Sentencia Civil Nº 389, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1105 de 24 de Junio de 1999

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

     SECCION PRIMERA

       PONTEVEDRA

Rollo Civil       :1105/99

P.Civil     :0216/98

Tipo Asunto       :COGNICION

Procedencia       :JDO.1ª INST.e INSTR.CALDAS DE REIS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente, D. LUCIANO VARELA CASTRO y D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Magistrados han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N. 389

Pontevedra, veinticuatro de Junio de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 0216/98, procedente del JDO. 1ª INST.e INSTR.CALDAS DE REIS, y promovido entre las partes, de una como apelante y demandante, Da. NATALIA, y de la otra como apelada y demandada, Dª. BENEDICTA, en Juicio de COGNICION.

I.- ANTECEDENTES DE HECHO.

Se aceptan los de la sentencia de primera  instancia y,

PRIMERO.: En los Autos a que este rollo se refiere en fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y nueve, el Sr. Magistrado-Juez del JDO. 1ª INST.e INSTR.CALDAS DE REIS, dictó sentencia, cuyo fallo textualmente dice:

"FALLO: Que estimando parcialmente la  demanda interpuesta por el Procurador D. David en nombre y representación de Dª. Natalia, contra Dª. Benedicta, debo declarar y declaro que la finca propiedad de la actora, sita en el lugar de Penagrande, llamada "A de Cruz", a inculto y frutales que forma todo una sola finca, de catorce áreas y ocho centiáreas, correspondiendo a la casa unos 45 metros cuadrados; linda el conjunto, Norte, muro de esta propiedad que la sostiene del circundado de María Josefa, Nordeste, muros de mampostería ordinaria y de fábrica de bloques que cierran el circundado de María Josefa Sudeste, por donde tiene su entrada, sobrante de vía pública entre la carretera que va a Cequeril, y en parte muro de fábrica de bloques del circundado de Benedicta, Sudoeste, muro de fábrica de bloques del circundado de Benedicta y muro que sostiene esta finca de las de José y José y hermanos, la de Pilar a más bajo nivel, está libre de toda carga o gravamen a favor de la finca de la demandada, condenando a ésta a estar y pasar por esta declaración, absolviéndole del resto de las pretensiones dirigidas contra ella.

Cada parte habrá de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por la mitad."

Y, contra dicha sentencia, por la parte Dª. NATALIA se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala, y se pasaron al Magistrado Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.

SEGUNDO.: En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la Sala.

II.- FUNDAMENTOS JURIDICOS.

Primero.- La primera de las pretensiones de la parte actora en el procedimiento, es la declaración de que la finca de su propiedad, se encuentra libre de toda carga o gravamen a favor de la finca de la demandada. Se ejercita de tal modo una acción negatoria de servidumbre, en la que, partiéndose del principio de presunción de libertad de los fundos y acreditada cumplidamente la propiedad por la parte actora, se traslada a la parte demandada, como pretendidamente ostentadora de una limitación sobre la misma, la obligación de probar la existencia de tal limitación y, en tal sentido el pronunciamiento estimatorio de la sentencia de instancia debe confirmarse, en la medida en que en el supuesto enjuiciado no se ha acreditado la existencia de título constitutivo de gravamen alguno sobre la finca del reclamante. Ello no obstante y habida cuenta de que el suplico del escrito de demanda contiene una solicitud que es consecuencia de la anterior (la condena a cerrar la puerta o acceso practicado en el muro de la demandada), no hay razón alguna, descartado el titulo justificatorio del gravamen, para no acceder a la pretensión en los términos en que se realiza y en tal sentido debe estimarse el recurso.

Segundo.- Se mantiene, sin embargo, el criterio desestimatorio de la sentencia de instancia, en orden a la pretensión de condena a indemnizar en los daños y perjuicios causados por la rotura de postes de brazo para la plantación de kiwis y rotura de alambrada. En efecto, la demanda no explicita el fundamento normativo de la pretensión, pero obviamente éste debe hallarse en el art. 1902 del Código Civil, que regula la responsabilidad extracontractual o aquiliana y que sanciona con la obligación de reparar el daño, al que por acción u omisión causa daño a otro interviniendo culpa o negligencia. Lógicamente debe entenderse legitimado pasivamente para soportar la llamada a la litis en tal concepto, el que causa el daño y mal cabe aplicar tal concepto a la única que ha sido demandada a la litis. Además de que de la declaración testifical del Sr. Iglesias Martínez, solamente se colige que la Sra. Varela manifestó que 11 los postes no podían colocarse allí" (de lo que no cabe concluir, sin más, que ella fuera la que causó los desperfectos), de la demás prueba practicada, no resulta dato alguno que permita atribuir la autoría, directa o indirecta, a la demandada. Es más, sobre que se trata de una persona anciana afecta de imposibilidad para la deambulación autónoma (certificación médica aportada a la litis), no solamente en el escrito de demanda e incluso en la comparecencia para la reserva de acciones civiles, no se designa a la misma, sino que en la denuncia efectuada en las dependencias policiales, se atribuyen los hechos a personas distintas (las hermanas Carmen y Salomé), que sin embargo no han sido llamadas a la litis. Existiendo tal nebulosa sobre la legitimación pasiva de la demandada respecto a la pretensión específica de que se trata, debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia, no sin advertir antes, de la innecesariedad de la práctica de la prueba testifical solicitada, que en cualquier caso no vendría sino a ratificar lo ya manifestado por el testigo que ha depuesto en el pleito.

Tercero.- La costas del recurso interpuesto por Dª. Benedicta, en cuanto desestimado, deben imponerse a la misma y no se hace especial declaración en cuanto a las correspondientes al recurso promovido por el Procurador D. David García Sexto, en nombre y representación de Dª Natalia Piñeiro Calvo, dada la estimación, aún parcial del mismo. Ello en observancia de lo prevenido en los arts. 62 del Decreto de 21 de noviembre de 1952 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En atención a todo lo expuesto, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS.

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Benedicta y estimando parcialmente el promovido por el Procurador D. David, en nombre y representación de Dª Natalia, contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 1999 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Caldas de Reis, se modifica la misma, en el único sentido de condenar a la demandada a cerrar la puerta o acceso practicado en el muro de su propiedad por el que pretende pasar a la finca del actor, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma e imponiendo las costas del recurso de apelación promovido por Dª Benedicta Iglesias a la misma, sin hacer especial declaración en cuanto a las correspondientes al recurso interpuesto por Dª Natalia

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.