Sentencia CIVIL Nº 389/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 171/2015 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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Sección: M.E

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000171/2015

NIG: 3501642120140007434

Resolución:Sentencia 000389/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000289/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Belinda .

Testigo Donato

Testigo Javier

Testigo JOCA S.A.

Testigo FERRETERIA ANAFAN

Perito Salvador

Perito Juan Pablo

Perito Margarita

Apelado telefonica de españa, s.a.u.

Apelante TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. Sebastian Robles Berjano Monica Padron Franquiz

Apelante Generali España S.A. de Seguros y Reaseguros Luis Francisco Piñero Artiles Maria Victoria Trujillo Leon

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

Magistrados

D./Dª. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente) D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

D./Dª. MARGARITA HIDALGO BILBAO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de octubre de 2016.

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante y demandado , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 5 de diciembre de 2014 , seguidos a instancia de D. /Dña. TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. representados por el Procurador D. /Dña. MONICA PADRON FRANQUIZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. SEBASTIAN ROBLES BERJANO, contra D. /Dña. GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS representados por el Procurador D. /Dña. MARIA VICTORIA TRUJILLO LEON y dirigidos por el Letrado D. /Dña. LUIS FRANCISCO PIÑERO ARTILES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada:

'QUE ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña MÓNICA PADRÓN FRÁNQUIZ en nombre y representación de entidad TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U., y hacer los siguientes pronunciamientos:

1º.- Que debo CONDENAR y CONDENO a la aseguradora GENERALI SEGUROS, S.A.U. a pagar a la entidad TELEFÓNICA de ESPAÑA, S.A.U. la cantidad de DIECISEIS mil OCHENTA y TRES euros y CUARENTA y DOS céntimos de euro (16.083,42 euros).

2º.- Que debo CONDENAR y CONDENO a la aseguradora GENERALI SEGUROS, S.A., a pagar lo intereses legales sobre la cantidad a la que se refiere el punto 1º, y en la forma descrita en el epígrafe 3.10. del fundamento tercero de esta resolución.

Esta liquidación deberá seguirse por los trámites del artículo 712 y siguientes de la LEC .

NO hay CONDENA en COSTAS.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que resolvió el litigio en que se ejercitaba por TELEFONICA DE ESPAÑA, SAU acción de reclamación de daños y perjuicios causados por culpa extracontractual en un tendido telefónico, se alzan ambas partes, la demandante y la entidad aseguradora demandada.

La demandada alega error en la apreciación de la prueba por entender la recurrente que 'JOCA (su asegurada) era de la adjudicataria de las obras promovidas por el Ayuntamiento de Arucas que designó la dirección facultativa a GESPLAN' , que 'la rotura de los cables subterráneos de Telefónica fue realizada por la entidad FRERRETERIA ANAFRAN, S.L., la cual había sido subcontratada por JOCA para la excavación de las obras', como se acreditó por la declaración de la testigo Belinda y el contrato de obra firmado entre Joca y Ferretería Anafrán de fecha de 21 de abril de 2009, pactándose en ese contrato entre otras cosas que 'la ejecución de la obra objeto del presente contrato se ajustará en todo momento a las disposiciones oficiales vigentes relacionadas con la misma y a las órdenes que dimanen de la DIRECCIÓN FACULTATIVA O PROPIEDA', que 'las deficiencias en los trabajos ejecutados por el SUBCONTRATISTA correrán a cargo de éste', serán a riesgo y ventura de éste, y 'el SUBCONTRATISTA se obliga a seguir en la ejecución de las obras, las indicaciones del Jefe de obra del CONTRATISTA' , que 'el SUBCONTRATISTA se compromete a suscribir una pÂ?lliza de seguros, que cubra los daños causados al CONTRATISTA o a terceros como consecuencia de los trabajos realizados para el CONTRATISTA' por lo que considera que obligándose la entidad subcontratista a asumir y responder de los daños que cause a terceros y a suscribir un seguro, 'debería ser dicha entidad, Ferretería Anafran la que en cualquier caso deba responder exclusivamente de los daños producidos a los cables de Telefónica, ya que se trata de una empresa con conocimientos en este tipo de trabajos y debió de prever la existencia de conducciones subterráneas' concluyendo que todo ello 'llevaría aparejado la absolución de Generali al no ser responsable su asegurada, JOCA, de los daños causados', citando la STS de 7 de febrero de 2008 , de la AP de Castellón de 30 de octubre de 2008 y la de la AP de Las Palmas de 14 de septiembre de 2007 .

