Sentencia CIVIL Nº 389/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 916/2019 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0809642120178007657
Recurso de apelación 916/2019 -E
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
618/2017
Parte recurrente/Solicitante: Iván , Rafaela
Procurador/a: Silvia Molina Gaya, Joan Mogas Viñals
Abogado/a: Anna Peypoch Rojas, JORGE PARRILLA ALAÑA
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 389/2020
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente) Dª Margarita B. Noblejas Negrillo DªAna Mª García Esquius
Barcelona, 16 de junio de 2020
Rollo de Apelación n.:916/2019
Objeto del recurso: 1er apelante: petición de guarda compartida, sin alimentos, y pago a cargo de la madre del
70% de gastos extraordinarios; 2ª apelante: reducción del régimen relacional a visitas de sábado o domingo
alterno, sin pernoctas.
Motivo de los recursos: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA 1.1 El día 26 de abril de 2017 el Sr. Iván presentó demanda en la que solicita una guarda compartida por semanas alternas, no se fijen alimentos y que la madre asuma el 70% de los gastos extraordinarios. Relata que, pareja de hecho los litigantes y con dos hijos, Maximo y Verónica , nacidos en 2008 y 2013, por sentencia de 2016 acordaron su separación de mutuo acuerdo y sostiene que la madre dificulta los contactos y no cumple las visitas vacacionales y que han cambiado las circunstancias, al haber encontrado residencia en DIRECCION000 , con su nueva pareja y una hija de ésta.

La demandada contesta y niega que concurra cambio sustancial de las circunstancias (el traslado de domicilio a DIRECCION000 ya se previó en el convenio). Añade que el hijo, afectado de síndrome autista y en tratamiento, no quiere visitas con su padre, con apoyo en informe psicológico, y dice que el padre mantiene trato vejatorio con los hijos y que las visitas eran escasas y luego irregulares (no los visita los miércoles, no les acompaña a partidos deportivos). Pide visitas sin pernocta, sábado o domingo alterno, y en Punto de Encuentro. Se opone también a los pronunciamientos económicos.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

1.2 Se ha acumulado demanda presentada por la Sra. Rafaela el 16 de junio de 2017 en la que solicita visitas sin pernocta, sábado o domingo alterno, de 10 a 20 h., y en Punto de Encuentro, incluso en navidad, semana santa y verano. Relata que el hijo Maximo le ha manifestado que no quiere mantener visitas con su padre y menos pernoctar, ha mostrado trastornos acusados de sueño y enuresis (sufre trastorno del espectro autista), muestra poca tolerancia a la frustración. Reitera alegaciones de su anterior contestación a la demanda sobre incumplimientos del padre con apoyo en el mismo informe psicológico y documentales.

El padre contesta, admite el trastorno del hijo, pero niega incumplimiento o desamparo alguno. Impugna la pericial de contrario y rechaza la afirmación de que los hijos están mal con él y reducir el régimen relacional.

1.3 La Sentencia recurrida, de fecha 30 de noviembre de 2018, recoge el contenido de los interrogatorios y valora el informe del EATAF y el resto de pruebas y concluye que Maximo necesita rutinas y también Verónica y que no concurre un cambio sustancial de circunstancias. La magistrada desestima las demandas.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO 2.1 El padre recurrente sostiene que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba (insiste en los incumplimientos por parte de la madre del régimen relacional, considera que el nivel de ingreso de la madre ha variado).

La parte apelada se opone al recurso y dice de nuevo que no concurre cambio de circunstancias, que el padre incumple de forma sistemática y que la valoración probatoria es correcta. Reitera argumentos de su propia pretensión.

2.2 Apela también la madre y e insiste en que no se debe mantener el régimen de visitas de los hijos con su padre. Afirma que la situación no ha mejorado, analiza las pruebas a su interés e insiste en que se reduzcan las visitas en la forma que ya peticionó.

El padre se opone, rechaza la valoración testifical de contrario y destaca que el EATAF recogió habilidades parentales en ambos. Insiste en oponerse a la restricción de las visitas y en su pretensión de guarda compartida.

