Sentencia Civil Nº 389/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 356/2015 de 11 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 356/2015.

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 356/2015

SENTENCIA nº 389

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad deValencia, a once de diciembre de 2015.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presenterecurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de febrero de 2015, recaída en autos de juicio ordinario nº 289/2014, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de los de Valencia , sobre reclamación de cantidad.

Han sido partesen el recurso, como apelante, la parte demandante D. Horacio , y Dª. Mónica ,representados porD. Jorge Vico Sanz, y asistidos de D. Ricardo Torres Balaguer, Letrado;

Y, también como apelanteBANKIA S.A.,representada por Dª. Elena Gil Bayo, Procuradora de los Tribunales, y defendida por D. Jorge Ramírez Juan, Letrado.

EsPonente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

" Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre de D. Horacio y Dª Mónica frente a BANKIA S.A., declaro la responsabilidad contractual en que ha incurrido Bankia S.A. en el cumplimiento de los deberes de información y transparencia respecto a la parte demandante únicamente respecto de las participaciones preferentes a que se refiere la demanda, condenándola a estar y pasar por la anterior declaración y a restituir a la actora la cantidad entregada por las participaciones preferentes menos la recibida por la venta de las acciones limitada al número que se corresponda con el canje de las participaciones preferentes).

No se hace imposición de costas."

SEGUNDO.-La parte demandada BANKIA S.A., presentó recurso de apelación, alegando, en síntesis, que:

- Que la demanda interpuesta de contrario, especialmente en su suplico, vulneraba las exigencias del art. 240 de la LEC , al no cuantificar exactamente su importe.

- Que no se había acreditado la existencia de nexo causal entre la actuación de BANKIA S.A., y el daño sufrido, que responde tan sólo a una actuación de la parte demandante, voluntaria, consciente, unilateral y terminante.

- Mostraba su disconformidad con la estimación de la demanda, en relación al supuesto daño y perjuicio de los 600 € invertidos en PPF, Serie b, reiterando sus motivos de oposición de la primera instancia, en especial que fue suficiente y correcta la información suministrada al tiempo de la contratación.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dictara resolución por la que, con estimación del recurso de apelación se revoque parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de desestimar íntegramente la demanda, con expresa condena en costas de la primera instancia.

TERCERO.-La defensa de los demandantes presentó recurso de apelación, alegando, en síntesis:

1. Error en la valoración de la prueba documental en cuanto al perfil de los demandantes.No se les habría informado adecuadamente acerca de las características de los productos que contrataron por recomendación del personal de la entidad.

2. Error en la valoración de la prueba testifical.

3. Error en la valoración de la prueba, en relación a la prueba documental respecto a la información precontractual, y al resto de la prueba documental, y del resultado de los diferentes test de conveniencia.

Terminaban solicitando que, previos los trámites legales, se dictara resolución por la que, con estimación del recurso de apelación se revoque la resolución recurrida, en todos sus extremos, y se condene a la restitución de las cantidades entregadas en su día por la suscripción de las obligaciones subordinadas, menos la cuantía recibida por la venta de las acciones, limitada al número de acciones que se correspondan con el canje de las obligaciones subordinadas y todo ello con expresa condena en costas a la contraparte.

CUARTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 24 de septiembre de 2015, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.-Del recurso e BANKIA S.A..La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta por D. Horacio , y Dª. Mónica , en lo relativo a la reclamación referente a las obligaciones subordinadas, estimando en cambio la pretensión relativa a las obligaciones preferentes, razonando en su fundamento quinto que:'Distinta consideración merece, a nuestro juicio, la cuestión en relación con las participaciones preferentes suscritas por la parte actora.Su naturaleza jurídica es distinta de la de las obligaciones subordinadas, puesto que, como se ha indicado, el valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.El riesgo de la inversión, al momento de hacerse, era muy superior. El riesgo de liquidez era similar al de las obligaciones subordinadas, pues en caso de pretender deshacer la inversión tenía que ofrecerse el producto en el mercado secundario y encontrar comprador al precio que estuviera dispuesto a recibir el inversor. Pero, caso de no encontrarse, las consecuencias podían preverse muy distintas: En caso de las obligaciones subordinadas, habría que esperar al plazo de vencimiento para recuperar la inversión, 8 años en las suscritas por los actores. Sin embargo, en el caso de las participaciones preferentes, no habría esa posibilidad, y a falta de compradores, la pérdida del nominal de la inversión sería inevitable.

