Sentencia CIVIL Nº 389/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 362/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00389/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: RBL
N.I.G. 07040 42 1 2017 0005156
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000362 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 21 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000166 /2017
Recurrente: Domingo
Procurador: JUAN PEDRO ABRAHAM MORA
Abogado: ANTONI JOAN ARBONA PUJADAS
Recurrido: Concepción
Procurador: LUISA MARIA ADROVER THOMAS
Abogado: PEDRO ANTONIO MUNAR ROSSELLO
Rollo núm. 362/18
Autos núm. 166/17
SENTENCIA núm. 389
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª Ana Calado Orejas.
En Palma de Mallorca, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre acción
reivindicatoria inmobiliaria, seguido ante el Juzgado de primera instancia número 21 de Palma, estando el
número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelada Dª
Concepción , siendo su procuradora Dª LUISA MARIA ADROVER THOMAS y su abogado D. Antoni Arbona
Pujadas, y como parte demandada- apelante D. Domingo , siendo su procurador D. JUAN PEDRO ABRAHAM
MORA y su abogado D. Pedro A. Munar Roselló; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente
resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. magistrado-juez del Juzgado de primera instancia número 21 de Palma en fecha 12 de enero de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción reivindicatoria y de condena de obligaciones de hacer, seguidos con el número 166/18, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su fallo lo que se transcribirá: 'Que, estimo íntegramente la demanda presentada por la Procuradora D.ª LLUISA ADROVER THOMAS en nombre de Dª Concepción contra D. Domingo , y en consecuencia declaro: a) que pertenece a Dª Concepción la superficie de 4,32 m2, aproximadamente, que se identifica en la imagen incorporada en el hecho séptimo, por formar parte del local de su propiedad, descrito en el hecho primero de esta demanda, debiendo reintegrarlo D. Domingo a Dª Concepción .

b) que la pared divisoria entre los locales URBANA, señalada con el número NUM000 , hoy NUM001 de la CALLE000 , de esta ciudad, arrabal de santa Catalina, de cabida 73 metros y 37 decímetros cuadrados, Finca NUM002 , inscripción NUM003 propiedad de Dª Concepción y la URBANA, casa que comprende sótanos, planta baja entresuelo y primer piso, compuesto de dos viviendas que ocupa toda el área de la mano izquierda entrando al inmueble de que se segregó. Propiedad de D. Domingo debe reconstruirse donde se señala con trazo rojo en el piano obrante en la página 3 del informe del arquitecto Sr. Hernan , incorporado al acta notarial NUM004 del notario Sr. Alonso- Cuevillas Sayrol, acompañada como dto. 8.

Condeno a D. Domingo a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Condeno a D. Domingo a demoler a su costa, dentro del plazo de tiempo que se señale en la Orden General de Ejecución, la pared recientemente levantada de separación entre los locales referidos, que es la que está sin revocar por la parte que da al local de la actora y a consentir que se levante la pared divisoria de los locales donde queda dicho anteriormente.

Condeno en las costas a D. Domingo .'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Domingo , que centró sus argumentos en los siguientes puntos: 1.- La incorrecta aplicación al procedimiento de las reglas de la carga probatoria del art. 217 LEC; 2.- La puesta en cuestión de la valoración de la prueba; y 3.- La no aplicación de la presunción del art. 38 de la Ley hipotecaria, cuya omisión supone un vicio de motivación y exhaustividad del art. 218 LEC. Por todo lo cual solicitó la revocación de la sentencia, con desestimación de la demanda e imposición de costas a la parte actora.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando los que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Dª Concepción , accionaba contra D. Domingo en juicio ordinario en ejercicio de acción reivindicatoria de dominio de un determinado reciento de un inmueble -acción fundaba en el art. 348 del Código civil y en la jurisprudencia que lo interpreta-; remitiéndose el debate a la configuración original de los inmuebles colindantes, el de la parte actora y el del demandado, circunscribiéndose la reivindicación al espacio de un aseo sito entre ambos inmuebles, los cuales fueron en su día unidos al explotarse conjuntamente sobre los mismos un negocio de restauración en régimen arrendaticio por un tercero. De modo que, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, entre los cuales destaca que tenía intención de ejercitar una acción meramente declarativa de dominio, pero que el demandado, aprovechando que sólo él disponía de llave para entrar en el local, antes de que el Ajuntament de Palma concediera la licencia instada por la que fue arrendataria de ambos locales (la mercantil 'El Horno de Asar, SL', expediente NUM005 ), ha tapiado el paso abierto en su día por dicha arrendataria, por donde le ha venido en gana, 'manu militari', sin consentimiento de la hoy actora y sin ajustarse para nada al lugar exacto donde, en su día, se derribó para dar el paso que se ha hecho referencia anteriormente; tapiado que la hoy actora ha observado desde la calle, a través del ventanal de su local.