2.3 El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de 3 de octubre de 2019. Se ha acordado prueba documental. La deliberación y votación de la Sala se señaló para el día 14 de abril de 2020. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

1. SISTEMA DE GUARDA Se reproducen en su integridad, por vía de recurso, las pretensiones de ambos litigantes en instancia, la primera de ellas, la referida al sistema de guarda de los hijos, que el padre pretende compartida.

Aunque ha habido denuncias, los correos que se cruzan los padres no demuestran una especial dificultad comunicacional pero sí ponen de manifiesto cierta irregularidad del padre en las visitas de los miércoles (aunque estuvieran previstas en el convenio posibles incidencias, lo cierto es que los hijos no han disfrutado plenamente de ellas). El padre alterna turnos semanales de mañana y tarde.

La logopeda Sra. Aida y la psicóloga Sra. Amparo en informe de 18 de mayo de 2012 recogían que Maximo sufría un trastorno de la regulación, quizás un TGD y otro informe de noviembre de 2012 de la psicóloga Sra.

Antonieta refería un trastorno de regulación y del comportamiento. Otro de abril de 2015 de la psicóloga Sra. Belinda recogía rasgos de inatención y dispersión, compatibles con un trastorno del espectro autista. La logopeda Sra. Candida aconsejaba logopedia en mayo.

El informe de la psicóloga Sra. Celsa de octubre de 2017 (designada por el padre), que no ha contemplado la figura materna, recoge del padre la manifestación de haber dado algún azote en situaciones límites, realiza sus conclusiones con base en una sola entrevista y exploración y concluye que Maximo tiene dificultades comunicacionales, déficits de comprensión de relaciones, y patrones restrictivos y repetitivos de comportamiento (dificultad de alterar rutinas). Defiende mantener las visitas.

En informe de abril de 2017 las psicólogas Sras. Diana y Eugenia y la logopeda Sra. Candida definen el trastorno como de espectro autista, dificultades comunicacionales, de desarrollo y comprensión de relaciones y patrones restrictivos y repetitivos (al igual que la psicóloga del padre Sra . Celsa ) y aconseja terapia más continuada, pero en el Rollo de Apelación la psicóloga Sra. Eugenia , del Centro DIRECCION001 , da cuenta de que Maximo ha realizado solo sesiones de logopedia, no de psicología, durante el curso 2018-2019 (se dejaron de pagar las sesiones). Maximo tiene reconocida una discapacidad administrativa del 33%.

El informe del EATAF de 28 de febrero de 2018 recoge que el padre no ha preservado a los hijos de la judicialización de las relaciones familiares, relativiza e idealiza a momentos las dificultades de Maximo , confirma pequeños castigos físicos (collejas), no entiende los efectos de sus conductas disruptivas e idealiza su proyecto parental. Aprecian los peritos una dinámica familiar conflictualizada, desconfianza materna sobre las habilidades de cuidado del padre, y creencia paterna de que la madre no facilita los contactos, lo que dificulta tomar decisiones en beneficio de los hijos. Ambos progenitores disponen de habilidades, el menor se ha adaptado mejor a los cambios, no consideran viable un sistema de guarda compartida por semanas, sí contactos frecuentes de la hija con el padre sin pernocta, las semanas que no trabaje, en turno de tarde, a las que Maximo se podría sumar, en función de sus necesidades e intereses.

Hemos de concluir que no es posible una guarda compartida. La solución a un eventual incumplimiento por parte de la madre del régimen relacional (que el padre no acredita con suficiencia) no sería en ningún caso establecer tal guarda compartida. La situación actual no favorece una guarda compartida, antes ha de equilibrarse Maximo con su dolencia: requiere rutinas, tranquilidad, superar sus dificultades comunicacionales, sus déficits de comprensión de relaciones, y los patrones restrictivos y repetitivos de comportamiento. Alterar semanalmente sus hábitos no podría redundar en su beneficio. Ello arrastra similar conclusión para Verónica en tanto es más pequeña, necesita soporte logopédico y su situación viene vinculada a la de su hermano.