Subsidiariamente, para el caso de desestimación de la anterior alegación, alega error en la valoración de la prueba al estimar la partida de 8.528 euros por la reparación que debe hacerse a la canalización, entendiendo la recurrente que esa valoración (una partida que se incluyó en la reclamación con posterioridad a la primera comunicación reclamando) 'carece de relevancia al quedar vinculada Telefónica por la factura y desglose de los trabajos que no incluía dicha partida, remitida a Joca por un importe de 37.713,07 euros y reclamada extrajudicialmente', entendiendo que Telefónica no puede ir contra sus propios actos y reclamar partidas que no incluyó en su factura de reparación de los daños, y tampoco apoyarse en un informe pericial ad hoc y de fecha muy posterior a dicha factura (2-4- 14), para justificar su no inclusión en la referida factura, por lo que a su entender el importe de la condena debería establecerse en la cantidad de 7.555,42 euros (26.083,42 - 8.528 - 10.000), citando las SAP de Barcelona.

Por su parte Telefónica de España interpuso también recurso de apelación en el que partiendo de que la sentencia de instancia estima que existe la responsabilidad que se reclama pero difiere en la cuantificación del daño, reduciendo el importe de la partida de materiales empleados, de la de mano de obra empleada y de servicios y vigilancia y aceptando únicamente el concepto correspondiente a pérdida de un conducto.

Respecto a la partida de Servicios y Vigilancia señala que en la sentencia se admite tanto su procedencia como su sistema de cuantificación (10% sobre el importe de la mano de obra empleada) de modo que la diferencia deriva tan sólo de la reducción operada sobre la partida de la mano de obra pero no de una discrepancia sobre la partida de servicios y vigilancia propiamente dicha. Y luego sobre la cantidad así establecida el Juzgador de Instancia aplica una franquicia de 5000 euros por siniestro (o sea 10.000 euros) en lugar de una franquicia del 20% sobre el total como se solicitaba en la demanda (8.848,21€).

Partiendo de lo cual centra el recurso de apelación en error en la valoración de la prueba del juez a quo sobre la valoración de los materiales empleados y sobre la valoración de la mano de obra empleada (que, de revisarse al alza, comportaría el incremento proporcional de la partida de servicios y vigilancia), no discutiéndose en el recurso de apelación la aplicación de la franquicia de 5000 euros por siniestro. Y solicitándose, pese a no discutirse el importe de la franquicia, que la estimación de la demanda sea sustancial con el correspondiente efecto sobre la condena en costas.

En cuanto al error en la valoración de la prueba en lo tocante a la cuantificación del daño sufrido en la partida de materiales empleados, que funda en la depreciación de los materiales reduciendo la cuantía de 8.387,97 euros a 6.710,37 euros por considerar que la antigüedad de la red suponía una reducción de un 20% por depreciación de los cables dañados por entender, por el hecho de que los conductos de hormigón que se encontraban en el subsuelo databan de 1960- 1970, entiende la recurrente que no se ha practicado ninguna prueba para concretar esa antigüedad y que incluso si se aceptara la antigüedad de la conducción de hormigón, sobre lo que no se ha practicado ninguna prueba y ni siquiera se ha alegado es que los cables afectados tengan esa antigüedad, señalando la recurrente que de hecho uno de los cables afectados es de fibra óptica y es notorio y evidente que los cables de esta tecnología son mucho más modernos, resultando además que sobre una canalización subterránea se instalan y desinstalan cables a lo largo del tiempo por la operadora, por lo que 'sostener que los cables que hay en una canalización son tan antiguos como ésta, es algo así como decir que los muebles que hay dentro de una casa tienen la misma antigüedad que la casa', por lo que nada se ha dicho ni probado respecto de la antigüedad de los cables y respecto de uno de ellos es manifiesto que es muy moderno. La depreciación se hace sobre la partida de materiales empleados que no incluye nada relativo a la canalización y sí incluye, y es su parte principal lo relativo a los cables, cuya antigüedad no ha sido establecida, ni siquiera indiciariamente. Sin que se haya acreditado la existencia de depreciación ni siquiera funcional cuando además cada uno de los cables ha sido sustituido por otro de idénticas características, sustituyéndose cada cable de pares de cobre por otro cable de pares de cobre, idénticos a los sustituidos. Señala además que la reparación ha de hacerse necesariamente por trozos de cables existentes entre dos cámaras de registro (las CR 14 y CR 15, instaladas en el entorno de la plaza de San Juan en Arucas) sin que haya otro remedio que sustituir la sección de cable de 400 pares o la de 1.200 pares con otra sección de cable idéntica pues tiene que empalmar con los cables de esas características que preceden y siguen a las secciones afectadas, sin que haya ninguna mejora en ello y sólo see restituye la situación original alterada por los siniestros para que los cables enteros sigan funcionando.

