Sentencia Civil Nº 39/2005, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 82/2005 de 13 de Octubre de 2005

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CATALUÑA

Sala Civil y Penal

R. Casación nº 82/2005

SENTENCIA Nº 39

Presidenta:

Excma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués

Magistrados

Ilmo. Sr. Guillermo Vidal Andreu

Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, 13 d'octubre de 2005

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados

que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación núm. 82/2005 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 476/04 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento ordinario núm. 983/03 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 58 de Barcelona . La Sra. Mariana ha interpuesto este recurso representada por la Procuradora Sra. Virginia Gómez

Papi y defendida por el Letrado Sr. Manuel Fernández de Villavicencio. Es parte recurrida el Sr.

Raúl y la Sra. Amanda , representados por la

Procuradora Sra. Laura López Tornero y defendidos por la Letrada Sra. Ana Mª Ferrer Guitart.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Virginia Gómez Papi, actuó en nombre y representación de la Sra. Mariana formulando demanda de procedimiento ordinario núm. 938/03 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 58 de Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 2004 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:

'FALLO: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda y, en su consecuencia:

1º.- ABSOLVER LIBREMENTE a DOÑA Amanda y a DON Raúl de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, en el presente procedimiento, por parte de DOÑA Mariana .

2º.- CONDENAR a DOÑA Mariana a abonar las costas procesales que se hubieran causado.'

SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 12 de enero de 2005 , con la siguiente parte dispositiva:

'FALLAMOS: DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Mariana y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Barcelona de fecha 10 de mayo de 2004 , con imposición de costas del recurso a la apelante'.

TERCERO.- Contra esta Sentencia, la Procuradora Sra. Virginia Gómez Papi en nombre y representación de la Sra. Mariana , interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala, de fecha 4 de julio de 2004 , se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.

CUARTO.- Por providencia de fecha 12 de septiembre de 2005 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 26 de septiembre de 2005.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Guillermo Vidal Andreu.

Fundamentos

PRIMERO. Mediante su representación procesal Dª. Mariana formula ante esta Sala recurso de casación contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2.005 dictada por la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Barcelona en Rollo de apelación nº 476/04 proveniente del Juicio Ordinario nº 938/03 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de esta capital, en el que recayó sentencia en fecha 10 de mayo de 2.004 .

El recurso se basa en tres motivos, el primero referido a la acción reivindicatoria y los otros dos a la acción negatoria de servidumbre, ambas ejercitadas en la demanda y desestimadas por las dos sentencias de instancia.

Al no haberse formulado recurso extraordinario por infracción procesal atacando la valoración de la prueba, quedan intactos los hechos sobre los que la sentencia que se combate se asienta, resultando, pues, el siguiente contexto fáctico:

En fecha 30 de septiembre de 1.992, la actora Dª. Mariana compró a Dª. Carla ' Un edificio compuesto de dos habitaciones, señaladas con los números NUM000 y NUM001 , en la CALLE000 , de la BARRIADA000 , de esta ciudad; cada una de dichas habitaciones consta de bajos y un piso, y juntas, miden la superficie de sesenta y tres metros y treinta y tres decímetros cuadrados. LINDA, por el frente, Este, con la referida calle Cerdá; por la izquierda, entrando Sur, con el resto de la finca matriz de la que se segregó, de D. Manuel y Doña Araceli ; por la espalda, Oeste, con finca de los sucesores de Augusto ; y por la derecha, Norte, con finca de D. Gustavo '.

En fecha 13 de noviembre de 2.003, la codemandada Dª. Amanda compró a D. Sergio ' un edificio vivienda unifamiliar, señalado con el número NUM002 , en la CALLE000 , de la BARRIADA000 , en Barcelona, compuesto de bajos y un piso, de superficie treinta y un metros y sesenta y siete decímetros cuadrados. LINDA: por el frente, Este, con la referida CALLE000 ; por la izquierda, Sur, entrando, con la calle de Pons i Gallarza; por la espalda, Oeste, con la finca de los sucesores de Augusto ; y por la derecha, Norte, con finca de igual procedencia de doña Carla '.