Si analizamos el resumen sobre el producto facilitado a la parte actora, vemos que en el caso de las participaciones preferentes es más escueto y menos minucioso que en las obligaciones subordinadas, pese a ser el riesgo del producto mayor, y, a nuestro juicio, no está exento de confusión ni está completo a los efectos de que los actores pudieran enterarse realmente del riesgo que corrían con el producto.En cuanto al primer aspecto, si bien se indica que son valores de renta fija de carácter perpetuo, también leemos, en el apartado relativo al riesgo de crédito, que 'la devolución íntegra del importe nominal de la inversión está garantizada por la responsabilidad patrimonial universal de Banco Financiero y de Ahorros S.A'.Esta mención es susceptible, a nuestro juicio, de generar confusión, al menos para personas no expertas en merados financieros(y, pese a la formación y cualificación profesional de los actores a que nos hemos referido, tampoco hemos dicho que tengan tal condición ni se ha probado por la demandada).Por otra parte, entrando en el segundo aspecto, hemos citado una sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, que estudia el régimen de las participaciones preferentes, indicando que el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor y ofrece una retribución fija condicionada a la obtención de beneficios.Pues bien, no hemos encontrado en las dos hojas explicativas del producto que se entregó a la parte actora, advertencia clara y comprensible a esta posibilidad de dejar de percibir la retribución. La cuestión no es baladí, pues tratándose de un producto perpetuo, sin posibilidad de exigir la restitución del nominal invertido, y cuya inversión sólo podía recuperarse encontrando comprador en el mercado secundario, es evidente que si por las contingencias económicas o por la situación financiera de la entidad se dejaba de obtener la remuneración, difícilmente iba a poderse encontrar a alguien interesado en comprar el producto en el mercado secundario. Ante tal posibilidad, la consecuencia es evidente, el riesgo razonable de perder la inversión o de no recuperarla en un horizonte mínimamente previsible. Los actores debieron tener conocimiento de este riesgo y de valorar las consecuencias que podía conllevarles, y con la información suministrada no queda acreditado que estuvieran en condiciones de conocerlo y sopesarlo. Y no nos parece extraño que un inversor o ahorrador, conociendo las características y riesgos de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes, pudiera tomar la decisión de invertir en el primer producto, pero no en el segundo.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 señala que 'conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas»'.

Esto mismo sucede en el caso que nos ocupa. Los actores, no ofreciéndoseles una alternativa razonable o mínimamente atractiva de recuperar la inversión, procedieron al canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia en 2012 y después procedieron a la venta de las acciones recibidas por el canje con una pérdida que les ha supuesto un quebranto patrimonial imputable a la actora, al no prestarles adecuada, suficiente y comprensible información sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes que adquirieron.Saliendo al paso de las objeciones formales alegadas por la demandada, entendemos que el importe del perjuicio sí que puede determinarse con relativamente sencillas operaciones aritméticas en ejecución de sentencia, pues deberá restarse al precio de la inversión (600 euros) la pérdida sufrida al momento del canje y la posterior, hasta el momento de la venta, por oscilación del precio de las acciones'.

SEGUNDO.-El recurso de Bankia S.A.,sostiene que el suplico de la demanda habría contravenido la norma del artículo 240 de la LEC , ya que se dispondrían de datos para calcular la cuantía objeto de reclamación, sin que hubiera necesidad de iniciar ejecución alguna. En tal sentido la demanda habría adolecido de falta de concreción. Hemos de rechazar ese motivo de recurso meramente formal, toda vez que los términos de la sentencia son claro, y sencillos los cálculos a efectuar para lograr la determinación de la cantidad resultante también, sin que se aprecie infracción alguna.

En cuanto al fondo de la cuestión, se alza asimismo Bankia S.A., contra la decisión del Juzgado, sosteniendo la inexistencia de nexo causal para determinar su responsabilidad, que estaría excluida debido a que el canje aceptado por sus clientes, acciones a cambio de la PPF serie B habría sido un acto jurídico voluntario, al que se podría haber negado. Y de otro porque si la venta de las acciones hubieran reportado beneficios, nada habrían reprochado ni reclamado los demandantes a Bankia S.A.

La Sala tan sólo puede dar respuesta a las cuestiones de orden jurídico que se le somete, no a las preguntas que la parte pueda querer formular a modo de hipótesis en defensa de sus posiciones.