Por otro lado no tiene sentido hablar de depreciación de un trozo de cable, cuando lo que se ha hecho ha sido reemplazar la parte que fue dañada, la comprendida entre las cámaras de registro CR 14 y CR 15, y ninguna mejora se produjo como se razona por la SAP de 11 de febrero de 1993.

En segundo lugar, respecto a la valoración de la partida de mano de obra empleada, se reclamaban 26.659,18 euros (19.700,28 euros por instalación, más 6.958,90 euros por obra civil menos 2000 euros de sobre valoración, y se estima en la sentencia sólo una cantidad de 9.859,14 euros que se atribuyen exclusivamente a la partida de instalación.

En cuanto a la partida de instalación de las nuevas secciones de cable en la sentencia se divide por la mitad la valoración de la demandante ante lo que considera pareceres discrepantes de los dos peritos ambos creíbles, en lo que yerra a entender de la recurrente, que señala que en primer lugar si se considera creíbles a ambos peritos lo lógico sería partir la diferencia entre las cuantificaciones de los dos peritos y no partir por la mitad la valoración del perito de Telefónica (que es además el que tiene una cualificación específica superior al tratarse de Ingeniero Superior de Telecomunicaciones con experiencia den reparaciones de estas características), aceptando el perito de Telefónica una valoración de 17.700,28 euros (19.700,28 menos 2000 de sobre valoración) y el perito de la demandada cuantifica estos trabajos en 3.624,00 euros.

Pero es que además el perito de la demandada partía de un grave error de número, relativo al número de cables a empalmar, porque cuando hay que empalamar una sección de cable de pares de cobre el número de empalmes es de dos por cada par de cobre, pues eso es lo que significa par, que son dos hilos de cobre por cada par, de modo que un cable de 1.200 pares conlleva 2.400 empalmes en cada extremo de la sección de cable lo que comporta un total de 4.8000 empalmes, cálculo que ha de hacerse en cada uno de los cables afectados (en total fueron un cable de 400 pares, 2 de 600 pares y uno de 1.200 pares, lo que lleva a un total de 11.200 empalmes). E incurre también en otro error significativo, desde que las 1.146,74 horas correspondientes a los empalmes no corresponden a dos operarios trabajando 35 días para cada siniestro, sino que corresponden al número de horas totales que fue necesario emplear por parte de todos los operarios que tuvieron que la reparación, ya que no había sólo dos operarios trabajando sino que como mínimo siempre había cuatro operarios, uno dentro de cada cámara de registro, otro en el exterior y otro en la central telefónica comprobando las conexiones. Obviamente si se toma en consideración un mayor número de operarios, las magnitudes son mayores.

Otros errores en que incurre el perito es el entender que durante los días de reparación eran excesivos para la suspensión del servicio puesto que no contempla en su informe que el servicio está garantizado por la reparación provisional realizada y que cada vez que se sustituye una sección de cable sólo se ve afectada la sección del cable en que se está trabajando, no en todos los cables a la vez, lo que permite mantener el servicio reencaminando a los clientes, siendo las horas baremo un sistema de facturación.

Pero lo más importante y relevante es que la cuantía reclamada por mano de obra no deriva de la peritación sino que el importe de esta partida se corresponde con lo que Telefónica ha pagado a su contrata COTRONIC por la realización de los trabajos, por lo que el importe reclamado por esta partida corresponde con el perjuicio real sufrido por la demandante por este concepto (documentos 48 a 51 de la demanda), circunstancia que ni siquiera consideró el juez de instancia.

