Sentencia Civil Nº 389/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 196/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 196/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 705/2008

Juzgado Primera Instancia 1 Blanes

SENTENCIA Nº 389/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, cinco de octubre de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 196/2011, en el que ha sido parte apelante D. Joaquín , representada esta por la Procuradora Dña. ROSA MARIA TRIOLA VILA, y dirigida por el Letrado D. EDUARD SALGAS FINA; también parte apel·lante D. Samuel , representada esta por la Procuradora Dña. ELISENDA PASCUAL SALA, y dirigida por el Letrado D. JOSEP MA. POU SOLER; y como partes apeladas D. Juan Francisco , D. Carlos y Dña. Susana , representadas por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y dirigida por el Letrado D. RAFAEL BASSOLS PUIG; y siendo declarado desierto el recurso interpuesto por la entidad RAFAEL VICARIO GONZÁLEZ CONSTRUCCIONES, S.L. mediante auto de fecha 17/5/11.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado Primera Instancia 1 Blanes, en los autos nº 705/2008, seguidos a instancias de D. Juan Francisco , D. Carlos y Dña. Susana, representado por el procurador D. FIDEL SÁNCHEZ GARCÍA y bajo la dirección del Letrado D. RAFAEL BASSOLS PUIG, contra D. Joaquín, representado por la Procuradora Dña. DOLORS SOLER RIERA, bajo la dirección del Letrado D. EDUAR.D. SALGAS FINA; contra D. Samuel, representado por la Procuradora Dña. DOLORS SOLER RIERA, bajo la dirección del letrado D. JORDI VALLS CARANDELL y contra D. RAFAEL VICARIO GONZÁLEZ, CONSTRUCCIONES, S.L. , representada por el Procurador D. FERRAN JANSSEN CASES, bajo la dirección del Letrado D. PERE LÓPEZ DE COCA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así:" FALLO : Estimo la demanda presentada por D. Juan Francisco, Dña. Susana y D. Carlos, a través de su representación procesal, contra D. Joaquín, D. Samuel y Rafael Vicario González, Construcciones , S.L., quienes también comparecieron debidamente representados a través de los Procuradores que designaron y, en consecuencia,

1.- les condeno a realizar a su costa las obras de reparación necesarias parar restaurar el edificio a su situación anterior;

2.- les condeno al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- La relacionada Sentencia de fecha 27/12/10 , se recurrió en apelación por las partes demandadas, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la L.E.C..

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por los tres demandados, RAFAEL VICARIO GONZÁLEZ CONSTRUCCIONES , S.L., D. Joaquín y D. Samuel, contra la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Blanes de 27 de diciembre del 2010, en la que se estimó la demanda interpuesta por D. Juan Francisco, D. Carlos y DÑA. Susana contra dichos recurrentes y en la que se ejercitaba la acción prevista en el artículo 1902 del Código civil, por lo daños sufridos en las viviendas propiedad de los demandantes sitas en el inmueble de la c/ DIRECCION000, nº NUM000 de Blanes, ocasionados durante los trabajos de derribo y construcción del edificio situado en el nº NUM001 de la misma calle.

SEGUNDO.- La Sentencia condena tanto al arquitecto, como al arquitecto técnico , como al constructor a reparar los daños ocasionados, frente a cuya decisión, el arquitecto, Sr. Joaquín se limita a solicitar su absolución, pero no se basa en argumento alguno que sustente tal pretensión y también solicita la nulidad de la Sentencia por falta de concreción o precisión en el fallo, al no saber a que se le condena exactamente. El Sr. Pedro Antonio impugna la Sentencia considerando que debe ser absuelto, dado que no se ha demostrado responsabilidad alguna en el proceso constructivo. Y la entidad RAFAEL VICARIO GONZÁLEZ CONSTRUCCIONES, S.L. impugna también la Sentencia por error en la valoración de la prueba al haber apreciado su responsabilidad, no sin antes instar la nulidad por incluir pronunciamientos falsos o inexistentes. Sin embargo , su recurso ha sido declarado desierto por decreto de 17 de mayo del 2011, por lo que la Sentencia es firme para tal entidad.

En cuanto a la falta de concreción del fallo, que alega el recurrente Sr. Joaquín debe rechazarse , pues aunque efectivamente pudo haber sido más preciso, lo cierto es que en el fundamento jurídico sexto "in fine" se indica que las obras de reparación de los daños ocasionados serán aquellos referidos en los dictámenes aportados por la actora, por lo que complementado el fallo con tal argumentación es claro que la condena es a reparar los daños fijados en dichos dictámenes y bajo el criterio de reparación que estimen los condenados, siempre que con ello se deje el edificio en su situación anterior.

TERCERO.- La principal cuestión que se ha debatido es la relativa a la responsabilidad de los tres demandados en los daños ocasionados en las viviendas propiedad de los demandantes.

