Sentencia CIVIL Nº 389/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 268/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00389/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MGL
N.I.G. 07040 42 1 2018 0018628
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000268 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR7 ORDINARIO RETRACTO-249.1.7 0000890 /2018
Recurrente: María Dolores
Procurador: MARIA GARAU MONTANE
Abogado:
Recurrido: BALEAR PLUS SL
Procurador: JUAN MARIA CERDO FRIAS
Abogado:
SENTENCIA NUM. 389.-
ILMOS. MAGISTRADOS
Presidente accidental
D. Jaime Gibert Ferragut
Magistrados
Dña. Ana Calado Orejas
Dña. María Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a quince de octubre del año dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Palma, bajo el número 890/2018,
Rollo de Sala número 268/2019, entre partes, de una como demandante y apelante, Dña. María Dolores ,
representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Garau Montané y asistida del Letrado D. Antonio

González Sastre, de otra, como demandada y apelada, BALEAR PLUS S.L, representada por el Procurador
D. Juan María Cerdó Frías y asistida del Letrado D. Germán García Núñez.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. María Encarnación González López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma se dictó Sentencia en fecha de 12 de febrero de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por DOÑA María Dolores , representada por la Procuradora Doña María Garau Montané, contra la mercantil 'BALEAR PLUS S.L.', representada por el Procurador Don Juan Cerdó Frías, y, en consecuencia, se adoptan los siguientes pronunciamientos: 1º. Se ABSUELVE a la entidad demandada de todas las peticiones ejercitadas en su contra.

2º.- Con expresa condena en costas a la actora'

SEGUNDO.- Contra la expresa sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, practicándose la prueba propuesta por la parte actora y, seguido el recurso por sus trámites y practicada la prueba testifical admitida, se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2019, quedando seguidamente los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en el anterior grado jurisdiccional en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En la demanda origen del procedimiento la parte actora solicita un pronunciamiento por el que se declare que la demandada actuó con abuso de derecho y en fraude de ley en relación a la compra de la mitad indivisa de la finca NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº9 de esta ciudad y en el ejercicio de la acción de división de cosa común; se solicita su condena a estar y pasar por la anterior declaración, al abono de 28.572#70 euros -según corrigió en el acto de audiencia previa- a incrementar con el 50% de las cuotas del crédito hipotecario que venzan desde la interposición de la demanda hasta que se declare extinguida la comunidad entre las partes; se impida la persistencia en el abuso acordando conforme al artículo 26.2 de la Ley Hipotecaria la prohibición de disponer de la mitad indivisa de la demandada; se acuerde haber lugar al retracto legal entre comuneros a favor de la actora frente a la demandada, en las mismas condiciones de la escritura de venta, subrogándose en la posición de la compradora con consolidación del 100% del pleno dominio del inmueble.

Fundamenta la actora sus pretensiones en ser titular de la mitad indivisa de la finca registral NUM000 , habiendo adquirido la otra mitad indivisa quien fue su esposo. La sentencia dictada el 6 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº12 atribuyó a la actora el uso de la vivienda por plazo de doce meses con la obligación de abono de las cuotas íntegras del préstamo hipotecario que la grava. Desde entonces, la vivienda se ha poseído por la actora y sus dos hijos haciéndose cargo del pago del préstamo hipotecario.

Actuando de mala fe, el titular de la mitad indivisa del inmueble la transmitió a la ahora demandada sin comunicarlo a la actora, impidiendo con ello el ejercicio el derecho de retracto. No fue hasta el 15 de enero de 2016, una vez transcurrido el plazo de caducidad para el ejercicio del derecho de retracto, cuando la demandada remite burofax a la actora.

La ahora demandada promovió judicialmente la división de la cosa común como medio coactivo, provocando la declaración en rebeldía procesal de la actora e incumpliendo la transacción que se alcanzó de forma verbal.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda. Frente a ella se alza la parte actora reproduciendo los argumentos expuestos en su demanda.



SEGUNDO.- A través del recurso de apelación sostiene la parte que debe serle reconocido el derecho de retracto del que ha sido privada por la actuación de la demandada contraria a la buena fe y amparada en abuso de derecho. La sentencia de primera instancia niega el derecho de que se trata por haber transcurrido el plazo legal para su ejercicio, y excluye las consecuencias que la actora anuda a la actuación que califica de contraria a la buena fe.

