Sentencia CIVIL Nº 389/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 289/2018 de 13 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº289/18- AUTOS Nº 37/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE.- SR. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 389/2019

ILMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMON RUIZ JIMENEZMAGISTRADOSD.JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZD. RAUL HUGO MUÑOZ PEREZ

En la Ciudad de Granada, a trece de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación rollo nº 289/18 los autos de JUICIO ORDINARIO nº 37/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de GRANADA, seguidos en virtud de demanda de CREDISUR FRANLO S.L. Y LUALCRIS S.L. contra D/Dª Pablo Jesús Y Delia .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 16/02/2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Desestimando totalmente la demanda interpuesta por la representación de Credisur Franlo S. L. y Lualcris S. L. frente a d. Pablo Jesús y dña. Delia, debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión ejercitada en su contra, imponiendo a la actora las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO: Que por la parte actora se recurre en apelación la sentencia desestimatoria de su demanda en ejercicio de la acción reivindicatoria, relativa a la porción de terreno que se presenta como ilegítimamente ocupada por los demandados, mediante la ejecución en el año 2009 de muro de bloques de hormigón en su lindero norte con la finca de aquélla, ocupando la superficie de la finca de aquélla, que se concreta en el informe pericial de dicha demanda, la cual habría de aplicarse a la futura cesión para viales prevista por las NN.SS. del Ayuntamiento de Cenes de la Vega. Considera la Juzgadora de instancia que no aparece acreditado el requisito de dicha acción, relativo a la completa y exacta identificación de la finca, en valoración de la prueba practicada, en especial de la pericial y testifical de la parte demandada, de las que resulta la constatación de vestigios y referencias sobre la existencia de un primitivo murete de mampostería, con alambrada, seguido de una hilera de cipreses, justo por delante del muro objeto de la presente controversia que, delimitando la finca por dicho viento norte, habría sido suprimido, no obstante, en el año 1981, con la finalidad de dejar una franja libre, a modo de camino para acceso de regantes a los fines de registro y mantenimiento de la acequia que discurría por dicha franja; siendo esta finalidad, a modo de servidumbre, la que se entiende como causa del retranqueo al que, de forma legítima, habría puesto fin la actuación de los demandados, ahora controvertida, para delimitar por entero su finca, ante la pérdida de utilidad del indicado paso, así como ante la pretensión de las copropietarias actoras de incorporar su superficie a la de su finca, según el contenido del Estudio de Detalle presentado a aprobación por éstas ante el citado Ayuntamiento, para la ejecución de una promoción inmobiliaria en la misma. Por su parte, las apelantes consideran que la Juzgadora de instancia incurre en error en la valoración de la prueba, por los efectos condicionantes que a tales fines debe concederse a la valoración probatoria contenida en sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, en recurso nº 950/2010 contra la resolución desestimatoria de oposición a la aprobación del Estudio de Detalle para la ordenación de volúmenes y calle de nueva apertura en la mencionada finca, solar urbano, de las hoy actoras; se impugna la tacha del perito interviniente por dicha parte actora apelante, en razón al parentesco con el letrado director del procedimiento; se contradice la eficacia probatoria que se reconoce al dictamen pericial, así como a la testifical, de los demandados, frente al dictamen de las actoras; en base a todo lo cual se considera infringido el art. 348 del CC.

SEGUNDO: Que, así pues, en razón a lo que es materia de la presente alzada, y concretamente sobre el tratamiento del requisito de la plena identificación de la finca, para el éxito de la acción reivindicatoria intentada, hemos de significar, primer lugar, que, siendo cierta la jurisprudencia, así como la reiterada línea de criterio del T. Constitucional, según la cual, la materia de hecho tenida por probada ante un tribunal de distinta jurisdicción, ha de vincular al tribunal ante el que se reproduce su examen, cuando ante el segundo se conoce de la misma cuestión jurídica, ya sea como materia principal o tangencial del nuevo procedimiento; no es menos cierto que, en el presente caso, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA, de fecha 25 de mayo de 2015 (recurso nº 950/2010), en ningún caso tiene por probada la situación del lindero discutido en la forma en que se describe por la parte aquí actora. Sino que, muy al contrario, lo que afirma es que la alegación del recurrente, aquí codemandado, relativa a que la medición de la contraparte incluye parte de su finca, 'no cuenta en esta sede con prueba suficiente'. Y, por lo tanto, no es que estemos frente a la contradicción en este procedimiento de lo tenido por probado en el anterior, seguido ante la jurisdicción Contencioso-Administrativa, sino frente a la valoración acerca de la realidad de aquello que se tuvo por no acreditado en dicha jurisdicción; y, en consecuencia, sin riesgo de contradicción, ya que no es posible contradecir, en materia probatoria, aquello respecto de lo que no existe reconocimiento en sentido positivo.

