Sentencia CIVIL Nº 389/20...re de 2021

Última revisión
10/01/2022

Sentencia CIVIL Nº 389/2021, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 602/2020 de 04 de Octubre de 2021

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Orden: Civil

Fecha: 04 de Octubre de 2021

Tribunal: AP - Lugo

Ponente: PIÑEIRO VILAS, SANDRA MARIA

Nº de sentencia: 389/2021

Núm. Cendoj: 27028370012021100390

Núm. Ecli: ES:APLU:2021:639

Núm. Roj: SAP LU 639:2021

Resumen:

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

Modelo: N10250

PLAZA AVILÉS S/N

Teléfono:982294855 Fax:982294834

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.27065 41 1 2018 0000260

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000602 /2020

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000147 /2018

Recurrente: Prudencio, Cristina

Procurador: ANTIGONA LOPEZ FERNANDEZ, MARIA DEL CARMEN PAREDES GONZALEZ

Abogado: MARIA ISABEL CRENDE REY, ISABEL CAMPELLO ARES

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A nº 389/2021

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

DON DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO

DOÑA SANDRA MARIA PINEIRO VILAS

DOÑA EVA ABADES MACIA

En LUGO, a cuatro de octubre de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de divorciocontencioso 147/2018,procedentes del JUZGADO DE PRIMERAINSTANCIA E INSTRUCCIÓN N º 1 DE DIRECCION000, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0000602/2020, en los que aparece/n como parte/s apelante/s, D. ª Cristina, representada por la Procuradora de los tribunales D.ª MARÍA DEL CARMEN PAREDES GONZÁLEZ, asistida por la Abogada D. ª MARÍA DOLORES PRADO ROUCO, y D. Prudencio, representada por la Procuradora de los tribunales D. ª ANTÍGONA LÓPEZ FERNÁNDEZ, asistida por la Abogada D. ª ISABEL CRENDE REY, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, sobre DIVORCIO CONTENCIOSO, siendo el/la Magistrado/a Ponente la Magistrada de refuerzo Ilma. Sra. D. ª SANDRA MARÍA PIÑEIRO VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N E INSTRUCCIÓN N 1 de DIRECCION000, se dictó sentencia nº 37/2020, con fecha 21 de julio de 2020, en autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 147/2018 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. López Fernández, en nombre y representación de D. Prudencio contra Dña. Cristina, y DESESTIMANDO la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Sra. Paredes González, en nombre y representación de D. ª Cristina, contra D. Prudencio, DEBO DECRETAR Y DECRETO la disolución por divorcio del matrimonio contraído por ambos el día25 de mayo de 2012, en el Registro Civil de Zaragoza, y DEBO ESTABLECER Y ESTABLEZCO las siguientes medidas definitivas:

1) Quedan revocados todos los consentimientos y poderes que los cónyuges hayan podido otorgarse.

2) El uso del domicilio conyugal sito en DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 ( DIRECCION003) se atribuye al esposo.

3) La guarda y custodia de los hijos menores, Milagrosa e Abelardo, se atribuye al padre, siendo la patria potestad conjunta para ambos progenitores.

4) Un régimen de visitas para la madre, consistente en que ésta podrá comunicar con sus hijos y tenerlos en su compañía en los siguientes períodos:

- Mientras Dña. Cristina resida en Coruña o en otro lugar de semejante distancia a DIRECCION002:

a) Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio (17:00 horas si se tratase de día no lectivo) hasta el domingo a las 20:00 horas.

b) Las vacaciones de verano, que abarcarán desde el día posterior al comienzo de las vacaciones escolares hasta el día anterior al comienzo de las clases, se dividirán por mitad entre ambos progenitores, fraccionándose en períodos sucesivos y alternos de quince días, comenzando el primer período la madre en los años pares y a continuación el padre y así sucesivamente hasta su término. En los años impares corresponderá el primer período al padre y el siguiente a la madre y así sucesivamente.

c) Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: el primero desde el día siguiente a la finalización de las clases a las 10:00 horas, hasta el 30 de diciembre a las 19:00 horas, y el segundo desde el día 30 de diciembre a las 18:00 hasta las 19:00 horas del día previo a la reanudación del curso escolar. En caso de desacuerdo, corresponderá el primer período a la madre en los años pares y al padre en los años impares.

d) Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos períodos: el primero, desde el día siguiente a la finalización de las clases escolares, a las 10:00 horas, hasta el miércoles víspera de Jueves Santo, a las 19:00 horas; y el segundo período, desde dicho miércoles a las 19:00 horas, hasta el día anterior al de inicio de las clases escolares, a las 19:00 horas. EL primer período corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los años impares si no existe acuerdo entre ellos.

La madre podrá, además, comunicar con sus hijos a diario por medio telefónico o telemático, respetando siempre las horas de descanso y de realización de las tareas escolares y extraescolares de los menores.

Los gastos de desplazamiento de los menores para el cumplimiento del régimen de visitas serán sufragados por ambos cónyuges por mitad, de forma que los niños serán recogidos por la madre a su inicio en el domicilio del padre y serán recogidos por el padre en el domicilio de la madre a su término.

- Cuando Dña. Cristina se traslade a vivir a Zaragoza, el régimen de comunicación y estancia con sus hijos abarcará los siguientes períodos:

a) Un fin de semana al mes (a falta de acuerdo, será el primero), desde las 19:00 horas del viernes hasta las 18:00 horas del domingo. Las visitas se desarrollarán un fin de semana en Galicia, de modo que será la madre quien se desplace hasta aquí y el siguiente en Zaragoza, debiendo ser los menores quienes se trasladen a dicha localidad.

b) Las vacaciones de verano, que abarcarán desde el día posterior al comienzo de las vacaciones escolares hasta el día anterior al comienzo de las clases, se dividirán del siguiente modo a fin de compensar a la madre por la escasez de las visitas de fin de semana: un sesenta por ciento de su duración corresponderá a Dña. Cristina, acumulándose todas las vacaciones en una sola estancia, y un cuarenta por ciento a D. Prudencio, correspondiendo a aquélla el primer período en los años pares y a éste en los impares, a falta de acuerdo entre las partes.

c) Las vacaciones de Navidad se dividirán en la forma prevista para el régimen anteriormente descrito.

d) Las vacaciones de Semana Santa corresponderán íntegramente por años alternos cada uno de los progenitores, en concreto a la madre en los años pares y al padre los impares.

e) La madre podrá, además, comunicar con sus hijos a diario por medio telefónico o telemático, respetando siempre las horas de descanso y de realización de las tareas escolares y extraescolares de los menores.

f) Los gastos de desplazamiento de los menores para el cumplimiento del régimen de visitas serán sufragados por ambos cónyuges por mitad, de forma que las entregas y recogidas se producirán en un punto intermedio entre DIRECCION002 y Zaragoza, el que las partes elijan de común acuerdo.

5) Una pensión alimenticia a favor de los hijos menores y a cargo de Dña. Cristina de 120 euros mensuales para cada uno de ellos, más el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que generen.

Dicha suma será abonada por la progenitora no custodia por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demandada y anualmente actualizada conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de Dña. Cristina.

No se hace expresa imposición de costas procesales.'

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se dictaron resoluciones de fecha 23.11.2020, 23.03.3021, 23.04.2021 y 13.0.2021, señalándose la audiencia del día 29 de junio de 2021, a las 10,30 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- OBJETO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN Y TÉRMINOS DEL DEBATE PROCESAL.

Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N cuyo fallo se reproduce en el antecedente fáctico de la presente resolución, interponen sendos recursos de apelación ambos progenitores.

La representación procesal de D. ª Cristina, además de oponerse al recurso de contrario, interpone recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia recurrida y se establezca, en su lugar, las siguientes medidas definitivas:

1. PATRIA POTESTAD.

Se atribuya la patria potestad de los hijos menores a ambos progenitores.