Ambas fincas pertenecieron a D. Manuel y Dª. Araceli , quienes, el 25 de julio de 1.985, segregaron la primeramente descrita para venderla a Dª. Carla . La segunda finca descrita fue vendida en escritura de 5 de septiembre del mismo año a D. Bruno y Dª. Constanza , adquirida luego por herencia por Dª. Milagros y vendida por ésta a D. Sergio en escritura de fecha 6 de febrero de 1.997. Aquella finca consta inscrita según el siguiente tenor; 'Un edificio compuesto de tres habitaciones, señaladas con los números NUM002 , NUM000 y NUM001 , en la CALLE000 , de la BARRIADA000 , de esta ciudad; cada una de dichas habitaciones consta de bajos y un piso, y juntas miden la superficie de noventa y cinco metros cuadrados. LINDA: por el frente, Este, con la referida calle de Cerdá; por la derecha, Sur, con la calle de Pons y Gallarza; por la espalda, Oeste, con finca de los sucesores de Augusto ; y por la izquierda, Norte, con Finca de Don Gustavo '.

En el año 2.002, la demandante encargó al Estudi dŽArquitectura Basiana-Camps ( que había iniciado la rehabilitación de la finca señalada con el nº NUM003 de la CALLE000 ) unas obras de reforma de su propia finca, encontrándose en los planos levantados por dichos técnicos ( y en la realidad física después ) con que, en el linde suroeste de la finca existía un espacio, construido sólo en planta baja, de superficie 1Ž21 por 1Ž35 metros y altura de 3 metros, al que sólo tenía acceso la finca contigua, nº NUM003 , y en el que había colocada una puerta enrejada a nivel de planta e instalada una antena en el nivel superior.

Son estos hechos los que sirven de fundamento a la actora para reivindicar el espacio descrito y ejercitar la acción negatoria de servidumbre respecto a la existencia de la antena y de la ventana; acciones que, como se ha dicho, son inacogidas tanto por la sentencia de primera instancia como por la de apelación.

SEGUNDO. El primer motivo de recurso alega la infracción de los arts. 34 y 38, párrafo 1º, de la Ley Hipotecaria , del art. 348 del Código civil y de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de marzo de 1.953, 20 de febrero de 1.962, 7 de abril de 1.981, 10 de noviembre de 1.986 y 12 de noviembre de 1.993 .

Aduce, en efecto, el recurrente que la doctrina que emana de estas sentencias establece la presunción iuris tantum de exactitud de los linderos de las fincas inscritas, que, como tal presunción, puede ser destruida por prueba en contrario, pero que dicha prueba no puede consistir en un simple estado material de las fincas resultantes de su configuración histórica, sino en una realidad jurídica, esto es, en un título que contradiga el contenido de la inscripción, lo que - según el recurrente - no acontece en el presente caso, pues los títulos de actora y demandada no son contradictorios ( no existe solapamiento de superficies y la suma de ambas es coincidente con la de la matriz originaria ).

El razonamiento anterior parece que choca frontalmente con el que se contiene en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida en cuanto expresa que: ' ...si bien en el título que esgrime ( la demandante ) se hacen constar unos metros que en la realidad material sólo coinciden cuando se incluye en las fincas de la actora ( números 3 y 5 ) el espacio reivindicado no consta en el referido título la existencia de ese espacio y ninguna prueba ha acreditado que es ese espacio concreto y no otro el que se ha de incluir en la realidad material para así coincidir con la realidad registral pues las pruebas invocadas aportadas por la actora no acreditan tal extremo...', sin embargo la sentencia dice mucho más y valora en su conjunto la prueba practicada, haciéndolo de manera lógica, racional y nada arbitraria, no siendo dable descontextualizar el anterior párrafo de todo el discurso valorativo.