Dicho lo cual, en el tratamiento de la aludida cuestión probatoria hemos de atender a la reiterada línea jurisprudencial, según la cual, como se recoge en la sentencia de instancia, y así se afirma en la sentencia del T. Supremo de 14 de noviembre de 2006, 'hay que reiterar la importancia de la identificación de la finca, como presupuesto de la acción reivindicatoria, que destaca la sentencia de 25 de mayo de 2000 : 'es condición 'sine qua non' la identidad inequívoca de la finca a reivindicar, lo que comprendería que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil (S.S. 16 de julio de 1.990, 5 de marzo de 1.991 y 1 de diciembre de 1.993, entre otras muchas)'.

También la de 7 de mayo de 2004: 'jurisprudencia de esta Sala, que determina los requisitos que, de acuerdo con el art. 348 C.c ., regulador de la 'acción reivindicatoria' del dominio, son necesarios para su prosperabilidad, poniendo su acento en el relativo a la 'identificación' de las fincas, por cuanto que se exige que tal identificación debe de ser total y sin dudas'.

Y la de 17 de marzo de 2005: 'la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( Sentencias de 5-3-1991 , 25- 11-1991, 26-11-1992 , 4-11-1993 , 11-6-1993 , 6-5-1994 , 28-3-1996 y 1-4-199 6)'.

Tal identificación, según reiteradísima jurisprudencia, corresponde a la soberanía de la Sala; lo dice textualmente la primera de las sentencias citadas, la de 25 de mayo de 2000 en estos términos: 'Y como tal identificación es una cuestión de hecho que cae bajo la soberanía de la instancia, como dice la sentencia de 21 de marzo de 1.985 , hace que, además, resulte inatacable tal lógica interpretación por esta vía casacional'.

Partiendo de lo cual, y advertido que nos encontramos ante una estricta cuestión probatoria acerca del mencionado requisito de la identificación de la finca para el éxito de la acción reivindicatoria, lo que pretende la parte actora es la coincidencia del lindero sur que delimita su finca respecto de la de los demandados, con la línea perimetral del futuro vial que, en dicho tramo, habrá ser objeto de cesión a tales fines, según las NN. SS. del Ayuntamiento de Cenes de la Vega, de tal forma que el mencionado vial habría de entenderse incorporado completamente a su finca. Para lo cual, se adjunta a la demanda informe técnico elaborado por el perito D. Aureliano, en el que, por remisión al Estudio de Detalle de la edificación a ejecutar, aprobado por el citado ayuntamiento, la superficie bruta de la parcela de las actoras sería de 854,12 m2, restando una superficie neta de 516 m2, descontando los 337.86 m2 de cesión preceptiva para viales, según las indicadas NN.SS.

Hemos de precisar, al respecto, que, independiente de la circunstancia de parentesco del perito de la parte actora con su letrado, presentada como motivo de tacha, que condiciona el juicio valorativo de la Juzgadora de instancia, es de destacar, como dato de mayor relevancia al efecto, la previa intervención de dicho perito en el trámite administrativo de la aprobación del Estudio de Detalle por la administración local, elaborando el informe que precisamente le sirve de referencia para emitir el que es objeto de controversia según el motivo que estudiamos. Lo cual mueve a la Sala a cuestionar la asimilación del mencionado informe al carácter de auténtica prueba pericial, pues, como decíamos en sentencia de esta misma Sala de 9 de enero de 2015 Rollo nº 343/14, es de apreciar la insuficiencia del informe que presenta la parte actora para ser tenido como verdadera y propia prueba pericial, 'dado que quien lo suscribe, si bien reúne los requisitos del art. 340 de la LEC , resulta ser reconocidamente el arquitecto interviniente en el proyecto y ejecución del edificio afectado por las humedades, según sus manifestaciones en el acto de la vista. Lo que nos impide reconocerle la condición de perito; una vez que la misma se predica de persona ajena a la sucesión de hechos o al estado de cosas que concurren a la producción del resultado valorado. De tal forma que si quien suscribe el dictamen ha sido interviniente, partícipe o testigo de cualquiera de los hechos que, aún potencialmente, pudiera concurrir a la producción del siniestro, su testimonio o razón de ciencia podrá ser valorado, en su caso, como prueba testifical-pericial, propia del art. 370 de la LEC , con posibilidad para la parte de realizar preguntas valorativas sobre su técnica; pero no como verdadera y propia pericial. Pues, por definición, conforme al art. 335 del citado cuerpo legal , el perito tiene como función el auxilio al tribunal en la valoración de hechos relevantes para el proceso, con aportación de sus particulares conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos; para lo cual se requiere no solamente la ausencia de circunstancias que pudieran afectar a su imparcialidad -a corregir por medio de la recusación o tacha ( art. 343 de la LEC )-, sino también, y de forma indeclinable, su condición de tercero ajeno a la materia de hecho que se discute'.