En lo que se refiere a la obra civil también yerra el juez a quo. En primer lugar porque el importe reclamado está incluido en las facturas de la contrata COTRONIC y supone el perjuicio real; en segundo lugar porque la partida no es la misma que la correspondiente a la pérdida de un conducto efectivo en la nueva canalización respecto de la preexistente. En la cantidad de 8.528,00 euros aceptada por la sentencia sólo se valora la pérdida del conducta, pero la partida de mano de obra civil corresponde a todos los trabajos que los operarios de COTRONIC tuvieron que realizar como consecuencia de la deficiente ejecución de la nueva canalización por la causante del daño, puesta de manifiesto en sucesivas reuniones mantenidas entre la demandante, el Ayuntamiento y la asegurada de la demandada, por lo que estos trabajos vienen referidos a los conductos sí construidos, no al conducto perdido, trabajos analizados, detallados y considerados correctos en el informe pericial de la actora, que pone de manifiesto el déficit de un conducto en la nueva canalización.

Y de estimarse el recurso respecto al valor de la mano de obra, indudablemente habría de estimarse también, por aplicación del porcentaje del 10% sobre el valor de la mano de obra, el importe correspondiente a la partida de servicios y vigilancia.

En suma, que de estimarse su recurso la sentencia habría de condenar al pago de 34.241,07 euros frente a los 35.392,86 euros reclamados en la demanda, suponiendo una reducción de sólo un 3,25% de la cifra solicitada que comportaría una estimación sustancial de la demanda y la condena al pago de las costas causadas en la primera instancia a la parte demandada.

SEGUNDO.- Reitera la demandada en su recurso la alegación de falta de legitimación pasiva de la entidad aseguradora en cuanto a su entender la contratista principal de la obra municipal que se estaba ejecutando, su asegurada JOCA INGENIERÍA Y CONSTRUCCIONES, no ejecutó materialmente la obra de excavación que causó los dos siniestros y en consecuencia no causó los daños a la compañía telefónica, combatiendo así el fundamento de Derecho segundo de la sentencia apelada.

La Sala desestima este motivo del recurso, compartiendo las conclusiones formuladas por el juez a quo, tanto respecto a la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio y su detallada valoración de las declaraciones hechas por la Jefa de Obra de JOCA, el técnico de GESPLAN y el responsable de patrimonio histórico del Ayuntamiento de Arucas, así como de la documental obrante en autos de las que indudablemente resulta acreditado que la obra se adjudicó a JOCA y que la propia JOCA aceptó su responsabilidad en la causación de los perjuicios y en los siniestros al admitir ejecutar la reposición de la nueva canalización de los registros 14 y 15 y efectuar las catas necesarias para reparar las incidencias detectadas.

Pero es que además, como razona con acierto la demandante en su escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por la demandada, las obligaciones que pueda haber asumido la subcontratista de JOCA frente a JOCA en modo alguno pueden oponerse a terceros por la contratista principal, que eligió y dirigió la actuación de la subcontratista al hacer las excavaciones y causar el daño. El hecho de que JOCA opte por externalizar en parte la obra que ella ejecuta eligiendo diversos subcontratistas no le priva de responsabilidad, responsabilidad que ha de fundarse en el art. 1903 del CC y que tiene su origen en la culpa in eligendo e in vigilando de quien subcontrató la obra de que era responsable. Mucho menos puede pretenderse la exención de JOCA y de su aseguradora por el hecho de que JOCA pactara en el contrato que la subcontratista estaría obligada a hacerse responsable de los daños y perjuicios que pudiere causar o a suscribir un seguro de responsabilidad civil. Y es que la responsabilidad del dependiente ( art. 1902 CC ) no excluye la responsabilidad de quél del que depende y por cuenta de quien actuó ( art. 1903 del CC ). Entendemos pues que la jurisprudencia citada en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada es a la corriente que se adscribe la Sala y debe en consecuencia desestimarse este motivo de apelación de la entidad aseguradora.

TERCERO.- Pretende la aseguradora en su recurso de apelación además que no puede aceptarse la estimación de la reclamación del daño causado por pérdida de un canal de la conducción por el solo hecho de que su valor no se incluyó en la primera reclamación extrajudicial y no se hizo mención a ella, y sí se introduzca en la demanda que rige el presente procedimiento.

Debe también desestimarse este motivo de apelación. En primer lugar el hecho de que un concepto no se haya reclamado en alguna de las comunicaciones preliminares en modo alguno supone, para la Sala, ni renuncia al derecho indemnizatorio del perjudicado ni acto propio que le impida reclamar finalmente, en la reclamación judicial que se ve obligado a formular por no haber sido atendida la reparación del daño por el responsable, todos los conceptos a que alcance el perjuicio sufrido.