Explicando la demanda que, con todo ello, el demandado se ha apropiado del espacio inicialmente destinado al único aseo del local de la actora, y que ahora debería volver a serlo; el cual, para mejor identificación, aparece rayado en la imagen que inserta en la propia demanda. Tras todo lo cual, terminó suplicando que se dictase sentencia que declare: a) que pertenece a la actora la superficie de 4,32 m2, aproximadamente, que se identifica en la imagen incorporada en el hecho séptimo, por formar parte del local de su propiedad, descrito en el hecho primero de esta demanda, debiendo reintegrarlo el demandado a la actora. b) que la pared divisoria entre los locales de ambas partes litigantes debe reconstruirse donde se señala con trazo rojo en el plano obrante en la página 3 del informe del arquitecto Sr. Hernan , incorporado al acta notarial NUM004 del notario Sr. Alonso-Cuevillas Sayrol, acompañada como dto. 8. Y que se condene al demandado a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a demoler a su costa la pared recientemente levantada de separación entre los locales referidos, que es la que está sin revocar por la parte que da al local de la actora y a consentir que se levante la pared divisoria de los locales donde queda dicho anteriormente; todo ello, con condena al demandado al pago de las costas procesales.

La parte demandada se opuso solicitando la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas al actor; alegando, en síntesis, que se niega que tenga el más mínimo amparo legal la acción ejercitada por la actora, pues la pared divisoria nunca ha transcurrido por donde la demandante pretende; un hecho que parece que es solo controvertido desde que ha aparecido en escena el, hasta hace poco, arrendatario común de ambos, que ya interesó desplazar esa pared para apropiarse del espacio necesario para construir un aseo o lavabo para su actividad; que de la cartografía catastral se desprende, sin ningún género de dudas, por donde discurría la pared divisoria; se niega que el lavabo y sanitario, al que se alude, estuvieran en zona propiedad de la actora, por cuanto dicha zona (superficie bajo la escalera) nunca fue de su propiedad, sino del demandado; se dice en la demandada que sobre el año 1997 y con motivo de la ejecución de unas obras de unión de ambos locales por coincidencia de arrendatario, se procedió a un abertura entre ambos locales, derribando una pared que limitaba con el aseo que describe, lo cual es incierto; la verdad es que se autorizó la unión de ambos locales, extremo que se concuerda, pero se difiere y niega que se hiciera como un paso con el derribo de un trozo de pared que separaba, sino que la unión se hizo a través de la apertura de un portal en la pared medianera, existente, que separaba los locales; que existe mala relación entre los integrantes de 'Horno de Asar, S.A.', antiguo arrendatario común de lo dos inmuebles, y D. Domingo , lo que ha enturbiado las relaciones entre ambos y tiene su origen en el litigio interpuesto; manifiesta que, en noviembre de 2016 para al entrega de llaves del arrendatario, se citó a notario a elevar acta a la cual asistió Dª Concepción , prendiendo que se comprara el local al doble de precio, ya que se alegó que existía un aseo que fue suprimido y al que se refiere la litis.

Por otro lado, la parte demandada concordó el cambio de cerradura del local por parte del Sr. Domingo , insistiendo que obedece a que la puerta da al local de su propiedad, no siendo un problema que concierna al demandado que la demandante autorizara en su día a su arrendador a suprimir el acceso exterior de su local.

Se concuerda también el otorgamiento de la referida escritura de manifestaciones ante el notario D. Víctor Alonso-Cuevillas Sayrol, si bien, obviamente, se niegan las que la misma contienen, ya que las de D. Isidoro son parciales a la vista del juicio de desahucio JVD 1002/2015, seguido ante el Juzgado de Primera instancia 17, de Palma; y el JVD 996/2015, del que conoció el Juzgado de Primera instancia 8, también de Palma. Todas estas desavenencias fueron la causa de que el 'Horno de Asar, S.A.' finalmente desistiera de ambos contratos de arrendamiento y, por consiguiente, dejara de explotar los locales comerciales objeto de la presente litis. En relación al plano número 1, correspondiente al proyecto de actividades del año 1986, sostiene la demandada que no se discute la autenticidad de dicho plano, pero si el valor probatorio que le pretende dar la contraparte.