Y hemos dado ya argumentos, en casos similares al que hoy se nos somete, entre otras en nuestra sentencia SAP, Civil sección 6 del 26 de marzo de 2015 ( ROJ: SAP V 1209/2015 - ECLI:ES:APV:2015:1209 sentencia: 80/2015 | Recurso: 107/2015 | Ponente: María Mestre Ramos'Sexto.- Una vez valorada individual y conjuntamente la prueba practicada, atendiendo a los arts. 217 , 281.3 , 326 y 376 LECivil , resulta probado, que la documentación contractual y la información facilitada por la parte demandada, tanto en el momento de contratación de las participaciones preferentes como en el momento del canje de las mismas por acciones, no se ajusta a los requisitos legales antes mencionados, máxime, cuando nos encontramos ante un producto financiero de alto riesgo y ante un cliente de los llamados minoristas y de perfil conservador. Y ello, por diferentes motivos, a destacar. En primer lugar, porque como ya hemos expuesto, las participaciones preferentes son un producto extraordinariamente complejo. En segundo lugar, por la precaria situación de Caja Madrid-Bancaja- Bankia , llegando a ser rescatada/intervenida con fondos públicos, de lo cual la entidad bancaria no informo a sus clientes en general ni a la parte actora en particular, lo que necesariamente, afectaba a las participaciones preferentes y a las acciones contratadas. En tercer lugar, porque no ha resultado probado que la parte demandada informa a la parte actora de la incertidumbre que conllevan las participaciones preferentes en cuanto a devolución del capital invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar siempre a través de mercados secundarios. En cuarto lugar, porque tampoco ha resultado acreditado que la parte demandada, informara a la parte actora de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que las participaciones preferentes tienen carácter perpetuo. Y en quinto lugar, porque el propio director de la sucursal donde se efectuó la contratación litigiosa, manifiesta en el acto del juicio ?...a él solo lo he visto una vez en mi vida, hable una vez con él por teléfono, ella venia todas las semanas por la oficina. Conocimientos financieros de ella, creo que pocos. Ahora lo califico de altísimo riesgo, de haberlo sabido no se lo hubiese ofrecido a un ama de casa. Creo que ella no entendió todos los aspectos de las quince páginas del contrato...?. Es decir, que la parte demandada, no cumplió con el deber de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible para este tipo de contratación.

Por lo cual, ha lugar a apreciar la existencia de un error en el consentimiento de la parte actora, esencial y excusable, capaz de producir la nulidad del contrato de participaciones preferentes y por ende, del canje de acciones posterior, imponiéndose la obligación legal de restitución de prestaciones, arts. 1303 y 1308 Código Civil , debiendo reponerse las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración /.../

La sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 expresa en su fundamento 283 que como regla, nuestro sistema parte de que la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica 'quod nullum est nullum effectum producit' lo que es nulo no produce ningún efecto). Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Añadiendo en el 284 que se trata, como afirma la SS. del T.S. 118/2.012, de 13 Marzo , 'de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el título de la atribución patrimonial a que dieron lugar, dado que ésta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'. Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'.'.

O tambien, en nuestra sentencia SAP, Civil sección 6 del 17 de abril de 2015 ( ROJ: SAP V 1636/2015 - ECLI:ES:APV:2015:1636 Sentencia: 99/2015 | Recurso: 88/2015 hemos indicado que:' Como hemos afirmado en reiteradas ocasiones, no se puede analizar la existencia del consentimiento desde la perspectiva de la conformidad o no de la conducta de la demandada con las buenas prácticas y usos bancarios, no sólo porque tal supervisión corresponde al Banco de España o a la Comisión del Mercado de Valores, sino porque nuestra función es la de analizar si la entidad bancaria ha ceñido su conducta a la buena fe contractual, exigida por el artículo 7 del Código Civil y, en ese sentido la sentencia apelada ha hecho un análisis suficiente del caso para concluir que existió error en el consentimiento porque 'se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de este producto, lo que unido a la inmediatez entre el hecho de la prestación de información y la suscripción del producto determina que pueda darse como probado que en el momento en que suscribieron el producto los demandantes no eran realmente conocedores de la verdadera naturaleza de lo que estaban contratando, esencialmente en lo que se refiere al carácter perpetuo de la inversión de capital y de los riesgos de pérdida del capital invertido.'

Entendemos por tanto, que procede mantener idéntico criterio, y por tanto la desestimación del recurso interpuesto por Bankia S.A.