Como es plenamente sabido, al ser doctrina reiterada de los Tribunales, la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra edificada es en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa , en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el edificio, pues el art. 1591 C.C . acorde con la diferenciación de tareas profesionales, ya distinguía la doble hipótesis de ruina por vicio de la construcción y ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad de los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto, criterio que en esencia se mantiene en la Ley de Ordenación de la Edificación. Solo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que pueda apreciarse la proposición en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa , habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación. Tal doctrina es plenamente aplicable cuando como consecuencia del proceso de edificación se produce daños a las edificaciones colindantes, como ocurre en el presente caso.

La Ley de Ordenación de la Edificación regula claramente las funciones de todos los intervinientes de la obra, y lo hace de acuerdo con lo que venía ocurriendo en la realidad social. En toda ejecución de una obra destinada a vivienda era necesaria la existencia de un proyecto cuya elaboración era de la exclusiva competencia del arquitecto, de un director de la obra, que también era competencia del arquitecto que podía o no coincidir con el arquitecto proyectista y de un director de la ejecución de la obra. En cuanto a la dirección de la obra , intervienen dos profesionales como son el arquitecto y el arquitecto técnicos, solapándose muchas veces sus funciones, por lo que a la hora de exigir responsabilidad es necesario delimitar adecuadamente las mismas. Así, podremos decir que el proyectista es el agente que, por encargo del promotor y con sujeción a la normativa técnica y urbanística correspondiente, redacta el proyecto y éste es el conjunto de documentos mediante los cuales se definen y determinan las exigencias técnicas de las obras contempladas en el art. 2 . El proyecto habrá de justificar técnicamente las soluciones propuestas de acuerdo con las especificaciones requeridas por la normativa técnica aplicable. El director de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos , urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define. El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado. Tales atribuciones de funciones pueden en algunos casos también resultar insuficientes a la hora de determinar la responsabilidad de uno y otro, por lo que resulta necesario resaltar que el proceso constructivo, una vez elaborado el proyecto se compone de dos fases fundamentales , la primera es la relativa a la construcción de la cimentación y estructura , fase de gran relevancia pues de la misma depende la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio y la segunda se refiere a la construcción del resto de elementos constructivos e instalaciones, fase que repercutirá más en la calidad de la habitabilidad del edificio. A la vista de ello, es claro que el director de la obra debe intervenir en la primera fase de una forma asidua controlando la adecuación de la cimentación y de la estructura, siendo las funciones del director de la ejecución material más secundarias y sometidas a las directrices del proyecto y del director de la obra. Por el contrario, finalizada la estructura, son las funciones del director técnico las que cobran relevancia, quedando relegado el director de la obra a realizar funciones de mero control. Tal distinción se desprende claramente del artículo 12, 3, c) y del artículo 13 , 2, c) , así como del artículo 17, 1 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Tras la prueba practicada, y así se acepta, los daños sufridos en tales viviendas se produjeron durante la fase de excavación y cimentación del nuevo edificio a construir, por lo que queda descartado que la causa estuviera en la fase de derribo y el arquitecto técnico ya no sostiene o lo hace de forma superficial que los daños tuvieran como causa las deficiencias en la propia cimentación del edificio dañado. Por lo tanto, los daños sufridos en la edificación de los demandantes se produjeron por asentamientos diferenciales de la cimentación de la medianera, al quedar descalzada la misma en determinados momentos de la ejecución de la cimentación del nuevo edificio.

Antes ello, es claro que el proyecto debió haber previsto en el mismo los sistemas adecuados para el vaciado y cimentación de la nueva edificación a construir , no sólo para garantizar la estabilidad de ésta, sino también para que a consecuencia de dicha primera fase del proceso constructivo no se produjeran daños en la finca vecina.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2.006, citando la de 3 de abril de 2000 dice que "la responsabilidad de los Arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" ( STS de 27 de junio de 1994 ); "en la fase de ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis" ( STS de 28 enero de 1994 );"al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al Arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" ( STS de 13 de octubre de 1994 ); "al Arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y Superior inspección, que exige una diligencia desplegada con todo el rigor técnico , por la especialidad de sus conocimientos" ( STS de 15 mayo de 1995, con cita de otras); "corresponde al Arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la Superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus Derechos contractuales" ( STS de 19 de noviembre de 1996 , con cita de otras); "responde de los vicios de la dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado; y los defectos del caso son objetivos , obedecen a una falta de control sobre la obra, y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" ( STS de 18 de octubre de 1996 ); "en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las ordenes correctoras de la labor constructiva" ( S.T.S. de 24 de febrero de 1997 ); "responde por culpa in vigilando de las deficiencias fácilmente perceptibles" ( ST.S. de 29 de diciembre de 1998 ); "le incumbe la general y total dirección de la obra y la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en la misma" ( STS de 19 de octubre de 1998 ).