En segundo lugar porque en la primera comunicación se reclamó en principio el daño emergente y cuantificado por las facturas efectivamente pagadas para la reparación de las conducciones por la demandante, pero en tanto no se había aún emitido la pericial no se había valorado el coste de ejecutar la obra necesaria para dotar a la canalización de la capacidad de alojamiento de cables que tenía originariamente, antes del siniestro, que es el concepto al que se refieren los 8.528,00 euros reclamados por la demandante como coste que le supondría ejecutar una canalización de 1 conducto de una longitud de 102 metros. No es realmente que se haya 'privado' de una canalización a la demandante sino que la canalización ejecutada por JOCA como obra civil por sus medios para 'intentar' reparar parcialmente el daño no tenía la capacidad alojativa de cables que tenía la canalización inicial y ello comportaba la necesidad de hacer una canalización añadida de un conducto más que no se llegó a realizar en ese momento porque llevaba la zona histórica de Arucas con esta cuestión llena de zanjas durante un tiempo excesivo. La pericial de la demandante, que se aceptó por el juez a quo y se acepta por la Sala lo explica con claridad al presupuestar el coste de la instalación de un tubo de PVC entre la CR 14 y la CR 15, razonando que 'existían grandes dificultades para que el cable de 1.200 pares se pudiera instalar a través de la canalización nueva', que, 'según se referencia en la documentación... se mandrilaron los conductos para comprobar su estado, y en su caso dejarlos limpios antes de tender los cables, resultando numerosas obstrucciones y dificultades para mandrilar con un diámetro equivalente al cable de 1.200 pares' y que en consecuencia 'para dejar la infraestructura con las capacidades existentes antes del siniestro, debería construirse una nueva canalización con una capacidad para un tubo'.

Compartimos pues la valoración de la prueba hecha por el juez a quo y entendemos que debe mantenerse esta partida, con la consiguiente total desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

CUARTO.- Entrando en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el mismo, como razonaremos en detalle a continuación, ha de ser cuando menos en parte estimado.

En primer lugar y respecto a la valoración de materiales entiende la Sala que el juez a quo erró en el sentido indicado por la recurrente en tanto en cuanto de un lado de ningún medio de prueba ha resultado acreditado qué antigüedad tenían los cables que fueron dañados y de otro lado como señala la recurrente con acierto, el hecho de que lo sustituido fuera sólo un tramo de las conducciones existentes entre dos cámaras de registro, la 14 y la 15 lo que comporta es que necesariamente habrían de reponerse con los mismos materiales (y en consecuencia con la misma tecnología y funcionalidad) que tenía el cableado en su llegada a la cámara 14 y en su salida de la cámara 15, sin que en consecuencia encontremos procedente que se proceda a una reducción del valor del material, que era necesario para devolver a la instalación su funcionalidad anterior y no correspondía a tecnología superior a la previamente instalada, por una pretendida y no acreditada suficientemente depreciación. La pericial de la demandante añadía a la cantidad de 8.387,97 euros otros costes de materiales no comprendidos en la valoración inicial de Telefónica pero ésta, prudentemente, limitó su reclamación a los empleados no en la reparación provisional sino en la definitiva, y dicha cantidad de 8.387,97 euros debe aceptarse, sin que se haya desvirtuado la valoración hecha por el perito de la demandante por la pericial de la demandada que simplemente partió de la presunción de que podía haberse empleado el cableado preexistente cuando de la prueba practicada resulta que no sólo no se empleó sino que ni siquiera se recuperó, como recoge la pericial de la parte demandante que justifica que el cable entre cámaras de registro tenía que ser continuo y que sin embargo uno de los cables de pares había sido totalmente seccionado, otros habían sido sometidos a fuerzas de tracción excesivas (probablemente al intentar recuperarlos de las conducciones de obra civil destruidas sin éxito), lo que se justifica con fotografías que se habían incorporado además a un acta notarial.

Se acepta, en consecuencia, la valoración de materiales necesarios para la reparación en los 8.387,97 euros sin aplicar porcentaje de depreciación alguno.