Se indica en el mismo escrito de demanda que dicho plano se incorporó al Proyecto de actividades redactado por el Ingeniero técnico industrial D. Gaspar , que el arrendatario presentó ante el Ayuntamiento de Palma; pues bien, dicho Proyecto carece de cualquier validez en cuanto a la superficie del local, o para establecer los linderos de la propiedad. Con respecto al informe del arquitecto. D. Hernan -acompañado al acta notarial-, llama la atención a la parte demandada que se aplique el adjetivo de 'medianera' a la presunta existencia de una pared que fue derribada. E, insiste, ninguna justificación se da de porqué dicha pared es, según sus conocimientos, la que en su día separaba los locales, más allá de las manifestaciones de D. Isidoro , cuyo testimonio considera contaminado, yendo en contra de lo establecido en el mismo Catastro y Registro de la Propiedad. Por ello, los indicios que en el informe se detallan en cuanto la existencia de una pared en la ubicación, pueden incluso ser de peso, pero en ningún caso se puede deducir que dicha pared fuera la que mediaba entre las propiedades. En la zona controvertida se encuentra un portal en forma de arco en el que, encima, aparece la palabra 'SALIDA' y, por lo tanto, carece de sentido que se instalara este cartel dentro del límite de la propiedad, obedeciendo a la delimitación del límite de cada propiedad. A mayor abundamiento, tras el portal, tal y como se observa en las fotografías, hay un desnivel (un pequeño escalón) que da entrada al local contiguo, lo que inequívocamente es el hecho notorio de los límites de la propiedad de uno y de otro, porque ambos locales, por la pendiente de la calle o por razones arquitectónicas, no están al mismo nivel, estando el de la actora elevado unos centímetros en toda su extensión. Es precisamente, en dicha pared medianera, en la que se autorizó a abrir un portal a los arrendatarios, única razón por la cual se encuentra actualmente el portal, y que debían restablecer antes de irse, tal y como se pactó en la cláusula cuarta del mismo contrato que se ha aportado de adverso en el escrito de demanda.

Asimismo, se concuerda la propiedad del demandado del piso primero, aunque considera la parte demanda que ello carece del valor probatorio que se pretende de adverso, sino más bien al contrario: la parte que se pretende reivindicar en autos está debajo la propiedad del demandado, con lo que tampoco tendría sentido atribuirlo al actor. A partir de este punto, considera la interpelada que cualquier otra delimitación de los locales por parte de la Sra. Concepción obedece al deseo de la misma de enriquecerse injustamente y dotar de lavabos a su local, con el simple pretexto de un plano de un Proyecto de Actividades que carece de toda rigurosidad, como ya se ha expuesto. Advierte el demandado que se han aportado de adverso las cartografías del catastro, pero llamativamente no se ha hecho mención alguna a las mismas; la razón de ello obedece a que son claras, pero a favor del demandado. Resulta que la consulta gráfica y descriptiva aportada de adverso muestra una línea recta de separación de locales.

La sentencia de instancia centró el objeto del debate en lo que se dirá: la configuración original de los inmuebles del actor y demandado; la existencia de un aseo unido a la propiedad de la actora; sí el establecimiento de la demandante estuvo abierto al público previamente a la unión al tener aseo propio; sí en la licencia de actividad aparecía el deslinde de las dos fincas; y, en resumen, el lugar donde se produjo la unión de ambos locales, y aquel por el que discurría la medianera previa a su unión para la explotación conjunta de ambos locales comerciales.

Seguidamente, en el Fundamento de derecho segundo refirió, como primera aproximación a los hechos probados, los siguientes: Ha quedado probado que mediante escritura pública de compraventa de 7 de febrero de 1990, ante el notario de Baleares D. Miguel Tomás Serell, D. Narciso vendió a Dª Concepción la siguiente finca: URBANA, señalada con el número NUM000 , hoy NUM001 de la CALLE000 , de esta ciudad, arrabal de santa Catalina, de cabida 73 metros y 37 decímetros cuadrados, Lindante, mirando a la CALLE000 : por frente, dicha calle, derecha, finca de Juan Pedro ; izquierda finca de D. Ambrosio y otros; y por fondo, finca que antes formaba parte de la que se describe y por la parte superior; finca de D. Ambrosio , inscrita al Folio NUM006 , Tomo NUM007 , Libro NUM008 de Palma sección VII, Finca NUM002 , inscripción NUM003 a por un precio confesado que reconoce haber recibido antes de este acta por dos millones de pesetas. Según catastro n° NUM009 tiene una superficie de construcción de 62 metros cuadrados.

D. Domingo es propietario de la URBANA, casa que comprende sótanos, planta baja entresuelo y primer piso, compuesto de dos viviendas que ocupa toda el área de la mano izquierda entrando al inmueble de que se segrego. Tiene tres portales de la CALLE000 , donde tiene su entrada, uno que da acceso a la escalera del primer piso, marcado con el número NUM010 y dos a la planta baja con los números NUM011 NUM011 y NUM003 , hoy CALLE000 n° NUM012 en término de esta ciudad Ocupa la planta abaja 161 metros 36 decímetros. Linda todo por su frente, con la CALLE000 , por la derecha, entrando con remanente destinado a cine; por fondo, con el mismo remanente, por la izquierda con propiedad de D. Eulogio . Es propietario dei 50 % por compraventa en escritura pública de 5 de octubre de 1979 ante el notario D. Florencio de Villanueva Echevarría y del otro 50 % por herencia autorizada por el notario de Baleares D. Andrés Isern Estela en 14 de mayo de 2014. Tiene catastralmente referencia NUM009 tiene 121 metros cuadrados destinados a local comercial.