2. EL RÉGIMEN RELACIONAL La madre pide restricciones en el régimen relacional de los hijos con su padre, por razón de la dolencia autista de Maximo .

Se basa en el informe de la psicóloga Sra. Natalia , que, en mayo de 2017 y sin incluir en su dictamen a la figura paterna, ni haber practicado pruebas psicométricas, muy centrada en las manifestaciones del hijo, concluye que deben retirarse las visitas, a realizar en Punto de Encuentro, donde el padre pueda empezar a relacionar de forma correcta con los hijos. Una ampliación del informe del mes de julio, tras otro incidente, insiste en la misma conclusión.

No entendemos este informe como suficientemente motivado en la ciencia psicológica, demasiado centrada la fuente de sus conclusiones en las manifestaciones del hijo Maximo . Consta sanción de su colegio profesional.

No diferencia con claridad la madre la situación de Maximo de la de Verónica , de modo que no queda justificada la restricción de visitas para la hija (aunque consta que presenta un trastorno fonológico). El EATAF aconseja contactos frecuentes de la hija con el padre sin pernocta, las semanas que no trabaje, en turno de tarde, a las que Maximo se podría sumar, en función de sus necesidades e intereses.

Se deja sin efecto la visita obligatoria de los miércoles, pues no se cumplía con regularidad (lo que ha de permitir al hijo reanudar la terapia que desarrollaba dicho día), y se establece que el padre, además de las visitas de las que ya disfruta, podrá tener consigo a Verónica las tardes de los martes y jueves de las semanas que no trabaja, visitas a las que se podrá sumar Maximo en función de sus necesidades e intereses. El padre debe asumir el importante reto de profundizar la relación con los hijos y se insta a la madre para que lo favorezca.

3. LOS ALIMENTOS En el convenio regulador y con guarda materna, el padre asumió el pago de 400 euros al mes de alimentos.

Pedía en la demanda que no se fijara pensión de alimentos, pero no por un cambio sustancial de ingreso o necesidades, sino por una reclamación de guarda compartida que hemos desestimado. No es de recibo incluir ahora en fase recurso una nueva causa de pedir (que la madre obtiene ingresos muy superiores).

En cualquier caso, no consta que los progenitores hayan cambiado de empleo, ni, significativamente, de nivel de ingresos.

El padre acompaña dos nóminas de unos 970 euros al mes, más todas las de 2017 otras 8 de 2018 con similar importe. Según IRPF de 2017 percibía unos 1.106 euros netos al mes. Es socio cooperativista. Comparte gastos con su actual compañera. En su interrogatorio, según recoge la sentencia, dice que ha cambiado de trabajo y cobra más.

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La madre percibió de Catalana Occidente en 2017 el equivalente a unos 2.450 euros netos al mes. En 2018 le facturó, tras retenciones, en seis meses, unos 10.800 euros mensuales (con solo una retención del 15%, lo cual quiere decir que debe cotizar mayor porcentaje en la declaración de la renta).

Los colegios cuestan unos 160 euros al mes para cada hijo, aparte comedor escolar (9 euros por día y persona), 48 el CAU.

El padre paga 400 euros por los dos hijos y esta cantidad no aparece en absoluto como desmesurada, siendo la madre la que afronta pago de actividades extraescolares y terapias. Por Auto de 27 de junio de 2019 se resolvió controversia sobre tratamiento y terapia en el sentido de atribuir a la madre la facultad de decidirlos.

El padre ha asumido escasamente esos gastos.

4. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación del Sr. Iván y estimamos en parte el de la Sra. Rafaela y dejamos sin efecto la visita obligatoria de los miércoles (lo que ha de permitir al hijo reanudar la terapia que desarrollaba dicho día), y establecemos que el padre, además de las visitas y estancias de las que ya disfruta, podrá tener consigo a Verónica las tardes de los martes y jueves de las semanas que no trabaja, visitas a las que se podrá sumar Maximo en función de sus necesidades e intereses.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Desestimado el recurso dese al depósito constituido, en su caso, el destino legal (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Estimado, total o parcialmente, devuélvase.

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

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