QUINTO.- En cuanto a la valoración de la mano de obra, debe estimarse también el recurso de apelación de la demandante en tanto en cuanto habiéndose facturado por una tercera empresa contratista a Telefónica la mano de obra empleada en la reparación, a ella ha de estarse (y teniéndose además en consideración lo expresado y razonado comprensiblemente en el recurso de que la reparación precisaba de al menos cuatro operarios simultáneamente si no más y de que exigía más de 11.000 empalmes), por lo que los 24.935,58 euros facturados a Telefónica por COTRONIC han de aceptarse en cuanto a daño emergente acreditado, aunque no se acepte la valoración superior hecha por Telefónica según la pericial (folio 178 de las actuaciones) que no le supuso un mayor coste.

La mano de obra facturada por COTRONIC como de obra civil se hizo necesaria precisamente porque la ejecución de la reparación de las canalizaciones de obra civil por la asegurada de la demandada, JOCA, fue muy defectuosa y deficiente, siendo necesario actuar sobre ella en algunos puntos y dedicar bastantes horas de trabajo a la tarea de 'mandrilear' las conducciones para intentar desobstruirlas y limpiarlas en lo posible para que pudieran pasar con dificultad por ella los cables preexistentes cuando la capacidad de la conducción tenía que haber sido mayor, como lo era la anteriormente existente. Se acredita en el informe pericial de la demandante, con fotografías y con el informe emitido por telefónica en el que se describen los problemas que presentaba la obra civil y lo que hubo de ejecutarse.

SÉXTO.- Aceptado que ha sido el importe de la mano de obra en 24.935,58 euros, el importe correspondiente a la partida de servicios y vigilancia ha de incrementarse sin variación de los criterios considerados por la pericial de la actora, que se aceptaron por la sentencia de instancia, debiendo cifrarse en los 2.493,56 euros reclamados por este concepto.

Ello comporta que salvo error u omisión la cantidad total en que procede fijar los daños y perjuicios causados a Telefónica por la asegurada de la demandada ( antes de deducir los 10.000 euros de franquicia de 5000 euros por cada uno de los dos siniestros) en la cantidad de 44.345,11 s.e.u.o. (8.528 + 8.387,97 + 24.935,58 + 2.493,56), que reducida por la franquicia de 10.000 euros quedaría en la cantidad de 34.345,11 euros en que debería cifrarse la condena. No obstante lo cual, fijándose en la demanda la cantidad total del perjuicio en 44.241,07 euros, cantidad ligeramente inferior a la que arroja la suma de los perjuicios derivada del examen de la pericial de la actora que se ha aceptado por la Sala, y cifrándose por la recurrente la condena que solicita en su recurso de apelación en 34.241,07 euros, por vinculación al principio rogatorio procede así acordarlo en la sentencia de alzada.

Manteniendo el pronunciamiento y fundamentación de la sentencia de instancia sobre intereses de demora de la LCS y la división de la condena en dos mitades, devengándose intereses respecto a una mitad desde el 9 de marzo de 2009 en que aconteció el primer siniestro y respecto a la otra mitad desde el 15 de abril de 2009 en que aconteció el segundo.

SÉPTIMO.- Fijada la cantidad de la condena en 34.241,07 euros y habiéndose reclamado en la demanda 35.392,86 euros, la diferencia entre ambas cantidades es muy inferior al 5% por lo que, siguiendo el criterio de esta Sala de aceptar en principio diferencias de hasta un 20% del valor cuantitativo de los perjuicios en relación con la demanda formulada para estimar sustancialmente estimada la misma, no cabe sino estimar también el motivo de apelación formulado por la demandante en cuanto a la procedencia de imponer a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

OCTAVO.- La estimación del recurso de apelación de la demandante comporta que no se impongan las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes. La total desestimación del recurso de apelación de la demandada comporta que hayan de imponerse las costas causadas por dicho recurso a la parte demandada. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

Y en virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por GENERALLI DE ESPAÑA, S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS y estimar totalmente y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria en autos de procedimiento ordinario nº 289/2014 que revocamos y en su lugar estimamos sustancialmente la demanda y condenamos a GENERALLI DE ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS a pagar a la demandante la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARTENTA Y UN EUROS CON SIETE CÉNTIMOS (34.241,07€), cantidad que devengará el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro respecto a una mitad desde el día el 9 de marzo de 2009 en que aconteció el primer siniestro y respecto a la otra mitad desde el 15 de abril de 2009 en que aconteció el segundo. Se imponen a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia.

No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada por el recurso de apelación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU. Procede imponer a GENERALLI DE ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS las costas causadas por su recurso de apelación.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra,. Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.