A la vista de lo cual, en el presente caso y como resulta incontrovertido, el hecho de que el técnico que suscribe el informe de la parte actora, sea el mismo que intervino en el presentado a los efectos de aprobación del Estudio de Detalle ante el Ayuntamiento de Cenes de la Vega, no solamente comporta una circunstancia susceptible de tacha conforme a los ordinales 3º y 4º del art. 343.1 de la LEC, por su dependencia de parte e interés directo en el resultado del litigio; sino que, además, impide la valoración del informe como tal dictamen pericial, por ser evidente su interés en que prevalezca el juicio técnico que motivó su primera intervención en defensa de los intereses particulares de dichas copropietarias, en materia de aprovechamiento urbanístico de su parcela. Ello, sin perjuicio de la consideración que merezcan sus apreciaciones, como prueba testifical-pericial.

TERCERO: Que, sentado lo anterior, la Sala ha de estar a la reiterada línea de criterio que, en materia de valoración probatoria en segunda instancia, y como recoge la sentencia de esta Audiencia Provincial de 29 de noviembre de 2004, 'sobre la valoración de la prueba tiene dicho esta Sala en sentencias de 24 de octubre y 20 de noviembre de 200 , 8 de abril y 12 de noviembre de 2002 y 31 de marzo y 3 de noviembre de 2003 , que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (así citamos las sentencias de 14 de mayo de 1981 , 23 de septiembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 y 20 de noviembre de 2002 ) reiteradamente viene diciendo que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica. Y, por lo demás, es criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba (SS. de 25 de septiembre de 2001 , 8 de febrero , 13 de abril y 25 de junio de 2002 , entre las más recientes)'. En esta línea, y específicamente para la prueba pericial, establece el T. Supremo en sentencia de 25 de marzo de 2011, que 'esta Sala ha admitido la impugnación de la valoración del dictamen de peritos, cuando la efectuada en la instancia es ilegal, absurda, arbitraria, irracional o ilógica. Como indica la STS de 29 de abril de 2005, RC núm. 420/1998 , la casuística jurisprudencial ha permitido plantear objeciones a la valoración de la pericia efectuada en la sentencia impugnada cuando: a) se haya incurrido en un error patente, ostensible o notorio, b) se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica, o se adopten criterios desorbitados o irracionales, c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial , y, d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( SSTS de 25 de mayo de 2010, RC núm. 560/2006 y 14 de junio de 2010, RC núm. 170/2006 )'.

Atendido lo cual, la Sala no comparte las alegaciones de contradicción de la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia, basadas en el juicio particular, subjetivo e interesado de la parte apelante, las cuales obvian, o contradicen sin sustento argumental, la conclusión, plenamente ajustada a las reglas de la razón y la lógica, acerca de la existencia de vestigios claros e inequívocos de la antigua disposición de muros de mampostería, con alambrada, a modo de separación entre ambas fincas, a 20 cm del actualmente existente, levantado por los demandados en el año 2009; lo que, en conjunción con las manifestaciones de los testigos deponentes a instancia de aquéllos, y teniendo en cuenta que la medición de su finca, que propone la propia parte actora, incrementa la superficie en casi un 30% de la reconocida catastral y registralmente, mueve al mantenimiento de la falta de prueba del requisito de la completa y exacta identificación del lindero. No tanto por la existencia de una servidumbre de paso, como causa del posible retranqueamiento respecto de la primitiva ubicación del muro divisorio, cuanto por la realidad incuestionable de la sucesión en el tiempo de distintas ubicaciones para el mismo lindero discutido que, al menos y en pura lógica, impiden atender, como única causa, a la que se propone como base de la acción reivindicatoria entablada. A lo cual se añade, en primer lugar, el hecho de que la razón de ciencia del informe técnico que se aporta por la parte actora, además de las circunstancias personales ya aludidas, que concurren en la persona del arquitecto superior que lo suscribe, parte de las conclusiones de otro que se dice elaborado anteriormente para la aprobación del Estudio de Detalle de la edificación presentado anteriormente ante el Ayuntamiento; lo cual, por sí mismo, introduce un elemento distorsionador de sus conclusiones, al obviarse la concreción de los antecedentes, metodología, descripción de elementos y demás datos conformadores de la realidad, por mera remisión a las especificaciones de un informe técnico presentado a fines distintos, que ni siquiera se anexa al aquí aportado. Y, en segundo lugar, las dudas que la propia parte aquí actora pone de manifiesto sobre la realidad de la existencia del camino afecto a un paso para mantenimiento de la acequia, como hecho justificativo de la disposición de la linde a una distancia de 2.35 metros de su real ubicación, según así se expresaba en el escrito de alegaciones presentado al expediente administrativo de aprobación del Estudio de Detalle, aportad por copia como doc. nº 2 de la contestación a la demanda. Todo ello, en evidente contradicción con la realidad física en que se fundamenta la demanda, contrariamente al sentido de la acertada valoración probatoria apelada.