En fecha de septiembre de 1986 Dª Genoveva , como promotora y D. Gaspar , como ingeniero industrial, redactaron un plano/proyecto de actividad de cafetería y restaurante 'Horno de Asar' sito en la CALLE000 n° NUM012 NUM013 de Palma de Mallorca en el aparecía la instalación de aire acondicionado y esquema de cálculo y extracción de vahos de cocina.

Dicho plano está visado por el Colegio Oficial de Ingenieros técnicos en 24 de octubre de 1988. En el mismo aparece dibujado el local n° NUM012 NUM013 en el que aparece un espacio destinado a cafetería con unos cuatro metros y ochenta y cinco centímetros de longitud que va desde la fachada hasta otra estancia denominada o destinada a salón comedor y que en la parte derecha mirando desde la calle, en la parte opuesta a la ubicación de la barra, posee una entrada a los aseos de señora y caballeros. Queda probado que existe un espacio entre la ventana derecha 'cafetería' a los aseos, que no pertenece al local con número de policía NUM012 .

El día 10 de diciembre de 1990 D. Domingo y Dª Paula , como arrendadores y Horno de Asar, S.L.

celebraron contrato de arrendamiento de local comercial sito en la CALLE000 n° NUM012 de Palma de Mallorca por tiempo de duración de años y un precio de sesenta mil más 12 % de IVA por meses adelantados.

Igualmente en 18 de julio de 1997 se firmó nuevo contrato entre las mismas partes anteriores sobre el mismo local por un importe de cincuenta mil Pesetas más IVA.

El día 1 de julio de 1997 Dª Concepción como arrendadora y D. Felix como representante de Horno de Asar, S.L. celebraron contrato de arrendamiento de local sito en la CALLE000 n° NUM001 de Palma de Mallorca por tiempo de diez años y precio de sesenta y cinco mii pesetas cada mes. En la cláusula segunda dice que 'el local está al corriente en las instalaciones de agua y luz'. En la cláusula cuarta se decía y pactaba 'el inquilino tiene que efectuar unas obras de adaptación del local a las necesidades de ampliación o sea una abertura de un portal que se comunique por la parte izquierda mirando fachada, el portal existente en al local quiere convertirle en ventana todas estas reformas la propietaria autoriza la reforma, pero el inquilino se compromete al termino de diez años de duración o si dejara el local a dejarla totalmente en las condiciones que la recibe...'. En la 3ª se dice que el local de este contrato será destinado únicamente a BAR RESTAURANTE'.

El día 2 de enero de 2008 las mismas partes firmaron un contrato de arrendamiento de local en que se reproducía en la cláusula tercera ya transcrita 'la inquilina se compromete a cuando se diera finalizada el contrato por ambas partes a dejar el local con la comunicación cerrada y la ventana abierta en su momento deja un portal abierto en el mismo con su correspondiente puerta enrollable'.

D. Isidoro , como cliente, y D. Hernan , como arquitecto, redactó un proyecto básico de reforma del local existente en el n° NUM001 de CALLE000 , en el que consta un espacio, que en su plano se destina a aseo de 4,32 metros cuadrados, el cual en el plano de 1986 no pertenecía al local NUM012 . Delante de este espacio se sitúa el portal de acceso con escalera y hueco que lleva al primer piso superior al local n° NUM001 . Este espacio es propiedad de Dª Concepción , y pertenece al local sito en CALLE000 n° NUM001 de Palma de Mallorca.

El Horno de Asar, S.L. remitió burofax a Dª Concepción daba constancia de una reunión en 28 de octubre de 2016 para debatir el lugar por donde debe llevarse a cabo la separación de los locales.

El día 21 de noviembre de 2016 el notario de Baleares D. Víctor Alonso-Cuevillas Sayrol se personó en el local sito en la CALLE000 n° NUM001 , la que hoy se accede por el n° NUM012 ya que la entidad Horno de Asar, S.L. los unió en el año 1997 y en el que se recogieron las manifestaciones de D. Isidoro y D. Nemesio , y se protocolizaron dos planos 1 y 2 que se incorporan al mismo dando fe que la copia n° 1 coincide con el original.

El día 28 de noviembre de 2016, el Notario D. Francisco-Javier Company Rodríguez-Monte realizó acta de requerimiento y presencia, D. Pedro Antonio Munar como representante y abogado de D. Domingo , para que se personara en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM012 NUM013 de Palma de Mallorca, a las 10.00 horas, para asistir a la entrega de llaves de dicho local por parte de Dª Fidela en representación de Horno de Asar, S.L. comprobando el estado del local con una serie de fotografías.