En atención a lo anterior, la documentación personal de identidad, sanitaria y similar de los menores deberá tenerla el progenitor que los tenga en su compañía.

Ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos esenciales que afecten a sus hijos y concretamente, tiene derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines devaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden ambos progenitores como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes de cualquier de los dos solicite.

2. GUARDA Y CUSTODIA Y REGIMEN DE VISITAS

Se atribuya la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, doña Cristina.

En dicho caso, se establecerá un régimen de visitas a favor del padre, similar al establecido en la Sentencia que se recurre para la madre.

Subsidiariamente y en caso de continuar con la guardia y custodia para la madre, se establezca un régimen de visitas más amplio para la madre, incluyendo en ambos casos fines de semana alternos, tanto si la residencia de la madre se establece en A Coruña o Zaragoza; y siendo ampliados por festivos nacionales y autonómicos previstos y posteriores a los mismos.

La entrega y recogida de la menor se hará conforme a lo dispuesto en todo caso, pero actuando como intermediario el padre de don Prudencio.

En caso de no ser posible, solicitamos que las entregas y recogidas se realicen a través del Punto de Encuentro de A Coruña, por ser el más próximo al domicilio de ambos o bien en el Punto de Encuentro intermedio entre DIRECCION003 y Zaragoza, dependiendo del domicilio de la madre.

3. PENSIÓN DE ALIMENTOS

En caso de que la guardia y custodia se atribuya al padre, se establezca una pensión de alimentos a favor de cada hijo menor de 50 €/mes, 100 € para ambos.

En caso de que la guardia y custodia se atribuya a la madre, se establecerá una pensión de alimentos que deberá abonar el padre a favor de cada hijo menor de 150 €/mes.

Todo ello en atención a la capacidad económica de cada progenitor.

4. PENSIÓN COMPENSATORIA

Se establezca una pensión compensatoria a favor de doña Cristina atribuyéndose en tal concepto la propiedad del vehículo FORD FOCUS así como atribuyéndose en exclusiva y con carácter privativo a don Prudencio el abono del préstamo ganancial nº NUM001.

Con expresa condena en costas a la contraparte en caso de oposición.

La representación procesal de D. Prudencio, oponiéndose al recurso interpuesto de contrario, interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la misma, y que se acuerde:

a) Que se establezca un régimen de visitas consistente en que la apelada puede tener a sus hijos un día a la semana de 10 a 20 horas, siempre y cuando no interfiera en la actividad escolar de los menores, con recogidas y entregas en el domicilio paterno; y ello al menos hasta que la demandada acredite tener un domicilio apto en el que los menores puedan pernoctar.

b) Subsidiariamente y para el caso de no atenderse a la petición anterior y en aras de evitar los problemas surgidos hasta la fecha, que sea la madre la que devuelva a los niños tras las visitas en el domicilio paterno, y ello sin perjuicio de que indique al padre la dirección de su domicilio para que el mismo conozca el lugar en el que se encuentran los niños cuando están en su compañía.

c) Que se establezca como pensión de alimentos a abonar por doña Cristina a favor de sus hijos, la suma de 300 € mensuales, dentro de los cinco primeros de cada mes en la cuenta designada por el padre. Así como el abono del cincuenta por cieno de los gastos extraordinarios que los menores generen.

Que se condene a la apelada al pago de la pensión de alimentos desde el momento de la interposición de la demanda de divorcio.

d) Y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelada.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación de los recursos.

SEGUNDO.- PATRIA POTESTAD

Ambos progenitores están conformes en el ejercicio conjunto de la patria potestad respecto de los hijos comunes menores de edad, de seis y ocho años, si bien la representación procesal de D. ª Cristina, a través del recurso de apelación pretende que se complete la resolución de instancia, en el sentido de que, respecto de la patria potestad,la documentación personal de identidad, sanitaria y similar de los menores deberá tenerla el progenitor que los tenga en su compañía y que ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos esenciales que afecten a sus hijos y concretamente, tiene derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines devaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden ambos progenitores como si lo hacen por separado, y que, de igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes de cualquier de los dos solicite.

Respecto de tal petición, no constaba en el escrito rector de la demanda reconveniconal presentada por la parte apelante, sino que, tal como se recoge en el recurso de apelación, se introdujo tal petición en el acto de la vista, omitiéndose pronunciamiento al respecto en la sentencia de instancia.

Lo cierto es que no se ha intentado subsanar en primera instancia aquella omisión, siendo el criterio mantenido al respecto por el Tribunal Supremo que las omisiones o los defectos de pronunciamiento de las resoluciones dictadas en primera instancia no pueden ser subsanados en segunda instancia por la vía del recurso de apelación, pudiendo haberse subsanado la omisión mediante la oportuna petición en primera instancia haciendo uso de lo dispuesto al efecto en el art. 215 de la LECivil. En consecuencia, lo procedente en estos casos no es la interposición de recurso de apelación sino que, si la ahora apelante consideraba que la resolución dictada en primera instancia incurría en omisión de pronunciamiento, lo que debían haber hecho antes de acudir al recurso de apelación es solicitar ante el juzgado de instancia la subsanación y/o complemento de la sentencia con los pronunciamientos que a juicio de la parte han sido omitidos, conforme a lo previsto en el art. 215 de la LECivil, siendo doctrina jurisprudencial reiterada, como queda expuesto (vid SSTS 28 de junio y 20 de octubre de 2010, 29 de noviembre de 2011 y 18 de febrero de 2013, entre otras), la que enseña que no cabe alegar incongruencia omisiva cuando no se ha solicitado previamente aclaración o complemento de sentencia, siendo para estos supuestos para los que está previsto el remedio del art. 215 de la LECivil, indicando al respecto la Exposición de Motivos de la LECivil que ' ...se introduce un mecanismo para subsanar rápidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales omisiones..., de este modo podrán evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omisión de pronunciamiento'.

Por tanto, la pretendida omisión debería haberse subsanado por la vía de solicitud de complemento de sentencia ( art. 215.2 de la LECivil), de la que no han hecho uso la recurrente, pues como dice la STS de 28 de junio de 2010, reiterada en la de 20 de octubre del mismo año: 'Elartículo 215.2 LECotorga a las partes una vía para instar la subsanación de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC núm. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC núm. 2635/2003 )'.

En el mismo sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2019 (rec. 350/2017) añade que la alegación de incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento exige la previa denuncia en la instancia, tratándose de un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que de no hacerlo así pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal, destacando igualmente que la inobservancia de este requisito excluye la indefensión, en cuanto su estimación exige que la parte no se haya situado en ella por su propia actuación ( SSTC 18/1996, de 12 de febrero; 205/2007, de 24 de septiembre; 160/2009, de 29 de junio).

En similar sentido la STS de 10 de julio de 2013 y Auto del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2015 (recurso 1152/2014), entre otros muchos, cuyos criterios reitera la STS de 27 de abril de 2021 (nº 230/2021), argumentando el TS que: '... La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art. 459 LEC), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2LEC). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos',y, en consecuencia, estima el recurso extraordinario por infracción procesal.