CUARTO: Que, en todo caso, y ante la evidente opción de la parte actora por lo que resulta de los datos incorporados al mencionado Estudio de Detalle, en materia de acreditación de la realidad física como requisito de la acción reivindicatoria ejercitada, hemos de precisar que la intervención de los administrados en la obtención de las licencias y permisos necesarios para el desarrollo del planeamiento urbanístico, necesariamente ha de atenerse a la descripción catastral, como base acreditativa de su objeto, independientemente de su correspondencia con la realidad registral o con la legítima titularidad dominical que hubiera de reconocerse a los interesados en el orden jurisdiccional civil. Ello, por así resultar del art. 3.2, in fine, del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, según el cual, 'la certificación catastral descriptiva y gráfica acreditativa de las características indicadas en el apartado anterior y obtenida, preferentemente, por medios telemáticos, se incorporará en los documentos públicos que contengan hechos, actos o negocios susceptibles de generar una incorporación en el Catastro Inmobiliario, así como al Registro de la Propiedad en los supuestos previstos por ley. Igualmente se incorporará en los procedimientos administrativos como medio de acreditación de la descripción física de los inmuebles'.De esta forma, lo que no le viene dado a la parte que aquí ejercita la acción reivindicatoria, es pretender el reconocimiento de su titularidad sobre una realidad física distinta de la que refleja la documentación catastral incorporada al expediente de aprobación del Estudio de Detalle para la edificación proyectada en parcela de su propiedad, conforme a las especificaciones aprobadas urbanísticamente; cuando precisamente el contenido de dicha documentación se presenta como base de la descripción en que fundamenta su demanda, según el informe técnico aportado. Y, más aún, si la alteración de la realidad catastral que de forma sustancial determina el contenido material de la pretensión, compromete el interés de colindantes o terceros. Pues, en este caso, será necesario acudir al correspondiente expediente de rectificación catastral, con intervención de los posibles interesados; o, alternativa o subsidiariamente, al ejercicio de la correspondiente acción de deslinde o reivindicatoria, de la que resulte la configuración material del derecho de dominio y, con ella, la correlativa rectificación de los datos catastrales, a tener en cuenta, en su caso, en el trámite administrativo correspondiente.

Dicho lo cual, en el presente caso, lo que resulta del plano catastral de situación de ambas fincas, que se aporta como nº 1 de los anexos al informe del técnico, Sr. Aureliano, es la delimitación del lindero norte de la finca de los demandados, con la de las actoras, de tal forma que en aquélla queda incluida una franja de terreno entre tal lindero y el borde norte de la piscina, así demarcada, coincidente con el reportaje fotográfico incorporado al informe de la parte demandada, no impugnado en este punto por la actora. Mientras que, si examinamos la disposición de los futuros viales, según refleja la copia del plano de situación extraído de las NN.SS. del Ayuntamiento de Cenes de la Vega, incorporado como anexo nº 2 al mencionado informe de la demanda, vemos que, aunque difuminada por la disposición de dos trazos añadidos a mano, la línea discontinua que delimita la superficie objeto de futura cesión para el vial que discurre por el mencionado lindero entre ambas fincas, aparece alineada con el borde norte de la mencionada piscina. De lo que se concluye que, si la descripción planimétrica catastral relativa a la finca de los demandados, sitúa el lindero norte con la finca de las actoras, dejando una franja de terreno que discurre paralela al borde de la piscina, mientras que las NN.SS. describen el límite de la zona vinculada a futura cesión para vial alineado con dicho borde norte de la piscina, incorporando la aludida franja a la superficie a ceder, no se puede sostener, como se pretende por la actora apelante, que la zona destinada a vial se comprende por entero en su parcela. Y si, conforme a la propia documentación catastral, dicha superficie destinada a vial no se comprende por entero en la parcela de las actoras, resulta imposible sostener la disposición del lindero en los términos que se pretenden en la demanda; lo que, a su vez, impide reconocer la superficie pretendida en exceso sobre la que refleja el catastro, así como la correspondiente descripción registral.

Por todo lo cual, y por no concurrir el requisito de la plena y exacta identificación de la finca, en los términos exigidos por la jurisprudencia citada, en interpretación del art. 348 del CC, y con remisión en lo demás a los acertados razonamientos de la sentencia apelada, procede la desestimación del recurso.

QUINTO: Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC, procede imponer las costas de la presente alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Credisur S.L. y Franlo S.L., a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de Granada, en autos nº 37/2017, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Con imposición de las costas de la presente alzada a la parte apelante.

De existir deposito dese al mismo el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 056618, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.