En dicho contexto, y ya en fase de profundización sobre los hechos constitutivos del eje de discusión, la sentencia analizó los informes técnicos y periciales, así como las declaraciones de parte y de testigos, y concluyó estimando la demanda presentada por Dª Concepción contra D. Domingo y, en consecuencia, realizó los pronunciamientos solicitados en la demanda -literalmente transcritos en el antecedente primero de esta sentencia-, los cuales, en esencia eran los siguientes: a) que pertenece a Dª Concepción la superficie de 4,32 m2, objeto de litigio; b) que la pared divisoria entre los locales debe reconstruirse donde se señala con trazo rojo en el plano obrante en la página 3 del informe del arquitecto Sr. Hernan , incorporado al acta notarial. Con condena a D. Domingo a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a demoler a su costa la pared recientemente levantada de separación entre los locales referidos, y a consentir que se levante la pared divisoria de los locales donde queda dicho anteriormente. Todo ello, con condena en las costas al demandado.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación, tal y como se apuntó en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución, el cual se fundó en los motivos que seguidamente se analizarán.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación de la sentencia, la cual considera fundada en una incorrecta valoración de la prueba, con infracción de las reglas de la carga probatoria del art. 217 LEC, así como denunciando la que considera no aplicación de la presunción del art. 38 de la Ley hipotecaria, cuya omisión entiende que constituye vicio de motivación y exhaustividad del art. 218 LEC.

Comenzando por esta última cuestión, cabe recordar que la protección registral se constituye en nuestro derecho como presunción 'iuris tantum', es decir, susceptible de prueba en contrario; de modo que es redundante esta alegación puesto que, solo si fueran ciertas las anteriores del recurso, en las que se cuestiona la valoración de la prueba, podría afirmase que no se ha destruido convenientemente tal presunción, que, como se dice, no es 'iuris et de iure'. Sucediendo que, además, este alegato defensivo no dejó de ser desvirtuado en la sentencia de instancia, que incluso recordó la del Tribunal Supremo de fecha 2 de octubre de 2006, en la que se declaraba que el artículo 38 de la Ley hipotecaria se refiere a los derechos reales inscritos, que se presume 'iuris tantum' y que existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo; pero que no garantiza la rectitud de los datos de mero hecho y, singularmente, la superficie o extensión de las fincas, por lo que la condición invocada de tercero hipotecario en ningún caso llegaría a lograr tal protección, que es la pretendida. Jurisprudencia reiterada, como es el caso de las sentenciad de esa Sala de 5 de junio de 2000 que, con referencia a las de 30 octubre de 1961, 16 de abril de 1968 y de 3 de junio de 1989, afirma que la fe pública del Registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca, quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas; y en similares términos se pronuncian las de 19 de julio de 2005, 11 de junio de 1991, 22 de febrero de 1996 o de 17 de marzo de 2005.

Por lo tanto, debe centrarse la cuestión en la valoración judicial de la prueba, la cual debe transcurrir en el marco del art. 217 y concordantes de la LEC, y ello en un contesto en el que no se discute que Dª Concepción y el demandado son propietarios de las fincas registrales colindantes de la CALLE000 , teniendo la demandante título inscrito en el Registro de la Propiedad y, por lo tanto, ejercitan la acción reivindicatoria sobre la base de considerarse desposeída irregularmente de los metros cuadrados de terreno objeto de reclamación; sucediendo que la actual tenencia o detentación de esa porción es ejercida por el demandado, D. Domingo , que no discute que, tras la conclusión de contrato de arrendamiento que existía sobre ambos locales conjuntamente explotados, tabicó la estancia litigiosa quedando incluida en su local, n° NUM012 , y que ha dado lugar al juicio ordinario presente, ya que este considera que le corresponde a título de propietario.

Salvada la primera cuestión, y devuelto nuevamente el eje del litigio a la prueba de a cuál de los dos locales corresponderían los lavabos litigiosos, la parte apelante subraya que la carga de la prueba, en litigios en los que está en debate la acción reivindicatoria, corresponde al demandante: lo cual, reconocido está en la propia sentencia y en la jurisprudencia. Dicho lo cual, no es menos cierto que el artículo 217 de la LEC establece normas de distribución de la carga de la prueba en orden a que cada parte aporte acreditación de sus argumentos, especialmente de aquellos sobre los que la facilidad probatoria le es dada en mayor medida que a la contraparte; y que, por otro lado, la condición de demandado en procedimiento reivindicatorio de la propiedad, que no mera acción declarativa del dominio, no le viene al demandado de hechos antiguos y en alguna medida consolidados, sino recientes, pues no discute, al contestar a la demanda con su 'hecho sexto al séptimo de la adversa', el aserto de la actora contenido en el hecho séptimo de la demanda, relativo a que, si bien la demandante tenía intención de ejercitar una acción meramente declarativa de dominio, el demandado ha tapiado el paso abierto sin consentimiento de la hoy actora, provocando con dicho tapiado la presente acción.