No obstante, como premisas hemos de partir de que, tratándose de un procedimiento de familia con menores afectados por los pronunciamientos, el criterio de resolución es el interés superior de los menores implicados, criterio que aparece recogido en diversos textos normativos, tanto a nivel nacional ( artículo 39 de la Constitución, en relación con el artículo 10.1 de la misma, en el que se consagra el libre e integral desarrollo de la personalidad como objetivo a lograr y a preservar por los poderes públicos), como a nivel internacional, como ocurre, verbi gratia, en la Convención sobre Derechos del Niño, adoptada en Nueva York por la Asamblea General de la ONU el día 20 de octubre de 1.988, ratificada por el Estado español por Instrumento de fecha 30 de noviembre de 1.990 ( artículo 10.2 de la Constitución), y demás textos normativos nacionales, supranacionales e internacionales, constituyendo el objeto de los eventuales procesos civiles una materia de orden público, pues el interés y bienestar de los hijos menores del matrimonio conformado por D. ª Cristina y D. Prudencio, Abelardo y Milagrosa, de 7 y 9 años de edad respectivamente, se encuentra en juego.

No obstante, no cabe olvidar que la patria potestad se configura como derecho-deber para los progenitores, en el que predomina el aspecto del deber, como medio para el cumplimiento de otros deberes de los padres de velar por los hijos, asistencia de todo orden y protección integral, que subsisten después de la ruptura de la convivencia y la separación familiar por la crisis de la pareja de los progenitores, disponiendo el art. 154 del CCIvil:

Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

· 1.ºVelar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

· 2.ºRepresentarlos y administrar sus bienes.

· 3.ºDecidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.

Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.

El criterio que rige esta materia es el bonum filii, que adquiere en el sistema jurídico español el carácter de principio general del derecho, e incluso la jurisprudencia lo considera como un derecho de la personalidad del hijo(vid SAP Barcelona de 20 de enero de 2000), y constituye, también, la ratio decidendide tal motivo de apelación, habida cuenta de que no opera en esta materia el principio de preclusión ( art. 72.1LECivil).

En tal sentido, es obvio que para el ejercicio por los progenitores de aquellas funciones, y para que las decisiones que se tomen lo sean en interés de los niños, los padres deben poseer información completa y actual sobre sus hijos, y que el único medio de garantizarla cuando viven separados es que se la proporcionen entre ellos, colaborando en el adecuado desarrollo de la personalidad de los hijos mediante la transmisión de la información relevante para la consecución de aquel objetivo respecto de la prole común. Por tanto, puede considerarse que el artículo 154, de forma implícita obliga a ambos progenitores a proporcionarse mutuamente toda la información sobre los menores sobre los que ostentan la patria potestad.Pero lo cierto es que la a regulación expresa del deber de información entre progenitores únicamente se recoge en derecho español en algunos ordenamientos forales, como ocurre con el Código del Derecho Foral de Aragón (Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón) o el Libro II del Código Civil de Cataluña, por lo cual algunas resoluciones incorporan en su fallo la obligación de ambos progenitores de informarse mutuamente sobre todas las cuestiones relevantes que afecten a sus hijos, y así podemos citar la STS, Sala 1, número 277/2016, de 25 de abril de 2016, que confirma la sentencia de instancia que imponía a los padres el deber de informarse de todas aquellas cuestiones de las que no pueda enterarse por sí sólo el progenitor que no esté con los niños, como la enfermedad.

Otras resoluciones judiciales lo incorporan como recomendación, como ocurre, por ejemplo en la SAP Sevilla, sección 2, número 203/2018, de 26 de abril de 2018, que resuelve la apelación de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Sevilla cuyo fallo dice: ' Recomendaciones sobre el ejercicio de la patria potestad compartida: deberán comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así como todo aquello que, conforme al interés prioritario del hijo, deban conocer ambos padres'.

Si bien también existen resoluciones judiciales que niegan la inclusión de la obligación de informar, como la SAP Barcelona, sección 12, número 733/2018, de 28 de junio de 2018, en el padre solicitaba en apelación que se incluyera en la sentencia que en materia de responsabilidad parental ambos progenitores tenían que elegir conjuntamente el centro escolar, y que él tiene derecho a recibir información de la educación y salud relativa a su hijo, señalando el Tribunal ad quem que dichas peticiones no es necesario que se hagan constar de forma específica porque forman parte del contenido del ejercicio de la patria potestad, regulada en el artículo 236-11 del Libro II del Código Civil de Cataluña, y en el artículo 236- 12 se regula el derecho a la información.

El AAP Tarragona, sección 1, número 152/2018, de 29 de junio de 2018 estima el recurso de apelación de un padre y ordena seguir adelante con la ejecución para que la madre proporcione la información sobre el colegio al que acudían los niños y el domicilio de los mismos, petición que había sido rechazada en la instancia al considerar que el título ejecutivo no contemplaba ni se refería a esa facultad,reputando la Audiencia que el deber de información está incluido en la potestad parental,y la potestad parental está en el título ejecutivo, por lo que, al ejecutar la potestad parental, se comprende como una de sus manifestaciones el deber de informar, pues lo más comprende lo menos, e indica que la potestad parental obliga a informar de forma inmediata sobre actos relevantes, y con una razonable continuidad del desarrollo de la vida ordinaria de los menores, de manera que el progenitor no custodio pueda estar al tanto del acontecer de los niños en la escuela, su salud, o su desarrollo general.

En el ámbito de la educación, la Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, reguladora del derecho a la educación, garantiza en su artículo 4 que la información sobre el proceso de la educación, es un derecho de los padres, que fue regulado para el ámbito competencial del Ministerio de Educación y Cultura por la Instrucción de 25 de enero de 1997, sobre información a los padres separados y divorciados de los resultados de la evaluación de sus hijos, amparándose en que, si bien no es de su competencia la regulación de los derechos que se derivan de las relaciones familiares, la Administración educativa puede dictar normas dirigidas a os centros de enseñanza en uso de su capacidad organizativa, para dar respuesta a una demanda social.

Por su parte, el Informe 227/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos, concluye que la cesión de datos relativos a educación, está amparada en el artículo 11.2.a de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal en relación con el artículo 154 del CCivil, toda vez que el conocimiento de esos datos es necesaria para el correcto ejercicio de la patria potestad. Y refiriéndose al caso de los padres que no convivan, en tanto en cuanto ostenten la patria potestad sobre el menor, estarán facultados para obtener los datos, no así en el caso de otros familiares, a quienes únicamente se les podrían proporcionar en el caso de ejercer la tutela.

Aplicando el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (RGPD), tras su entrada en vigor, la AEPD consideró que cuando la finalidad de la solicitud de los datos sea la modificación de la pensión de alimentos, se dan los elementos que exige el artículo 6.1.f RGPD, pues existe un interés legítimo del progenitor con fundamento en el artículo 152 del Código Civil (cese de la obligación de dar alimentos), pues la información obtenida debe ser aportada al procedimiento judicial oportuno, pero indica que el interés legítimo debe examinarse caso a caso.

Corroborando lo expuesto, en la Guía para centros educativos (Guías Sectoriales AEPD), se recoge que ' en los supuestos de patria potestad compartida, con independencia de quien tenga la custodia, ambos progenitores tienen derecho a recibir la misma información sobre las circunstancias que concurran en el proceso educativo del menor, lo que obliga a los centros a garantizar la duplicidad de la información relativa al proceso educativo de sus hijos, salvo que se aporte una resolución judicial que establezca la privación de la patria potestad a alguno de los progenitores o algún tipo de medida penal de prohibición de comunicación con el menor o su familia'.

En materia sanitaria, la regulación está recogida en el artículo 18 la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, de forma que, acreditado que el progenitor es titular de la patria potestad, se encuentra habilitado para obtener los datos relativos a la salud de sus hijas al actuar en su representación ( artículos 15LOPD y 18 LAP).