El examen de las actuaciones no puede determinar más que la confirmación de los acertados razonamientos del Magistrado a quo en la valoración de las cuestiones fácticas y jurídicas. El derecho que se pretende por la actora lo es en relación a la compra por la entidad demandada de la mitad indivisa del inmueble de continua referencia mediante contrato celebrado con quien fue marido de la actora. El retracto legal se define en el artículo 1521 del Código Civil como el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago, reconociendo ese derecho el artículo 1522 al copropietario de una cosa común en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de algunos de ellos. Es doctrina jurisprudencial la de calificar el retracto con una variedad de derechos de adquisición preferente reconocido por la ley a determinadas personas, restringiendo la extensión del derecho de propiedad puesto que constituye una limitación a la libre disposición que de sus bienes tienen los propietarios ( STS 6 febrero 1991). El derecho de que se trata viene considerándose como limitación a modo de cargas de derecho público, pues aun cuando puedan redundar en provecho de particulares, están motivadas por el interés general, no constituyendo desmembraciones del dominio respecto del cual actúan, cargas que, como tales, deben aplicarse con carácter restrictivo. Tratándose de retracto de comuneros, como el que pretende ejercitar la actora, el espíritu y finalidad de la institución es reducir o eliminar las cotitularidades dominicales, evitando en lo posible las situaciones de indivisión en los supuestos de condominio de un inmueble. Esta naturaleza del retracto se expone en STS 18 noviembre 2013 al señalar que 'E l retracto legal, como dice sentencia de 4 febrero de 2008 'puede ser definido como el derecho que por ministerio de la ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador'. Es un límite al derecho de propiedad, en cuanto impone al propietario una restricción a su libre disponibilidad y, como añade esta misma sentencia, supone 'una venta forzosa por parte del comprador al retrayente' y, además, dice: 'aunque puede redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general'. El retracto de comuneros responde al criterio del Derecho romano, que considera antieconómicas y perjudiciales las situaciones de comunidad.

En todo caso, no se trata de subrogarse, como dice el artículo 1521 del Código civil , sino que se produce una nueva adquisición por parte del retrayente. Así lo expresa la sentencia de 9 marzo 1999 : 'poder sobre una cosa para adquirirla después de haber sido transmitida a un tercero...'; lo que 'es objeto de una rigurosa regulación legal y merece una interpretación restrictiva', como concluye la sentencia antes citada de 4 febrero 2008 .

As imismo, debe destacarse la importancia del plazo de caducidad, breve e inexorable, que se explica por razón de que el retracto es -como se ha dicho- un límite al derecho de propiedad. Plazo que parte de la consumación del contrato transmisivo de la propiedad, que no incluye ni los tratos previos, ni la perfección, sigue con el conocimiento completo de todos los detalles del mismo y termina, en su caso, con la inscripción en el Registro de la Propiedad'.



TERCERO.- No es controvertido que una vez que la actora conoce la transmisión de la mitad indivisa del inmueble ya había transcurrido el plazo que para el ejercicio del derecho de retracto se establece en el artículo 1524 del Código Civil, esto es, nueve días contados desde la inscripción de la venta en el Registro de la Propiedad. La apelante, pese a sostener en el recurso que no cuestiona que la norma no exige que el negocio sea puesto en conocimiento del titular del derecho de retracto, desarrolla interpretaciones doctrinales que sostienen lo contrario en un análisis de los distintos supuestos de retracto regulados en la Ley. Pero, como se razona en la resolución recurrida, no existe esa exigencia en la regulación del retracto de comuneros. La ya citada STS 18 noviembre 2011 señala que 'P lazo que la jurisprudencia ha matizado en el sentido, en primer lugar que nace el derecho a partir de la consumación del contrato. Dice la sentencia de 18 marzo 2009 , reiterando jurisprudencia anterior: &q uot;El hecho determinante del nacimiento del derecho y del comienzo del plazo para ejercitar la acción es la venta entendida como acto de enajenación o traslativo de dominio, esto es, entendida como venta consumada y no meramente perfeccionada. Así, dice la Sentencia de 17 de junio de 1997 que el retracto exige una venta o dación en pago no proyectada, sino consumada, siendo aún más explícita la Sentencia de 14 de noviembre de 2002 , que señala que la acción de retracto nace a partir de la consumación del contrato transmisivo del dominio, no de su perfección, estando por tanto el ejercicio de la acción de retracto supeditada al conocimiento que de la venta haya tenido el retrayente, venta que ha de entenderse como compraventa ya consumada y no meramente perfeccionada, requiriéndose al efecto un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo el hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, modalidades de pago, etc. pues solamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción'.