TERCERO.-Del recurso de apelación interpuesto por D. Horacio , y Dª. Mónica . La sentencia de primera instancia razonó la pretensión resolutoria ejercitada y la reclamación de cantidad consiguiente, razonando, en su fundamento jurídico cuarto que:'Partiendo de las anteriores consideraciones, entraremos ya a analizar si la información que ofreció la entidad bancaria demandada fue suficiente para que los actores pudieran comprender las características y riesgos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que adquirieron. Para ello es preciso, previamente, referirnos a su perfil y circunstancias personales.Se trata de personas de mediana edad.En la demanda se alega que el Sr. Horacio tiene estudios hasta COU y que la Sra. Mónica tiene estudios de Graduado Social, esto es, una diplomatura universitaria con asignaturas de carácter jurídico y económico, como resulta del documento nº 5 de los aportados junto con la demanda. Por la parte demandada se acredita documentalmente que el Sr. Horacio ha figurado como administrador único, gerente o apoderado de diversas sociedades mercantiles. Sus ingresos declarados han sido variables, alcanzando en 2009 sólo por retribuciones del trabajo la cantidad de 117.369Â?22 euros, cifra que evidentemente no se corresponde al salario de un trabajador medio o no cualificado. En cuanto a la Sra. Mónica , trabaja desde 1989 en la Cámara de Comercio de Castellón con una retribución bruta por encima de los 40.000 euros anuales, cifra también indicativa de que desempeñará un trabajo de cierta cualificación.

Pues bien, partiendo de tales datos sobre el perfil, formación y cualificación de los actores, en relación con la información suministrada a la que nos hemos referido, entendemos que, en relación con las obligaciones subordinadas suscritas, fue suficiente para que pudieran comprender sus características y riesgos.El resumen de la décima emisión entregadopermite, a nuestro juicio, que con una mínima atención unas personas con la formación y cualificación de los actores, puedan comprender que no se trata de un depósito, que el vencimiento es a largo plazo, que la entidad podía amortizar previamente la emisión, que no tenía las garantías de un depósito en caso de insolvencia de la entidad, y que para deshacer la inversión antes del plazo de vencimiento tenían que venderla en un mercado secundario, con el riesgo de que no hubiera compradores dispuestos a comprar al precio que ellos pretendieran vender.A nuestro juicio, y como después incidiremos, el riesgo de las obligaciones subordinadas a la fecha de la emisión, 2011, era sustancialmente distinto al de las participaciones preferentes, pues en las primeras, aunque en un plazo relativamente largo, 8 años, iban a poder recuperar la inversión a la fecha de vencimiento.Con lo que el riesgo principal, aparte de la variación en los intereses a percibir, era el de pretender recuperar la inversión antes y tener dificultades para encontrar comprador o tener que hacerlo a precio inferior al de compra; y el de insolvencia de la entidad.Pero a nuestro juicio estos riesgos están suficientemente explicados y de forma comprensible para los actores en el resumen indicado que se les entregó. Es cierto que en cierta manera y por acontecimientos posteriores los suscriptores de obligaciones subordinadas han corrido, en muchos casos, similar suerte a la de los preferentistas, pero ello ha sucedido no por circunstancias imputables a la entidad al momento de la emisión o de ofrecer el producto a los clientes, sino por los avatares legislativos y administrativos posteriores, concretamente en este caso por la imposición del canje forzoso por acciones por parte del FROB, tratándose las acciones de un producto sustancialmente distinto a las obligaciones subordinadas, pues no conlleva la posibilidad de exigir el importe suscrito a la entidad titular.Esta imposición de canje forzoso no es imputable a la entidad demandada, y no podemos aquí siquiera entrar a analizar la conformidad a Derecho de la resolución del FROB imponiendo el canje forzoso, al no ser éste parte y por probable falta de jurisdicción; lo que podría precisar de un análisis jurídico más profundo de dicha decisión en relación con la normativa con rango de ley que le dio amparo.

Por todo ello, considerándose que la información prestada por la entidad bancaria demandada fue suficiente para que los actores pudieran comprender las características y efectos de las obligaciones subordinadas que adquirieron, y que el quebranto patrimonial sufrido no es imputable a una falta de información de la entidad demandada, procede desestimar la pretensión indemnizatoria deducida en relación a aquellos valores.

Aun teniendo consistencia el razonamiento relativo a la información realizada que efectúa la sentencia recurrida, hemos de tener en cuenta que en nuestra sentencia SAP, Civil sección 6 del 10 de marzo de 2015 ROJ: SAP V 1199/2015 - ECLI:ES:APV:2015:1199 Sentencia: 69/2015 | Recurso: 11/2015 | Ponente: Vicente Ortega Llorca, hemos indicado la naturaleza compleja y de riesgo elevado de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas , y la exigencia del contenido y exhaustividad que debe exigirse al deber de información que exige la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, subrayó que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros debe pesar sobre el profesional financiero. Respecto a las circunstancias de los actores en la prestación del consentimiento contractual debe concluirse que el error producido es esencial ya que recae en la naturaleza y objeto de lo contratado, por cuanto el actor no tenía conocimiento de las características del producto, suponiendo estar contratando un plazo fijo desconociendo el contenido de lo que firmaba y sus consecuencias. El error es igualmente excusable o lo que es lo mismo no es imputable a la parte actora que lo ha sufrido sino a la parte demandada que no facilitó la información que le era exigible a tal fin, ni pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, por cuanto se trata de una persona sin conocimientos financieros específicos.