Están por tanto, facultados los progenitores para obtener información sobre sus hijos de las instituciones educativas y sanitarias, extremo que se recoge en algunas sentencias de forma explícita, por ejemplo en la antes citada STS, Sala 1, número 277/2016, de 25 de abril de 2016, que dice: ' De esta forma, el centro escolar ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de posibles reuniones con tutores, participación en fiestas o festivales escolares, boletines de notas, calificaciones o evaluación, sanciones o absentismo escolar e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores y servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. Asimismo, el centro de salud o médico de cabecera de los menores ha de informar de la misma manera a ambos progenitores de la historia clínica de los menores, proporcionar dos copias de los informes, diagnóstico de enfermedades, ingresos hospitalarios, tratamientos prescritos y cualesquiera otras circunstancias relativas a la salud de los menores.'

En el caso de autos, los mail obrantes a folios 340 y ss de las actuaciones y cruce de denuncias entre los progenitores, tanto por violencia de género frente al padre como por violencia doméstica frente a la madre, y en el contexto de cumplimiento de régimen de visitas, y pese a que la obligación de información recíproca entre progenitores es un deber implícito en el ejercicio de la patria potestad, que cobra especial importancia en casos de no convivencia, pues sólo conociendo toda la información que atañe a los menores, se podrán cumplir el conjunto de deberes que aquella comprende, lo cierto es que, en el caso de autos, y conforme a lo ya resuelto en el auto de medidas cautelares dictado en fecha 15.06.2018 en autos de Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 144/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 2 de DIRECCION000, procede estimar parcialmente el motivo del recurso de apelación de la representación procesal y, tomando como criterio de decisión el interés prioritario delos menores implicados, a fin de salvaguardar su indemnidad y para que las decisiones que los progenitores tomen lo sean en interés de los niños, acordando la atribución de lapatria potestad de los hijos menores a ambos progenitores, y, en consecuencia, la documentación personal de identidad, sanitaria y similar de los menores deberá tenerla el progenitor que los tenga en su compañía y ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos esenciales que afecten a sus hijos y concretamente, tiene derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden ambos progenitores como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes de cualquier de los dos solicite.

TERCERO.- GUARDA Y CUSTODIA

Ambos progenitores pretenden que se les atribuya la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad. Un orden lógico obliga a analizar y resolver en primer término la cuestión concerniente al cuidado cotidiano de la común descendencia, en cuando del sentido de la final decisión que se adopte al respecto dependerá el contenido del resto de los pronunciamientos interesados, entre los que está determinar el progenitor que ha de abonar una aportación económica para sufragar los gastos alimenticios de los menores implicados, la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar.

Partiendo de ello, la cuestión a dilucidar en cada caso concreto será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que el artículo 92 del Código Civil no define, dispone el art. 2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, en la redacción dada por L.O. 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (BOE 5 junio, con vigencia desde el 25 junio 2021):

1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

5. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados

5. Toda resolución de cualquier orden jurisdiccional y toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:

a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.

b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.

c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto de interés o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. Se presumirá que existe un conflicto de interés cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.

d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.

e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.

La regulación contenida en el art. 90 del Código Civil, es del siguiente tenor literal, en su redacción actualmente vigente, fruto de la reforma operada por L.O. 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia:

1.La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.

2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor sobre esta cuestión.

3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello.

4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges.

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

9. El Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, del Fiscal o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior.

10. El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos

Son antecedentes de interés en el presente caso:

Que las partes se conocieron en Zaragoza, en el año 2011, y contrajeron matrimonio en Zaragoza el día 25.05.2012, el cual consta inscrito en el Registro Civil de Zaragoza, al Tomo NUM002, Página NUM003, de la Sección NUM006, bajo el régimen de sociedad legal de gananciales.

De la unión de las partes en litigio nacieron Milagrosa el NUM004.2012 e Abelardo el NUM005.2014.

El último domicilio familiar radica en DIRECCION001 N NUM000 de DIRECCION002, Lugo. Tratándose de un inmueble propiedad de la familia de D. Prudencio, residiendo en el mismo los padres y la abuela del Sr. Prudencio. Previamente residieron en Zaragoza, Huesca, y Coruña, trasladándose finalmente a la localidad lucense de DIRECCION002 en 2014, habiendo gestionado diversos establecimientos de hostelería.

La madre expresó su deseo de obtener la guarda de los niños y vivir en Zaragoza cerca de su familia.

Consta que la madre acudió a psicología y psiquiatría en 2015 y 2016, con diagnóstico de DIRECCION004 asociado a problemas laborales y a conflictividad familiar, habiéndose descartado, a virtud de las pruebas realizadas por IMELGA, el consumo de cocaína, opiáceos y cannabis en los 20 meses anteriores, por D. ª Cristina.

Que se han tramitado varios procedimientos judiciales penales y civiles en los Juzgados de DIRECCION000 frente a ambas partes, incluso por violencia de género y por violencia doméstica, entre las cuales están:

Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 56/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000, por violencia de género, a virtud de la denuncia interpuesta por D. ª Cristina, por presuntos malos tratos psicológicos habituales, contra su entonces esposo D. Prudencio, en cuyo seno se denegó orden de protección, habiéndose decretado el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, en las que la denunciante se acogió a dispensa legal a declarar.

Diligencias Urgentes 127/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 2 de DIRECCION000, a virtud de la denuncia interpuesta por D. Prudencio frente a D. ª Cristina por violencia doméstica, en cuyo seno se decretó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 111/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000, a virtud de la denuncia interpuesta por D. ª Lorena, abuela de D. Prudencio, frente a D. ª Cristina, por amenazas y daños, en la que se denegó medida cautelar de alejamiento solicitada.

Diligencias Previas 144/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 2 de DIRECCION000, a virtud de denuncia interpuesta por D. ª Cristina el día 04.06.2018 frente a D. Prudencio por presunta violencia de género.

Consta que, ninguna de las causas penales incoadas a virtud de las diversas denuncias interpuestas por las partes y miembros del grupo familiar sigue actualmente en trámite, y, a consecuencia de las mismas, solo se condenó a D. ª Cristina en autos de Juicios sobre delitos leves 332/2019, a medio de sentencia dictada el 25.01.2021, como autora de un delito leve de injurias previsto y penado en art. 173.4 del CPenal, a la pena de 20 días de localización permanente, si bien no consta que dicha sentencia sea firme y ejecutoria.

A medio de auto dictado el día 15.06.2018 en autos de Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado 144/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 2 de DIRECCION000 se acordaron, entre otras, las siguientes medidas cautelares: 'Se atribuye la guarda y custodia de Milagrosa e Abelardo forma exclusiva a favor del padre, Prudencio'.

Que, desde el dictado del auto de fecha15.06.2018 han permanecido los menores, actualmente de 9 y 7 años de edad, bajo la guarda y custodia exclusiva del padre, residiendo en el domicilio familiar sito en DIRECCION002 en compañía de la familia paterna.

Consta que la madre reside en Coruña, si bien, en auto dictado el 14.04.2021 en autos de Jurisdicción Voluntaria 99/2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000, se recoge ' (...) consta a esta xulgadora que a solicitante (D. ª Cristina) cambia continuamente de domicilio, pechou a súa conta de correo electrónico a través da que o xulgado se comunicaba con ela e négase a facilitarlle o seu novo número de teléfono ao proxenitor para manter o contacto cos fillos cando non os ten na súa compañía', lo que permite inferir que la apelante D. ª Cristina ha tenido varios cambios de domicilio desde el dictado de la sentencia apelada.

También constan diversos procedimientos de jurisdicción voluntaria entre los padres, en los cuales consta que la madre se ha opuesto a que los niños reciban la vacuna de la gripe y a medio de auto dictado el 14.04.2021 en autos de Jurisdicción Voluntaria 99/2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000 se inadmitió solicitud de expediente de jurisdicción voluntaria presentada por D. ª Cristina, quien pretendía la revisión de los términos de la sentencia objeto de apelación.