Por lo que, si bien es la actora quien ejercite la acción reivindicatoria, la reciente ocupación unilateral y no pacífica del espacio discutido, que constituiría el único aseo del local comercial de la actora (lo que tampoco discutió la parte demandada al contestar al hecho séptimo de la demanda), debería haber situado al demandado en la asunción de un mayor compromiso probatorio que el esgrimido en autos, en el que centra su crítica de la sentencia en cuestionar la suficiencia de la prueba de la parte actora, reprochándole la no aportación de una serie de elementos probatorios que, de igual modo, podría la parte demandada haber aportado a los autos para justificar sus asertos, que no serían otros que aquellos que le llevaron a realizar un cerramiento unilateral y no pacífico entre ambos locales.

Por otro lado, la parte apelante a menudo cuestiona de modo no fundado la prueba de la adversa. Así, por ejemplo, reprocha a la actora que para fundamentar su petición se amparase en un plano datado del año 1986, antes de que adquiriera el inmueble '..., siendo un hecho objetivo que no era parte en esas actuaciones arrendaticias porque aún no era propietaria.'; cuando, precisamente por no serlo se desvanece la posibilidad de que dicha actuación fuera preconstituida por la actora para favorecer sus actuales intereses.

Afirma también que se propuso de adverso y admitió, como prueba testifical, la de D. Isidoro , de quien dice ser persona fuertemente enemistada con el demandado a raíz del desahucio del inmueble. Sin que, ni tal afirmación permita por si misma desvirtuar lo afirmado por el testigo, cuando sus asertos vienen acompañados de otros datos probatorios; ni, por otro lado, se aprecie que el demandado presente prueba en orden a desvirtuar lo dicho por ese concreto testigo.

También afirma la apelante que dicho testigo manifestó, como consta en la grabación, que él no estuvo en ese año 1986 en contra de lo que se relata en el hecho de la demanda, sino que fue un antiguo socio suyo, el Sr. Felix , reprochando a la actora que éste podría haber sido fácilmente localizado si hubiera interesado.

Afirmaciones en la que no repara la apelante que también podría ella haber propuesto a ese otro testigo, en descargo de la prueba actora.

Asimismo, la apelante presenta una colección de 'Otras muchas otras pruebas eficaces que podían haber respaldado la tesis del actor en caso de ser cierta y con las que cumplir su obligación de prueba, ....'; como, por ejemplo: proponer un reconocimiento judicial sobre los locales; proponer la testifical del inquilino Sr.

Felix , que abrió el portal, o del Sr. Gaspar , que elaboró el plano de instalaciones que impugna la demandada; o aportar los planos con la configuración original del edificio. Sin reparar en que tales posibilidades probatorias también se ofrecían a la parte demandada, quien, ante el principio de prueba aportado por la demandante (informes técnicos antiguos -el plano de instalaciones del año 1986 es un importante documento en que basa la pretensión actora- y modernos -informe técnico unido al acta notarial- sobre los rastros constructivos, acta notarial y previsibles testificales que otorgaban credibilidad a las tesis actoras), la distribución de la carga de la prueba también le implicaba; especialmente cuando la facilidad probatoria asistía a la demandada ( art.

217.7 LEC), como es el caso de lo indicado en la sentencia con ocasión a que, si bien en el informe del perito de la demandada, D. Benjamín , se dice que no se han realizado catas para comprobar la realidad de las antiguas conducciones sanitarias del presunto aseo que existía antiguamente antes de la unión; sin embargo, dicho perito tampoco ha realizado las catas o comprobaciones oportunas, cuando resulta que su cliente es el que actualmente tiene la posesión de dicho espacio y, por lo tanto, la mayor facilidad probatoria por acceso al supuesto antiguo aseo.

Recapitulando en lo dicho, observa la Sala que la representación procesal de la parte apelante funda su defensa en cuestionar la pretendida insuficiencia de la prueba actora sin presentar, sin embargo, prueba en contrario que la desvirtúe, cuando estaba ésta también a su alcance. Bien entendido que, como señala la sentencia, la pericial de la parte demandada no desplaza los argumentos del informe técnico unido al acta notarial y ratificado en autos por su autor, el cual, junto con el informe de 1986 y los elementos arquitectónicos descritos por dicho técnico, constituyen, en la consideración de la Sala, junto con las testificales y demás pruebas obrantes en autos, acreditación bastante de lo expuesto en la demanda.

Recordando, frente a los motivos del recurso, que la figura del testigo perito, a la que alude el propio apelante para referir a la persona del Sr. Hernan , ex art. 370 LEC, puede en un determinado momento, como ocurre en autos y justifica la sentencia, respaldar una tesis técnica con mayor credibilidad que la prueba pericial, especialmente cuando, como sucede en el caso de autos, la prueba del primero viene respaldada, no solo por una suficiente razón de ciencia, sino también por otras pruebas concurrentes en autos.