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1995 define el Proyecto de ejecución como la fase del trabajo que desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles , y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad antes del comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la misma. Su contenido reglamentario es en principio suficiente para obtener el visado colegial necesario para iniciar las obras; En cuanto a la dirección de obra según la referida Sentencia constituye la fase en la que el Arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico-facultativo, la interpretación técnica , económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del Proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones , detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el Proyecto de ejecución correspondiente. Puntualizando aun mas, en cuanto a la responsabilidad del arquitecto director, debemos citar la Sentencia de la Sala Primera de 25 de octubre de 2004, que a este respecto establece: " La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos, teniendo en cuenta que no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar , corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( Sentencia de 10-7-2001 ) , correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la Superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo mas correcta posible ( Sentencia 19-11-1996 ), lo que no obsta el ejercicio de funciones convergentes atribuidas a los integrantes de otros cuerpos técnicos en las respectivas actividades que les incumben ( Sentencia de 15-4-1991 ), ya que los Arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por tal razón no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de Ordenes las imperfecciones que aprecien, pues se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, ya que deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones a una habitabilidad posible, segura y cómoda , conforme a las directrices que sienta la sentencia de 12 de noviembre de 2003 , ( que cita las de 16-3-1984, 5-7-1986 , 9-3-1988, 7-11-1989 y 19-11-1996 )".

CUARTO.- Tras el examen de la cuatro periciales emitidas y a la vista de lo manifestado por los cuatro peritos en el acto del juicio, como se ha dicho , ha quedado demostrado que los daños en la finca de los actores derivan de asentamientos diferenciales provocados por haber quedado descalzados sus fundamentos durante la ejecución de la finca contigua.

A la vista de dicha normativa es claro, por un lado, que era función del arquitecto Superior la de incluir en el proyecto todas las medidas técnicas para que durante los trabajos de vaciado del solar y realización de la fundamentación no se produjeran daños en los edificios vecinos y, por otro lado, dirigir de forma asidua y eficaz la ejecución de dichos trabajos, por la importancia que los mismos tenían tanto para la nueva construcción como para no producir daños en las fincas vecinas. Y no puede más que concluirse, a la vista de una valoración conjunta y crítica de todas las periciales, que el arquitecto demandado ni previó en el proyecto la forma adecuada de excavación y cimentación para evitar los daños en la finca de los demandante y aunque en la fase de dirección si dio órdenes para ejecutar correctamente la excavación y cimentación, las dio tarde pues aunque así consta en el libro de órdenes , lo cual demostraría que era función del arquitecto la de controlar debidamente tal fase constructiva, si finalmente se produjeron los asentamientos diferenciales, no pudo deberse a que o bien lo decidido no era suficiente o se dieron tardíamente. Sin que se haya demostrado que existiera una ejecución defectuosa, ni que la dirección por el arquitecto técnico de la misma fuera también incorrecta, y lo cierto es que el Sr. Joaquín declaró que no apreció ningún incumplimiento de las órdenes por él dadas y en el libro de órdenes tampoco consta que se ejecutara mal.

Los argumentos de la Sentencia para condenar al arquitecto técnico no pueden ser aceptados, pues, aunque ciertamente sus funciones no son la de ser mero ejecutor de las órdenes del arquitecto, cuando se trata de la fundamentación de un edificio y además es el arquitecto el que está dando las órdenes oportunas plasmándolas en el libro de órdenes , es claro que los demás profesionales deben acatarlas y si finalmente se producen daños quien debe asumir la responsabilidad es el arquitecto, sin que pueda imputarse la misma a los demás por no haberse opuesto a sus órdenes, salvo que el daño fuera inminente y evidente.

QUINTO.- Por todo lo dicho , procede estimar el recurso interpuesto por Samuel y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada y procede desestimar el recurso interpuesto por D. Joaquín, con imposición de costas.

En cuanto a las costas de primera instancia a pesar de la absolución de dicho demandado, debe acordarse no hacer pronunciamiento sobre costas, pues en temas eminentemente técnicos , en los cuales ni siquiera existe unanimidad de los peritos, puede decirse que existen dudas de hecho sobre quien o quienes eran responsables de los daños ocasionados

SEXTO.- En los procedimientos seguidos por razón de una reclamación de cantidad inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02, de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación formulado por D. Samuel y debemos desestimar el formulado por D. Joaquín contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia 1 de Blanes, en los autos de Procedimiento ordinario núm. 705/08, con fecha 27/12/10.

Debemos REVOCAR PARCIALMENTE la misma en el sentido de desestimar la demanda contra D. Samuel, absolviéndole de los pedimentos formulados contra ellos, sin pronunciamiento sobre costas de primera instancia, confirmando la Sentencia en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada respecto del recurso interpuesto por D. Samuel y devuélvase el depósito constituido para recurrir y procede imponer las costas de su recurso a D. Joaquín, con pérdida del depósito constituido.

No procede interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. magistrado - ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha , de lo que certifico.