Y en segundo lugar, destaca que el conocimiento de la compraventa consumada, con todos sus detalles, da lugar al comienzo del plazo de caducidad; así, la sentencia anterior y las de 25 marzo 2007, 26 febrero 2009, 26 febrero 2010. Esta última dice literalmente: &q uot;Baste recordar la constante jurisprudencia que exige el conocimiento completo del acto transmitido que da lugar al retracto, como dies a quo para el plazo de caducidad del artículo 1524 del Código civil antes de la inscripción en el Registro de la Propiedad: sentencias de 26 de febrero de 2009 y 1 de abril de 2009. Producida la inscripción, la sentencia de 25 de mayo de 2001 considera dies a quo la facilitación de la certificación de la transmisión. Otras sentencias que se citan en el recurso, nada tienen que ver con este supuesto. Son constantes las que mantienen que el dies a quo es el marcado por la inscripción registral que no es contrario al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, como así declaró la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1994, de 24 de febrero; así, las sentencias de esta Sala de 27 de junio de 2000 y 11 de mayo de 2007 . Las sentencias de 2 de julio de 1993 y 7 de abril de 1997 resumen la doctrina jurisprudencia en el sentido de que 'la inscripción registral implica una presunción iuris et de iure de conocimiento por el retrayente de la transmisión, pero si se acredita que antes tuvo conocimiento cabal de la misma el plazo se computará a partir de dicho conocimiento, pero no así cuando se invoque que el conocimiento fue posterior a la inscripción.' El Tribunal Constitucional en Sentencia 54/1994, resolviendo cuestión de inconstitucionalidad, rechaza que el artículo 1524 del Código Civil sea contrario a los derechos a la tutela judicial efectiva y al derecho de igualdad, razonando en cuanto a este último que 'e l artículo controvertido regula, como acertadamente pone de relieve el Abogado del Estado, los supuestos generales, revistiendo los que se utilizan comotérmino de comparación un carácter especial. Por consiguiente, no es que el art. 1.524 del Código Civil establezca un régimen diferente: es que regula el régimen general, aun así cuando algunos otros preceptos legales prevean diversas especialidades. Además, estas especialidades están sobradamente justificadas por las circunstancias que en ellas concurren. Así, por lo que se refiere al retracto ejercitable por el arrendatario de viviendas urbanas, la especialidad tiene su justificación en la alta relevancia del bien objeto del retracto, que goza, incluso, de específica tutela constitucional en el art. 47 C.E . Parecida justificación concurre en el caso del arrendatario rústico, y en los supuestos de los coherederos es claro que el tronco común de los bienes y la relación hereditaria justifican un tratamiento especial. Ni el plazo establecido en el art. 1.524 del Código Civil , ni el momento legalmente previsto para iniciar su cómputo constituyen, por ello, discriminación alguna'.



CUARTO.- La parte apelante sostiene, como hizo en primera instancia, que la demandada actuó con mala fe.

La SAP Barcelona 22 julio 2019 aborda la institución de que se trata señalando que 'C onsecuencia del principio de buena fe y en relación con el mismo, se proclama la proscripción del abuso del derecho - como institución de equidad - que, subjetivamente ('intención de su autor'), supone el ejercicio del derecho, con intención de dañar o sin verdadero interés en ejercitarlo y, objetivamente ('por su objeto' y por 'las circunstancias en que se realice'), como ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo. Constituye un remedio extraordinario, en el sentido de que la doctrina no puede invocarse cuando la sanción del exceso está garantizado por un precepto legal ( SSTS 18.4.1990 , 26.1.1993 , 6.4.1994 ,...), siendo en todo caso de aplicación restrictiva , máxime cuando es frecuente su invocación 'abusiva', y el mismo TS declara que 'la actuación abusiva ha de ser tomada y mensurada con exquisito cuidado y mensurado análisis de la conducta procesal abusiva, para no coartar el ejercicio de acciones' ( STS. 23.10.2003 ) . De ahí que se exijan como requisitos los siguientes: 1) el uso de un derecho objetivo y externamente legal (acción u omisión, es decir, conducta humana positiva o negativa) 2) el daño a un interés no protegido por una específica norma o prerrogativa jurídica (daño a tercero que no está obligado a sufrir o tolerar), daño como presupuesto de la obligación de reparar 3) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en un aspecto subjetivo u objetivo (sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho: extralimitación en el ejercicio del derecho, es decir circunstancias objetivas - anormalidad en el ejercicio o contrario a la convivencia - y subjetivas - voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo, sin provecho para el agente, ausencia de finalidad seria y legítima, en definitiva, cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio o legítimo). La jurisprudencia ha venido profundizando en el aspecto subjetivo, señalando que en todo caso es el móvil y es el fin el que hay que considerar (considerar la conducta del agente, por qué ha actuado, cómo lo ha hecho, si ha obedecido a un motivo legítimo) En sede de apelación se fundamenta la alegación en las respuestas que se ofrecieron en sede de interrogatorio por el legal representante de la entidad demandada y en aplicación del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, las respuestas dadas en cuanto al conocimiento de que al tiempo de la compra la vivienda era ocupada por la actora no dan lugar a la aplicación de la consecuencia que postula la parte, desde el momento mismo en que, como se razonó anteriormente, no viene exigida la comunicación del negocio a la comunera. No es esa ausencia de comunicación la que ha privado a la actora de la posibilidad del ejercicio del derecho de retracto, sino el transcurso del plazo previsto legalmente desde la inscripción de la venta en el Registro de la Propiedad. Por lo demás, como se razona en la resolución apelada, el hecho de que en la escritura de venta se recogiera la manifestación de que el inmueble se hallaba libre de ocupantes, en modo alguno pudiera afectar al derecho de la actora de haberse ejercitado en el plazo legal, debiendo consignarse que en el documento público la manifestación viene referida a la situación arrendaticia del inmueble.