El día 14.07.2020 se practicó exploración de la menor D. ª Milagrosa, de ocho años en el momento de ser oída, en la que expresó que está contenta en el colegio y quiere seguir en él tiene algunos amigos, en el pueblo también tiene amigos, que tiene visitas con su madre, si hace frío los lleva a Lugo y si hace calor los lleva a dar un paseo a Coruña, los lleva a la playa, que le gustaría estar con su madre los fines de semana para estar juntos, que prefiere vivir en DIRECCION002 a vivir en Zaragoza, que le gustaría ver más a sus primos y abuelos de Zaragoza, y que su relación con sus abuelos de DIRECCION002 es muy buena.

El informe del Equipo Psicosocial recibido el 30.09.2019, ampliado el 10.02.2020, reflejan el resultado de las entrevistas y estudios con el grupo familiar, concluyendo:

Non se detecta en ningún dos proxenitores na actualidade ninguna alteración psicopatolóxica que interfiran co exercicio da función parental nin, no caso da nai, que impida o desenvolvemento dun réxime de visitas normalizado por parte da nai.

Non se detecta no proxenitor actitude obstaculizadora da relación dos fillos coa nai.

Non se detecta nos menores ningunha alteración persoal, escolar ou social derivadas do exercicio da custodia paterna.

A naci carece na actualidade de estabilidade laboral, económica e de rede familiar de apoio no contexto no que reside.

El 09.10.2020 DIRECCION005. comunicó a D. ª Cristina con dicha fecha la finalización del contrato de trabajo de obra y servicio formalizado con fecha 09.03.2020, no constando por certificación del SEPE de 28.10.2020 que D. ª Cristina figure como beneficiaria de una prestación /Subsidio por desempleo.

Mientras no se alcance un acercamiento y mejora del entendimiento entre los progenitores, para que así conjuntamente y, en beneficio de Milagrosa e Abelardo , ser capaces de ir unificando posturas, brindarse apoyos mutuos y llegar a acuerdos, que fuera del rígido ámbito judicial les permitan a ambos ejercer su responsabilidades parentales de manera más coparticipativa, a la vista de la confrontación y conflictividad de las relaciones entre los progenitores fruto de la crisis y ruptura matrimonial, atendiendo al contenido de los informes psicosociales , a la documental y a la voluntad expresada por la menor Milagrosa, de nueve años de edad actualmente, en la exploración judicial, y a las manifestaciones de ambos menores ante el Equipo Psicosocial, no procede revocar el pronunciamiento relativo a guarda y custodia paterna de la sentencia de instancia.

En el caso de autos, pese al cruce de recriminaciones entre las partes, la prueba practicada permite constatar la relación socio afectiva de los menores con ambos progenitores, mostrándose ambos muy implicados en la vida cotidiana de sus hijos al tiempo de plantearse la cuestión litigiosa. Tal conclusión no se ve desvirtuada por las alegaciones de ambas partes, formulando diversos juicios de valor acerca de la contraparte que solo se explican desde la profunda confrontación derivada de la ruptura, y que, en todo caso, no empecen a la correcta valoración efectuada en la sentencia de instancia y corroborada por el informe del Equipo Psicosocial: que la apelante carece de estabilidad laboral , económica y de red familiar, y así se recoge en el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción N 1 de DIRECCION000, por el que se inadmite la solicitud de jurisdicción voluntaria de D. ª Cristina, por sus continuos cambios de domicilio e intentos de eludir incluso la forma de contactar del juzgado, mientras que los menores llevan más de tres años bajo la guarda y custodia del padre, que cuenta con apoyo familiar suficiente y próximo, sin presentarse problemas adaptativos filiales asociados al inadecuado desempeño parental, con competencias, habilidades y estilos educativos adecuados para hacer cargo de los deberes inherentes a la guarda y custodia de los niños.

El criterio de resolución es el interés superior de D. ª Milagrosa y D. Abelardo. Tal interés del menor depende de presupuestos fácticos (cómo todo fenómeno jurídico) y de su inserción en situaciones concretas de la vida real, fundamentalmente de los progenitores del menor, que son los que son, de manera que no es un concepto absoluto, sino que el propio significado y contenido del concepto depende de otros múltiples parámetros axiológicos, intelectuales, jurídicos y sociales. Estos parámetros están asociados a la evolución de esas coordenadas en nuestra sociedad, y a la concepción del papel del hijo en la familia y la sociedad y de cómo ha de entenderse su educación. Se trata de un concepto que, en definitiva -no puede desconocerse-, varía, además de individualmente, según la evolución de la vida social y sus valores preponderantes en un sistema de organización social y jurídica determinada, y según el lugar, el tiempo, las tradiciones y las costumbres. Así, se llega a la conclusión de que el interés del menor reside en colocarle en la situación que implique menos desventajas o perjuicios de las opciones que su realidad personal o familiar le ofrece.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencia de 5 de julio de 2003, declaró que los tribunales deben determinar las consecuencias para el desarrollo del hijo, con el propósito de establecer el verdadero deseo, en este caso, de los menores, como receptores de emociones y mensajes de quien constituyen su referente principal, que se encuentra en condiciones de influir y manipular su voluntad y entendimiento, creando una imagen idílica o perversa de la realidad que constituye su entorno más inmediato, y que puede ser distorsionada consciente o inconscientemente, al no haber formado el menor su raciocinio y opiniones ' propias' bien en sentido negativo bien en sentido positivo.

Especialmente delicado resulta la necesidad de garantizar que los niños no queden privados del derecho irrenunciable que afectaría a su integral desarrollo y dignidad como persona ( artículo 10 de la Constitución) de contar con los dos progenitores y que ambos cumplan con su deberes parentales, al tiempo que respeten el cumplimiento por el otro progenitor de los que le incumben, tal como se recuerda en derecho comparado.

Por último, destacar cómo el Tribunal Constitucional en sentencia 4/2001, de 15 de enero de 2001 afirmó: '...El hecho de ser progenitores no puede tornarse nunca como un derecho propio, sino como una continua liberalidad respecto de los hijos a los que se debe un cuidado y una entrega como mínimo adecuada...'

Partiendo de las anteriores consideraciones, se considera como más beneficioso para D. ª Milagrosa y D. Abelardo, conforme a lo resuelto por la sentencia de instancia, que sea el padre D. Prudencio quien continúe ostentando la guarda y custodia de los hijos menores, como progenitor custodio. Se toman como factores de ponderación para la anterior decisión los siguientes:

- la edad de los menores que, desde la ruptura familiar, en 2018, han permanecido bajo la guarda y custodia paterna, que la ha desarrollado correctamente, pese a la conflictividad que alcanzó el fin de la pareja conformada por las partes y evidenciada en las alegaciones de las partes y contenido del informe del Equipo Psicosocial, así como mails relativos a presencia de piojos en los niños remitidos por la madre;

- la conservación del statu quo, lo que favorece una cierta estabilidad emocional en estos momentos de cambio, pues los menores han permanecido con el padre en el último tiempo, desde la separación de hecho de los progenitores, sin perjuicio de las circunstancias que causan tal situación actual, carentes de trascendencia para la presente resolución, y han construido relaciones en la localidad de DIRECCION002, donde residen, y donde quieren seguir residiendo, rechazando la idea de trasladarse a Zaragoza, si bien la menor Milagrosa ha exteriorizado su deseo de un mayor contacto con la familia materna residente en Zaragoza.