Así las cosas, considera la Sala que los motivos del recurso no desvirtúan la prueba de la actora, quien, desde su posición activa en la acción reivindicatoria, aporta acreditación bastante de sus asertos como para justificar la estimación de la demanda en los términos realizados en la sentencia de instancia. Términos concretados en cinco puntos que neutralizan las tesis defensivas y que, en algunos casos, no han sido siquiera atacados en la alzada, y, en otros, los alegatos apelatorios no los desvirtúan. Dichos cinco puntos se pasan seguidamente a reproducir.

En primer lugar, se habla de la fachada por la defensa de D. Domingo como elemento a tener en cuenta a la hora de deslindar las propiedades. Para empezar la tesis del perito Benjamín , Arquitecto colegiado, carece de la más mínima lógica cuando afirma que en el acceso a sede.gob.catastro.es se puede ver como las líneas de división son rectas. Con una simple vista podemos ver en los DOC 3 y 4 de la demanda que existen entradas en las líneas que se conforman desde la calle como lo puede ser el íntegro aseo de señoras y caballeros del inmueble de D. Domingo , los cuales se adentran en la línea que se conformaría desde la calle en el local n° NUM001 , sin que la parte contraria haya reclamado su titularidad. Este es un hecho acreditado a simple vista de la apreciación conjunta del piano de actividades del año 1986 y de la reforma protocolizado en como DOC 8 de la demanda. Por lo tanto, tal tesis ha de dejarse sin sustento ya que se trataba del antiguo cine Victoria, o cuanto menos, de una única finca registral, la cual fue segregada según consta en la descripción que ha sido transcrita en el fundamento de hechos probados cuando dice 'Linda todo por su frente, con la CALLE000 , por la derecha, entrando con remanente destinado a cine; por fondo, con el mismo remanente, por la izquierda con propiedad de D. Eulogio '.

En segundo lugar, parece argumentarse que la concreción de la titularidad debería haber comprendido un análisis topográfico de forma que se comprobarán las mediciones que constan en el Registro y catastro con las realmente existentes en la actualidad. Es cierto que se echa de menos dicha pericial, pero no hay que olvidar que disponemos de un plano de medición elaborado por D. Hernan que puede hacer las veces a la hora de comparar lo existente como lo descrito en registros públicos. Lo cierto es que resulta harto complicado cuando el local de Dª Concepción según Registro de la Propiedad es la 'URBANA, señalada con el número NUM000 , hoy NUM001 de la CALLE000 , de esta ciudad, arrabal de Santa Catalina, de cabida 73 metros y 37 decímetros cuadrados' y se contradice con el mismo catastro que sostiene que 'catastro n° NUM009 tiene una superficie de construcción de 62 metros cuadrados'. Existe una diferencia de más de diez metros cuadrados.

Pero es que en el caso de D. Domingo ocurre lo mismo, cuando en la descripción registral se dice que 'Ocupa la planta abaja 161 metros 36 decímetros' y en el catastro 'Tiene catastralmente referencia NUM009 tiene 121 metros cuadrados destinados a local comercial.

Luego la tesis de la demandada, en el presente caso, en cuanto que hay que atender a la métrica de registros públicos parece poco acertada por su desconexión.

Realizada la suma de las superficies que constan en el plano de reforma integral de D. Hernan correspondiente a la suma de las estancias asciende a 77,77 metros cuadrados (local de Dª Concepción ).

En el caso del local de D. Domingo no ha sido medido por lo que desconocemos su tamaño, pero sí podemos advertir que los 77,77 metros cuadrados que figuran en el plano protocolizado en el DOC 8 no distan demasiado de los que constan en el Registro de la Propiedad y que se cifraron en 73,37 metros cuadrados.

En resumen de antecedentes, y sin perjuicio de reconocer que la actora es la que posee la carga de acreditar los hechos constitutivos de su demanda, lo cual entiende que ha conseguido el Tribunal a la vista que los metros probados del plano de reforma y del Registro de la Propiedad, coinciden aproximadamente.

La parte demandada, a través de Benjamín , Arquitecto colegiado, podría haber acreditado que faltan metros en su inmueble, pero simplemente realiza afirmaciones sustentadas en el catastro sin realizar una medición real del local cuya defensa compete, la cual podría acreditar que en el local de su cliente debe integrarse la superficie objeto de Litis.

En tercer lugar, no cabe duda que la afirmación de la defensa de D. Domingo del indicio que supone la existencia de un cartel de salida a la altura de portal donde hoy día consta la separación física, resulta ilógica e irrazonable, ya que dicho cartel viene prescrito por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y disposiciones complementarias que exige señalización de las salidas para el caso de peligro y necesidad de desalojo, en consonancia con el cierre de la antigua entrada al local de Dª Concepción , la cual fue convertida en ventanal y que ahora impide la entrada al local n° NUM001 a la misma.