Tampoco las condiciones relativas al precio convenido revelan una actuación contraria a la buena fe. El legal representante de la demandada manifestó en el acto de juicio que el inmueble tiene un precio aproximado de 200.000 euros. Se adquirió la mitad indivisa por precio de 49.648,23 euros, de los que se abonaron 22.000 euros mediante cheque y 27.648,23 euros se retuvieron como importe de la mitad del préstamo hipotecario que sigue gravando la finca. La venta por debajo de precio en nada perjudica a la actora, por el contrario, le hubiera favorecido en el caso de ejercitar el derecho de retracto por cuanto hubiera pagado menos cantidad.

Tampoco le perjudica que la demandada, como reconoció su representante en sede de interrogatorio, no se haya subrogado en el préstamo hipotecario puesto que, tal como se prevé en la escritura de compraventa, mientras la subrogación no se consienta por el acreedor, el deudor no queda liberado del pago de la cantidad pendiente, con obligación de abonarla al vendedor.



QUINTO.- La parte apelante impugna el pronunciamiento por el que se rechazan sus pretensiones en relación al ejercicio de la acción de división de cosa común.

Del documento nº21 de los acompañados a la demanda se desprende que la acción de división de cosa común interpuesta por la aquí demandada fue estimada por Sentencia de 14 de noviembre de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº19, confirmada en sede de recurso de apelación por Sentencia de 15 de mayo de 2017. Afirma la apelante que en el desarrollo de ese procedimiento se provocó por la allí actora que fuera declarada en situación de rebeldía y que se incumplió el pacto verbal de suspender el procedimiento. Las cuestiones que así se plantean, como acertadamente se razona por el Magistrado a quo, debieron ser objeto de aquel procedimiento, y efectivamente lo fueron, como se desprende del escrito de recurso de apelación que se interpuso contra la Sentencia y de la resolución dictada en segunda instancia.

No es dable promover en procedimiento independiente las infracciones procesales que se dicen cometidas en el curso de otro proceso, entrando en juego los principios de preclusión y de cosa juzgada ( artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

En cualquier caso, ni consta en las actuaciones que la parte demandada indujera con su conducta a la actora a dejar de comparecer en el procedimiento en que había sido demandada, ni un eventual acuerdo de suspensión del curso de los autos. Una vez que tuvo conocimiento de las actuaciones, no se justifica que la actora y apelante se desentendiera del procedimiento, determinando con su conducta omisiva la declaración de rebeldía con las consecuencias que ello determina. No se justifica lo contrario a través de las declaraciones que la testigo Dña. Isabel ha prestado en esta alzada. Dña. Isabel es hija de la parte actora, lo que motivó que fuera objeto de tacha por la demandada. Es evidente el interés de Dña. Isabel en el resultado del procedimiento habiendo cuenta de que, como ella misma manifestó, convive con su madre en el inmueble de autos, interés que debilita su testimonio ( artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Conforme a lo expuesto, debe desestimarse el recurso.



SEXTO.- En materia de costas procesales, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante el pago de las causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Garau Montané, en nombre y representación de Dña. María Dolores , contra la Sentencia dictada en fecha de 12 de febrero de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de Palma en los autos de Juicio Ordinario del que el presente rollo dimana.

2.En consecuencia, se confirma la expresada resolución.

3.Se impone a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

4.Se acuerda la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos se interpondrán ante este Tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, sucrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las parte podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debi éndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrado indicada en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.