- que tal medida altera mínimamente la vida y rutina de los menores, dada la gravedad que cualquier cambio acarrea en la vida de los menores, y que no se objetiva motivo para mudar el sistema guarda y custodia;

- no consta que se ejerza por el progenitor custodio sobre los menores una influencia negativa que se proyecte de forma negativa sobre la imagen del otro progenitor, estando acreditado que D. ª Milagrosa y D. Abelardo están atendidos y cuidados correctamente, manteniendo el vínculo con ambos progenitores pese al nivel de confrontación y recriminaciones entre los mismos;

- la disponibilidad horaria del padre y de su familia con quien convive en el domicilio familiar, en el que residen los menores desde 2014, habiendo establecido una rutina de vida, que favorece la estabilidad de los niños en el domicilio familiar, y habiendo asumido la atención de los hijos una vez que ya no cuenta con la ayuda del otro progenitor tras la ruptura de la pareja, habiéndose trasladado la madre a Coruña, donde ha trabajado como teleoperadora y en hostelería con sucesivos cambios de domicilio, y carente de estabilidad laboral, económica y familiar;

- la voluntad de la menor explorada Milagrosa, tanto en sede judicial, como a través del Equipo Psicosocial, y de Abelardo a través de expertos.

No obsta a las anteriores conclusiones los procedimientos de violencia de género de que conocieron los Juzgado de DIRECCION000, por cuanto no se tradujeron en pronunciamiento de condena, en cuyo caso, nos situaríamos en un contexto diferente. Al margen de que corresponde a los poderes públicos indagar si hubo efectivos episodios de violencia, a fin de adoptar las medidas correspondientes para la protección de los menores expuestos a la misma en su núcleo de convivencia familiar, conforme exige normativa nacional e internacional, en el caso de autos, no ha quedado acreditado que los menores estuviesen expuestos a violencia de género o doméstica que justifique dejar de lado los parámetros anteriormente expuestos para mantener el pronunciamiento de instancia.

En conclusión: no se aprecia motivo para mudar tal pronunciamiento de la sentencia de instancia.

La consecuencia necesaria conforme art. 96 del Código Civil, que dispone que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, procede la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar al padre como progenitor custodio. Se desestima dicho motivo.

TERCERO.- RÉGIMEN DE VISITAS

Para dar efectividad al derecho del cónyuge no custodio a comunicarse y tener en su compaña a los hijos menores como manifestación del derecho a comunicarse entre parientes ( artículo 160 del Código Civil) y especialmente para garantizar un idóneo desarrollo de la personalidad de los hijos menores, salvaguardándolos, en la medida del posible, de las dificultosas relaciones entre sus progenitores y preservando su indemnidad frente a la situación de crisis matrimonial ( artículo 158 del Código Civil), procede analizar si, en el caso de autos, el régimen de visitas fijado a favor del progenitor no custodio es el adecuado para los menores.

Se trata con el régimen de visitas de procurar que la crisis de pareja no suponga para los hijos la pérdida de uno de sus padres, con insatisfacción de las necesidades afectivas y educacionales. Este régimen tiene por objetivo permitir que el progenitor no custodio comparta las responsabilidades de la patria potestad que a ambos se les atribuye, siendo instrumento para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus deberes como tal titular. No tiene por objeto regular únicamente un espacio de ocio para los hijos y la madre, ni regular el tiempo que los menores tienen que estar físicamente con ella. Por el contrario, son períodos de tiempo en los que DD. ª Milagrosa y D. Abelardo quedarían bajo su custodia, con una administración de tiempo semejante a si la convivencia familiar hubiese continuado.

La Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, de 20 de noviembre de 1989, reconoce el derecho de los niños y adolescentes que viven separados de su madre y / o de su padre a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de manera regular, salvo si estas relaciones son contrarias al interés superior del menor de edad.

La Exposición de Motivos de la Recomendación núm. R (98), de 21 de enero de 1998, del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, sobre la mediación familiar, señala que debe asegurarse la protección de los intereses del niño o el adolescente y su bienestar, especialmente en relación con la guarda y el derecho de visitas en situaciones de separación o divorcio, e incluye, entre las recomendaciones a los Estados, que promuevan la mediación familiar y que adopten o refuercen las medidas que se consideren necesarias para promover la promoción y la utilización efectiva de la mediación, especialmente para todas aquellas cuestiones relacionadas con los niños y, en particular, en las relativas a la guarda y el derecho de visita.

El artículo 39.1 de la Constitución Española establece que 'los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia', el apartado 2 de este mismo artículo determina la obligatoriedad de los poderes públicos de asegurar ' la protección integral los hijos'. En el mismo sentido se pronuncia el Código Civil, en la regulación del derecho de visitas, comunicaciones y estancias, cuando establece en su artículo 94:

'La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.

Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior.

La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.

No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior.

Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad.'

Se configura el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que le afecte. Se trata de un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

Según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en el ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones:

'A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño...

C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales...'.

En el caso de autos, analizadas las circunstancias, procede mantener el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia, a la luz de las manifestaciones de los menores, informe del Equipo Psicosocial, salvo en lo relativo a la extensión del fin de semana a los viernes o lunes inmediatos que sean festivos nacionales o autonómicos.

Y así, en primer lugar, no procede acoger el recurso interpuesto por la representación procesal de D. Prudencio, en el que se solicitaba que se fijase un día a la semana de 10 a 20 horas, siempre y cuando no interfiriese en la actividad escolar de los menores, con recogidas y entregas en el domicilio paterno, y ello al menos hasta que la demandada acreditase tener un domicilio apto en el que los menores puedan pernoctar, pues no se reputa que una limitación semejante redunde en beneficio de los menores D. ª Milagrosa y D. Abelardo. No se justifica la pretensión de que se reduzca el período de estancia de los menores con la madre a diez horas semanales un único día a la semana. El interés del menor exige la fijación de contactos que garanticen el afianzamiento, refuerzo y consolidación de la relación paterno-filial precisada de visitas con una frecuencia razonable y de calidad, en la conformación referencial de ambas figuras parentales, que permiten un desarrollo normalizado y adecuado de la relación paterno-filial. NOexisten razones para vedar a los menores de permanecer con la madre en fines de semana alternos con pernocta, pues no se ha acreditado alguna circunstancia que incapacite a la madre como progenitor no custodio para ello, más allá de las denuncias en un clima de profunda confrontación y alta conflictividad entre las partes, que no consta acreditado haya alcanzado a los menores.

En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. ª Cristina, se pretende que se fijase un régimen de visitas de fines de semana alternos, tanto si la residencia de la madre se establece en A Coruña o Zaragoza; y siendo ampliados por festivos nacionales y autonómicos previos y posteriores a los mismos y que la entrega y recogida de se haga conforme a lo dispuesto en todo caso, pero actuando como intermediario el padre de don Prudencio, y, caso de no ser posible, que las entregas y recogidas se realicen a través del Punto de Encuentro de A Coruña, por ser el más próximo al domicilio de ambos o bien en el Punto de Encuentro intermedio entre DIRECCION003 y Zaragoza, dependiendo del domicilio de la madre.

La sentencia de instancia expone las razones por las cuales, si la madre decide trasladarse a Zaragoza, el régimen de visitas habría de quedar circunscrito a un fin de semana al mes, en atención a la distancia de 700 km que distan entre el domicilio de los menores y la localidad a la que pretende trasladarse la madre en un futuro, con redistribución de las vacaciones de verano, asignando a la madre el sesenta por ciento de dicho período. Pretender que los menores, de 9 y 7 años actualmente, hagan dos veces al mes, en 72 horas, un viaje de 1.400 km, con intercambio en Punto de Encuentro a distancia intermedia entre las dos localidades de DIRECCION002 y Zaragoza, como pretende la parte apelante, es evidente que en nada les beneficia ni en la relación con el progenitor no custodio, ni en su vida y desarrollo personal, por lo extenuante del traslado y frecuencia del mismo. En consecuencia, decae tal pretensión, al no responder al superior interés de los menores afectados.