Tampoco ha acreditado la parte demandada la existencia de adecuado asesoramiento externo en el momento de la celebración del contrato, pues a pesar de la prueba testifical practicada, los documentos aportados, en orden a la compra de valores (folio 381) realizada por D. Horacio , (folio 381 y siguientes) ponen de manifiesto que la orden se efectuó 26 de agosto de 2011, y según el anexo firmó que había recibido información con suficiente antelación sobre su categoría como cliente, que había recibido información sobre el instrumento financiero, (resumen obrante a los folios 385 y siguientes) pero que ello no había significado un servicio de asesoramiento,

Situación que se reprodujo el día 8 de septiembre de 2011, (folio 158) figurando un test de idoneidad como inversor fechado el 27-10-2011, es decir, como indica la parte apelante, con posterioridad a la orden de inversión, con la conclusión de ser el perfil conservador.

Y finalmente, porque de la pretendida experiencia del Sr. Horacio , o de la Sra. Mónica , no se ha aportado historial de otras operaciones similares, o parecidas, con anterioridad a estas dos ocasiones en que los demandantes afirman haber sufrido error, sino que, tal y como consta en los documentos aportados a los folios 504 en adelante, se reflejan, en esencia, rendimientos de cuentas de ahorro, corrientes, e imposiciones a plazo fijo en los hoy apelantes.

En base a lo anteriormente expuesto, y no teniendo por acreditada la propia sentencia, según afirma la experiencia y conocimientos que se le atribuyen a los demandantes, ni por acreditadas las afirmaciones que Bankia S.A., efectúa sobre el carácter de experto del Sr. Horacio , o de la Sra. Mónica , correspondiéndole la carga de la prueba de tales afirmaciones a Bankia S.A., con arreglo a lo establecido en el art. 217 de la LEC , parece contradictoria la decisión de la sentencia recurrida desestimar la pretensión respecto a las preferentes y desestimar la demanda respecto a las subordinadas, motivos por los que, entendemos, a la luz de los documentos obrantes en autos, y del contenido de la grabación del acto del juicio, que la sentencia de instancia debe ser revocada, con estimación de la demanda interpuesta por los hoy apelantes, si bien la estimación de la demanda debe ser parcial, pues las partes demandantes formularon demanda solicitando inicialmente que se declarara su derecho a retener las cantidades percibidas en concepto de remuneración o intereses por los contratos de suscripción de las obligaciones subordinadas, y modificaron dicha petición, desistiendo de la misma, tras la oposición formulada por la demandada BANKIA S.A. Dada la estimación parcial de la demanda, no procede efectuar expresa imposición de las e imposición de las costas procesales generadas en primera instancia

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, en el caso del recurso interpuesto por D. Horacio , y Dª. Mónica . Deben en cambio imponerse a BANKIA S.A., el pago de las costas generadas en esta alzada por su recurso de apelación, al haber sido éste desestimado.

QUINTO.-Al ser estimado el recurso de apelación de D. Horacio , y Dª. Mónica , debe decretarse la devolución del depósito de 50,00 euros constituido al efecto, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .Siendo desestimado el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A.,debe decretarse la pérdida del depósito que en su caso,haya efectuado para la interposición del recurso.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., imponiendo a Bankia S.A., el pago de las costas devengadas en esta alzada por su recurso.

Estimamos de apelación interpuesto por el recurso interpuesto por D. Horacio , y Dª. Mónica , y en su virtud:

a) Estimamos parcialmente, la demanda interpuesta por D. Horacio , y Dª. Mónica .

b) Condenamos a BANKIA S.A., a que abone a los demandantes la cantidad de setenta y cinco mil doscientos cincuenta y nueve mil euros y veinte céntimos de euro 75.259,20 euros, menos la cantidad recibida por los demandantes en concepto de intereses o remuneración por las preferentes y las obligaciones subordinadas.

c) No hacemos expresa imposición de las costas de primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por D. Horacio , y Dª. Mónica .

Decretamos la devolución del depósito efectuado para recurrir por D. Horacio , y Dª. Mónica y la pérdida del depósito que haya efectuado BANKIA S.A. para recurrir.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución podrán interponer las partes recurso extraordinario por infracción procesal o de casación por interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.