En cuarto lugar, discrepa el tribunal de la idea que la existencia de un plano de actividades no pueda constituir, en conjunción con otras pruebas, como elemento suficiente para tener acreditada la titularidad dominical del espacio de 4,32 metros cuadrados de que se está hablando en el proceso. Los planos n° 1 y 2 del DOC 8 de la demanda, se encuentran a escala 1/50 y por lo tanto son equivalentes en tamaño. Medida o transportada la distancia existente en la puerta de ascenso a la planta del primer piso del n° NUM001 del plano n° 1, es la misma que la del piano n° 2 elaborada por el técnico D. Hernan . No cabe duda que en la parte derecha mirando desde la calle se encuentra el local de Dª Concepción y a la izquierda el de D.

Domingo . Entre ellos, desde la misma vía, existe el acceso a la vivienda en primera planta que el parecer pertenece al demandado. Se discute el espacio que existe entre esa escalera de ascenso al primer piso y el aseo de señoras señalado en el plano 1 del DOC 8. Resulta evidente que sí en 1986, éste espacio, hubiera formado parte del local sito en el n° NUM012 propiedad D. Domingo , D. Gaspar lo hubiera incluido en su proyecto de actividades. Este es un indicio claro, en un instante en el que los locales no estaban unidos por el inquilino que posteriormente fue común (Horno de Asar, S.L.) que acredita más que suficientemente que dicho espacio de 4,32 metros cuadrados que ha sido identificado en esta misma frase, estaba integrado en el local de Dª Concepción y no en el de D. Domingo , el cual se lo ha anexionado ilegítimamente a su local.

Quinto y por si no hubiera quedado diáfana la cuestión, D. Hernan en su informe anexado al acta de 21 de noviembre de 2016, punto 1, analiza el trazado de la antigua medianera y verifica que aún puede verse en la entrega perpendicular, los restos del mortero de enfoscado que identifican la ubicación de la antigua pared de separación entre los locales.

Ningún sentido tendría que existiera un antiguo tabique en dicha situación que separara una parte del local de D. Domingo , el cual hubiera sido inútil para el mismo, máxime cuando en las fotografías aportadas por su propio perito Benjamín , Arquitecto colegiado, consta no sólo el espacio, que además separa su aseo de mujeres o sin estar unido al espacio de cafetería, diseño sin sentido.

Pasa lo mismo con el rodapié y las baldosas de gres que fueron instaladas en los dos locales en las obras de reforma para la unión de los locales. Se pueden ver en la fotografía 2 del informe de D. Hernan que dichas baldosas tienen un tamaño diferente, motivo por el que se entiende que tuvieron que ser adaptadas a la antigua existencia de un tabique de separación.

Por otra parte, en el informe de Benjamín se dice que no se han realizado catas para comprobar la realidad de las antiguas conducciones sanitarias del presunto aseo que existía antiguamente antes de la unión. Es cierto, pero también lo es, que dicho perito tampoco ha realizado las catas o comprobaciones oportunas, siendo que su cliente es el que actualmente tiene la posesión de dicho espacio y por lo tanto la mayor facilidad probatoria por acceso al supuesto antiguo aseo. Ninguna otra prueba física ha aportado dicho perito. Únicamente se ha limitado a negar las apreciaciones de la contraparte, sin más, siendo que por su arte, debería haber pretendido una actividad positiva en acreditar que la pared divisoria estaba en el portal ahora cerrado. Sus argumentos sobre los niveles de las plantas o soleras carecen de sostén, ya que se ha acreditado que, incluso dentro de cada local existen diferentes alturas, véanse las fotografías aportadas en la contestación en el acta de requerimiento de 28 de noviembre de 2016, realizada por el Notario D. Francisco-Javier Company Rodríguez-Monte realzó acta de requerimiento y presencia, D. Pedro Antonio Munar como representante y abogado de D. Domingo . Si atendemos al piano de reforma de D. Hernan , vemos que acompañado de la letra DIRECCION000 , aparecen las diferentes alturas existentes en los locales que divergen tanto dentro del local de Dª Concepción 4,18 h para el primer espacio, 3,27 h para el segundo, 2,30 h para el antiguo aseo discutido, 2,68 para el trastero PB. Pero es que también en el local de D. Domingo las dos salas tienen una altura de 4,34 h, pero los aseos son únicamente de 2,21 h y el altillo, que por cierto no aparece catastralmente es de 2,21 h. Por lo que su tesis no tiene acierto en este caso.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada.

ÚLTIMO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer las costas a la parte apelante, y ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Domingo , siendo su procurador D. JUAN PEDRO ABRAHAM MORA, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. magistrado-juez del Juzgado de primera instancia número 21 de Palma en fecha 12 de enero de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción reivindicatoria y de condena a obligaciones de hacer, seguidos con el número 166/18, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) Imponer a la parte apelante el pago de las costas procesales.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la confirmación de la resolución recurrida conlleva pérdida del depósito en su caso constituido para recurrir.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. Ana Calado Orejas PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.