Respecto del régimen de visitas mientras la madre continúe residiendo en Coruña, se reputa lo más adecuado para ambos menores el mantener el fijado en sentencia, sin que proceda introducir como mediador al abuelo paterno, máxime sin audiencia y aceptación de dicho papel de un tercero que no es parte en el procedimiento. Por otra parte, la petición de que la entrega y recogida de los menores en los fines de semana alternos se verifique en Punto de Encuentro Familiar de Coruña no aparece justificada, pues más allá de la conflictividad entre las partes, para acudir a dicho recurso social especializado para la intervención y cumplimiento del régimen de visitas es necesario que, en el divorcio, además de dicha conflictividad familiar, la relación de los menores con algún progenitor o miembro de su familia se encuentre interrumpida o sea de difícil desarrollo. Y no ocurre en el caso de autos, pues, pese a aquella confrontación entre las partes, parece que han mantenido al margen a los menores, en quienes no se constata una afectación negativa.

En consecuencia, solo procede acoger el recurso de D. ª Cristina en lo relativo a que los fines de semana se extenderán a los festivos nacionales y autonómicos inmediatos al correspondiente fin de semana y en aras a proteger el interés superior de los menores, de un deseable mejor entendimiento de los progenitores, en la evolución de su relación, a fin de que puedan llegar a los acuerdos que reputen convenientes en beneficio de sus hijos, pues son los primeros interesados en cuidar su adecuado desarrollo de la personalidad, como se evidencia de las actuaciones y del propio informe del Equipo Psicosocial, disponer que el régimen de visitas, con los períodos establecidos y alternancias en los mismos, se configura como subsidiario de los acuerdos a que puedan llegar las partes en beneficio de sus hijos menores de edad así como que el progenitor que no tenga en su compañía a los menores durante las vacaciones de Verano, Navidad o Semana Santa podrá comunicar con ellos diariamente en horario que no interrumpa el desarrollo de sus actividades y/o descanso.

CUARTO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS

Como indica la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid sección 22, de 10 de Diciembre de 2007, ROJ: SAP M 17569/2007 Recurso: 916/2007 de conformidad con lo dispuesto en los artículo 145 y 146 del Código Civil , el importe de la pensión de alimentos debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante, en este caso el progenitor no custodio D. ª Cristina y las necesidades de los alimentistas, en este caso los menores D. ª Milagrosa, nacida en 2012, y Abelardo nacido en 2014, para lo que se hace preciso tener en cuenta, no solamente los gastos que generan los hijos en el ámbito escolar o educativo, sino también los de carácter general, en relación al mantenimiento, alimentación, vestido, etc., resultando relevante el análisis de la auténtica capacidad patrimonial y económica del obligado a la prestación, derivada de su actividad profesional y laboral, y sin olvidar que, ciertamente, la cuantía de los alimentos, si lo es con cargo al progenitor no custodio, debe atenderse con criterios de prudencia cuando el progenitor que tiene la custodia, o convive con los hijos, también puede contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en razón de su capacidad laboral y económica.

La Sentencia nº 111/2015 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2015 , analizando la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación con el denominado mínimo vital que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tengan ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, cita la sentencia de 12 de febrero de 2015 en al que se indica lo siguiente: ' De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo ' en todo caso',conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 del Código Civil. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2CC , esta obligación cesa ' Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

La cuantía fijada en la sentencia de instancia es de 120 € mensuales por cada uno de los dos hijos a cargo de la madre más la mitad de los gastos extraordinarios. El padre pretende que se fije en 300 € el importe mensual de los alimentos a favor de los niños, mientras que la madre pretende que se fije en 100 € mensuales el total, a razón de 50 € /mes por hijo. En el caso de autos, respecto del padre, se analiza la situación en sentencia, habiendo manifestado ante personal del IMELGA unos ingresos brutos en el negocio de hostelería de 20.000 € en el segundo trimestre de 2019 y 40.000 € en el tercero, sin perjuicio de la situación derivada de la pandemia asociada a COVID-19, y que IBERMUTUA, en fecha 08.04.2020, le reconoció la prestación extraordinaria por cese de actividad prevista en el art. 17.1 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, en cuantía de 67140 € mensuales.

En cuanto a la madre, si bien manifestaba D. ª Cristina que tenía unos ingresos de 800 o 900 € mensuales, derivados de sus labores de teleoperadora, con un gasto de 200 € mensuales por vivienda compartida, habiendo manifestado en IMELGA que compatibilizaba con trabajos en hostelería. Asimismo consta acreditado que el 09.10.2020 DIRECCION005. comunicó a D. ª Cristina con dicha fecha la finalización del contrato de trabajo de obra y servicio formalizado con fecha 09.03.2020, no constando por certificación del SEPE de 28.10.2020 que D. ª Cristina figure como beneficiaria de una prestación /Subsidio por desempleo.

Tales datos relativos a ingresos y gastos del progenitor no custodio respecto del progenitor no custodio, hemos de ponerlos en relación con los gastos y necesidades de los menores, correspondientes además de a los gastos los por edad y estatus asociado al nivel de vida de sus padres, no constando nada particular salvo que el menor Abelardo tiene DIRECCION006, no constando gastos específicos de los mismos. Teniendo en cuenta esos gastos ordinarios y la situación actual de la madre, procede el cifrar en 100 € mensuales la pensión correspondiente a cada hijo del matrimonio como contribución del progenitor no custodio.

Se trata de proteger las necesidades de los menores, a fin de garantizar las acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la Constitución y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.

Pues bien aplicando lo expuesto al caso presente, dada la capacidad económica de los litigantes, y a la vista de las necesidades de los menores, se reputa correcta la fijación en la cantidad de 100 € mensuales por cada hijo a cargo del progenitor no custodio, D. ª Cristina, manteniendo la contribución a los gastos extraordinarios al 50%.

QUINTO.- PENSIÓN COMPENSATORIA

La pensión compensatoria regulada en los artículos 97 y 99 a 101 del Código Civil no es de naturaleza alimenticia, sino de carácter compensatorio o reparador, operando como un factor corrector del desequilibrio económico generado entre los cónyuges como consecuencia inmediata de la separación acordada, compensando o reparando el descenso que tal separación ocasiona en el nivel de vida de uno de los esposos en relación a lo que conserve el otro y en función del que aquel venía disfrutando anteriormente en el matrimonio, debiendo cuantificarse atendiendo a las circunstancias o parámetros expresados en el citado artículo 97 del Código Civil. Así, tal pensión presenta, como es sabido, naturaleza privada y carácter indemnizador, y se dirige, como su propio nombre indica, a tratar de compensar el desequilibrio económico generado con respeto a la posición del otro cónyuge con ocasión de la separación o divorcio, llevando consigo un empeoramiento con relación a la situación anterior del peticionario. El desequilibrio económico entre los cónyuges se configura así como el presupuesto legal necesario para el nacimiento del derecho de uno de los cónyuges a percibir una pensión compensatoria del otro. Y tal desequilibrio ha de producirse precisamente con la ruptura de la convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho la pensión se entonces no lo hubo. El presupuesto esencial para que proceda la pensión estriba en la desigualdad resultante de comparar las condiciones económicas de que disfrutaba cada uno antes y después del matrimonio y de la ruptura de la convivencia conyugal. Para determinar la concurrencia de tal presupuesto legal se hace necesario comparar o comparar, las condiciones de vida y los recursos económicos de que disponía el matrimonio para ayudar a sus necesidades y hacer frente a las cargas que pesaban sobre este, con las condiciones y los recursos económicos de que va a poder disponer cada uno de los esposos a partir del momento de la ruptura matrimonial para seguir ayudando a sus necesidades y hacer frente a las cargas que le incumban. Eso no obstante, hay que tener en cuenta, que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos dos cónyuges y es imposible equilibrar matemáticamente la situación de ambos dos con la tenida en período de convivencia; inevitablemente no podrá ser así porque los gastos que genera una familia siempre son menores que cuanto se multiplica y son dos; por eso, la mayoría de la doctrina, al hilo de lo que antecede, afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de ambos dos , sino se hallar cada uno de ellos, de forma autónoma, en la posición económica que le corresponde segundo sus propias actitudes o capacidades para generar recursos económicos.

