por la calificación. Por tanto, habiendo formulado el recurso exclusivamente D. Geronimo , sólo respecto a él debe analizarse la condición de consumidor.

Analizando la documental obrante a autos deben considerarse plenamente acertadas las conclusiones a las que se llega en la sentencia de instancia. En este sentido, la posición jurisprudencial más restrictiva en la materia relativa a la carga de la prueba de la condición de consumidor del adherente sostiene que corresponderá al demandante la carga de probar que actuó como consumidor en la contratación siempre que esta condición haya sido controvertida por el predisponente con cierta base objetiva en la negación de dicho ( SAP de La Coruña de 17 de octubre de 2017 , SAP de Pontevedra, sec. 1ª, de 19 de enero de 2016 , AAP de Córdoba de 19 de febrero de 2016 , o SAP de Madrid, sec. 28ª, de 20 de octubre de 2017 ).

La parte demandada alega que la finalidad del préstamo estaba ligado a la actividad profesional del prestatario, constando en el informe de la oficina proponente que la finalidad de la operación era facilitar la cancelación de la póliza de crédito vencida, por importe de 413.000 €, que mantiene la sociedad Helade Travel SL, propiedad de D. Geronimo En la medida que la entidad financiera ha negado la condición de consumidor del prestatario con una base objetiva fundada en los informes que se incorporan al expediente del préstamo, la actora no ha acreditado a través de ningún medio de prueba, más allá de la prueba de interrogatorio, que la finalidad del préstamo fuera el abono de una deuda que mantenía con su cónyuge como consecuencia del procedimiento de divorcio.

Conforme a lo ya expuesto, en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria previsto en el art.

217.7 LEC , correspondía a la parte actora desvirtuar la prueba documental aportada por la entidad financiera demandada, sin embargo, se ha limitado a negar toda relación con Helade Travel SL lo que se contradice con el hecho de que D. Geronimo apareciera como imputado en una causa penal junto al representante legal de Helade Travel SL y que la fecha de sobreseimiento provisional coincida en el tiempo con el de la concesión del préstamo hipotecario objeto de este procedimiento.

Dada la condición de no consumidor del prestatario, las cláusulas impugnadas solo deben someterse al primer control de incorporación. En el caso de autos debemos concluir que las cláusulas impugnadas se hacen constar con claridad, de modo legible. Por tanto, puede darse por manifestada válidamente la voluntad contractual de los adherentes, admitiendo la inclusión de las condiciones generales litigiosas que forman parte del contenido obligatorio del contrato. En definitiva, debe considerarse cumplidos los requisitos de incorporación del artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que no cabe confundir con los de transparencia cualificada exigidos en la contratación con consumidores indebidamente aplicados en la sentencia apelada.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación y se confirma la decisión adoptada en la instancia sobre el carácter de no consumidor del recurrente por lo que no procede valorar la posible abusividad de las cláusulas impugnadas al amparo de la normativa protectora de consumidores y usuarios.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 del mismo texto legal , las costas del recurso deben imponerse a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Geronimo y confirmamos la Sentencia de 18 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granada en los autos 239/2017, con imposición de costas a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.