El citado precepto establece como presupuestos necesarios para su nacimiento:

1) la existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendido por tal el descenso que la separación o divorcio ocasionan en el nivel de vida de los esposos con relación a lo que conserva el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge separado y los recursos que posee para satisfacerlas;

2) tal desequilibrio ha de implicar un empeoramiento en la situación que tenía en el momento de normalidad anterior a la ruptura; solo en caso de que se produzca ese deterioro, que ha de ser relevante, procederá la pensión compensatoria; y,

3) debe existir una relación de causalidad directa entre esos dos requisitos y la separación o el divorcio.

Para la estimación del desequilibrio económico, de acuerdo con el prevenido en el artículo 3 del Código Civil, en cuanto a la interpretación del artículo 97 del Código Civil deberá estarse a su dicción, así como la un contexto, antecedentes históricos y legislativos, pero fundamentalmente a la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse, lo que permitirá determinar, ponderando las circunstancias concurrentes, si, en efecto, se produce el desequilibrio económico o no. En este sentido, el art. 97 del Código Civil fija como circunstancias para valorar el desequilibrio económico, el caudal y medios económicos, y las necesidades de uno y otro cónyuge; conceptos que han de entenderse conforme al criterio seguido por el Consejo de Europa que, sobre los derechos de los esposos, proclamó en el año 1980 que ' el matrimonio no debe, por sí mismo, crear un derecho de pensión, pues tanto un esposo como lo otro deberían de ser capaces de hacer frente a sus necesidades', del que se deduce que el criterio es considerar que la regulación de la llamada pensión compensatoria debe ser restrictiva y limitada a asegurar o garantizar una dignidad de vida es suficiente y acorde con la que existía durante la convivencia conyugal pero no igual. No parece ser que la interpretación del artículo sea, pues, que el matrimonio en sí mismo, haga nacer a favor de un cónyuge mismo después de la separación, el derecho de conservar el mismo nivel de vida anterior sin tener en cuenta las circunstancias que rodearon el matrimonio, pues quedaría desvirtuada la propia institución matrimonial, que no puede convertirse en una fuente de adquisición de derechos para el futuro y mantener los esposos en la posición anterior a la ruptura.

Para la concreción de la pensión hay que tener en cuenta diversos elementos que podemos clasificar desde una perspectiva temporal en relación con la ruptura: de un lado, aquellos referidos a actos y hechos acontecidos durante el matrimonio, y, de otro lado, aquellos elementos que, condicionados por la anterior existencia del matrimonio, tienen una proyección de futuro. Entre los primeros encontramos los números 1º, 4º, 5º y 6º del art. 97 (acuerdos anteriores de los cónyuges, dedicación pasada a la familia, colaboración laboral en las actividades del cónyuge, duración del matrimonio) , y entre los segundos los números 2º, 3º, 4º y 7º del mismo artículo (edad y estado de salud del reclamante, cualificación profesional y probabilidades de acceder a un empleo, dedicación futura a la familia, eventual pérdida de un derecho de pensión), siendo el nº 8º del art. 97 (las posibilidades económicas de quien debe prestar la pensión compensatoria y las necesidades de quien debe recibirlas) el elemento esencial en la cuantificación de la pensión.

En el caso de autos, y pese a las alegaciones de la apelante, lo cierto es que se comparte el criterio de la sentencia de instancia, que concluye la no acreditación del desequilibrio económico en perjuicio de la actora a consecuencia del matrimonio fallido entre las partes entre 2012 y 2018 pues consta acreditado que, durante el mismo, las partes regentaron conjuntamente varios establecimientos de hostelería, en Huesca, Coruña y finalmente en DIRECCION002, estando dada de alta en el régimen de autónomos en la Seguridad Social, y, tras la separación matrimonial, la apelante, nacida en 1984,ha continuado con su vida laboral. Es la apelante una joven que no ha alcanzado los 40 años, goza a la luz de la historia clínica de buena salud, con aptitud para el mercado laboral, desarrollando trabajos dese el cese de la relación matrimonial, y sin que conste en definitiva que haya colaborado con las actividades empresariales del otro cónyuge en perjuicio de sus propias posibilidades laborales. En consecuencia, no se ha acreditado error en la valoración de la prueba por la juzgadora de instancia, compartiendo esta Sala, en relación con la prueba efectivamente practicada, los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española, que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000,... ) como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5.10.1998 , 19.10.1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 , 30 de julio y 29.9.2008,. SSTS 23.4.2001 y 16.5.2011 y SSTS 30.7.2008, 27.12.2013 o 18.3.2016) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 ); en definitiva, una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juezad quemse limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla ( STS 30.7.2008)

En consecuencia, procede desestimar la pretensión de que se fije una pensión compensatoria a favor de doña Cristina atribuyéndose en tal concepto la propiedad del vehículo FORD FOCUS así como atribuyéndose en exclusiva y con carácter privativo a don Prudencio el abono del préstamo ganancial nº NUM001. Lo anterior sin perjuicio de la liquidación del régimen económico matrimonial.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES.

La especial naturaleza de la cuestión debatida, sometido al ponderado arbitrio judicial, ha de conllevar la no imposición de las costas de ninguno de los recursos, ni tampoco de las costas procesales causadas en la instancia, reputándose correcta la no imposición de las mismas a ninguna de las partes en la sentencia objeto de recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. López Fernández, en nombre y representación de D. Prudencio, y estimamos parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los tribunales Sra. Paredes González, en nombre y representación de D. ª Cristina, frente a la sentencia dictada el día 21 de julio de 2020, en autos de DIVORCIO CONTENICOSO 147/2018 del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN N 1 de DIRECCION000, cuyos pronunciamientos se mantienen, salvo en lo relativo a patria potestad, régimen de visitas, estancia y comunicación de los hijos menores de edad habidos del matrimonio D. ª Milagrosa y D. Abelardo con el progenitor no custodio D. ª Cristina e importe de la pensión de alimentos, que se revocan en los siguientes términos:

Que, como consecuencia de la atribución de la patria potestad de los hijos menores a ambos progenitores, la documentación personal de identidad, sanitaria y similar de los menores deberá tenerla el progenitor que los tenga en su compañía, y ambos progenitores deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos esenciales que afecten a sus hijos y concretamente, tiene derecho a que se les facilite toda la información académica, los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden ambos progenitores como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de sus hijos y a que les faciliten los informes de cualquier de los dos solicite.

Respecto del régimen de visitas, se mantiene el fijado en la sentencia de instancia, salvo que los fines de semana alternos de estancia y comunicación de los menores con el progenitor no custodio se extenderán a los festivos nacionales y autonómicos inmediatos al correspondiente fin de semana. Y, en todo caso:

En todo caso, dicho régimen de visitas, con los períodos establecidos y alternancias en los mismos, se configura como subsidiario de los acuerdos a que puedan llegar las partes en beneficio de sus hijos menores de edad.

Y el progenitor que no tenga en su compañía a los menores durante las vacaciones de Verano, Navidad o Semana Santa podrá comunicar con ellos diariamente en horario que no interrumpa el desarrollo de sus actividades y/o descanso.

Fijar la pensión de alimentos a cargo de D. ª Cristina como progenitor no custodio en la suma de 100 € mensuales por cada uno de los hijos, manteniéndose los restantes extremos fijados en la sentencia de instancia.

Sin imposición de las costas procesales de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J, si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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