Ciertamente, el art. 38 de la Ley Hipotecaria establece la presunción, iuris tantum, de que los derechos reales inscritos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Y así ha venido reiterándolo una larga y copiosa jurisprudencia. Ya la sentencia de 28 de junio de 1975 nos decía: ' se acusa la violación del artículo 38 de la Ley Hipotecaria , la que no puede haberse producido, pues el expresado precepto no establece más que una presunción, la que puede destruirse cuando a través de un juicio contradictorio se demuestra, que los asientos registrales en cuanto reflejan linderos, cabidas, etc., no coinciden con la realidad física '. Y lo mismo se afirma en otras como las de fechas 21 de junio de 1.999, 10 de julio y 11 de diciembre de 2.002 y 10 de julio de 2.0003, entre muchas. Puede leerse en la de 16 de octubre de 1.992: ' como tiene manifestado esta Sala, el Registro de la Propiedad es una entidad que aun cuando dirigida a la constatación de los actos y hechos en él integrables carece en realidad de una base material plenamente fehaciente, por cuanto a través entre otros de sus arts. 2.º, 7.º y 9.º de la Ley Hipotecaria , dicho instituto reposa sobre las declaraciones de los propios solicitantes de la anotación o inscripción, razón por la cual éstos pueden quedar fuera de las garantías que derivan de los datos registrales relativos a hechos materiales, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral ( Sentencias de 24 de julio, 23 de octubre y 13 de noviembre de 1987 y 30 de septiembre de 1992 )... Igualmente es de señalar que tanto la doctrina hipotecarista como la jurisprudencial viene poniendo de relieve la discrepancia que en ocasiones existe entre la realidad extrarregistral y el Registro, no siendo siempre prevalente ésta sobre aquélla, cuando como aquí sucede la prueba practicada es favorable a la extrarregistral al declararse en la sentencia combatida sin que la recurrente haya contradicho en forma tal manifestación, que concurre en el demandado- apelante y hoy recurrido y no en la sociedad impugnante y en su momento actora los requisitos que según la doctrina de esta Sala exige la virtualidad de la acción reivindicatoria'.

Pues bien, en el caso de autos, como ya se ha apuntado más arriba, ha de partirse de una primera consideración: la fincas litigiosas formaban parte de una mayor finca, definida registralmente con linderos fijos y de extensión concreta de 95 metros cuadrados; y, a continuación, de otra segunda: dicha finca se dividió en dos, a las que también se asignaron unos linderos fijos, extendida una de ellas, la de la demandada ( señalada con el nº NUM003 ), sobre 31Ž67 metros cuadrados y la otra, la de la actora ( señalada con los números NUM000 y NUM001 ), sobre 63Ž33 metros cuadrados; esto es, de una mayor finca se formaron dos, atribuyendo un tercio de su extensión a una y dos tercios a la otra.

A las resultas de lo anterior, cobran especial virtualidad las consideraciones que se hacen en la sentencia de primera instancia y que, in totum, son acogidas por la de apelación, en el sentido de que:

la actora no ha llegado a poseer en ningún momento el espacio concreto reivindicado;

la actora no compró una casa con una forma determinada ni lo hizo a razón de un tanto por unidad de medida o número, sino más bien como un cuerpo cierto, plenamente individualizado por los linderos que la circundan (sobradamente conocidos por la adquirente) y cuya descripción es similar ( a salvo, obviamente de los linderos ) al de su vecina del núm. NUM003 ;

no resulta demostrado - más bien de la prueba se revela lo contrario - que los demandados se hayan adueñado, mediante usurpación, del espacio reivindicado, cuyo acceso siempre ha sido por la finca núm. NUM003 .

Y, efectivamente, todo ello se desprende de la prueba practicada en los autos, singularmente de la pericial y de la testifical. Ambas adveran que el espacio ahora reivindicado existía ya hace más de sesenta años, bien en servicio de luz y aireación, bien en función de fosa séptica o ambos a la vez, con acceso único desde la actual finca señalada con el núm. NUM003 de la CALLE000 , de lo que forzosamente se colige no sólo la falta de posesión por parte de la actora del espacio cuestionado y la falta de usurpación ilegítima por la demandada, sino, además, la falta de título apto para el ejercicio de la acción reivindicatoria que, como se sabe, se funda en la propiedad exclusiva de un bien que se detenta ilegalmente por un tercero.

Frente a la anterior realidad resulta incuestionable que no puede prevalecer la situación registral, que sólo fija extensión y linderos, cuando esa realidad es compatible con el título que presenta la parte que detenta el espacio reivindicado, si, además, como sucede, ambos títulos provienen de un anterior y único propietario.

Por estas razones resulta inacogible el primer motivo de recurso.

TERCERO. Lo anterior ha de condicionar decisivamente el resultado de los dos motivos subsiguientes del recurso de casación, porque desestimada la acción reivindicatoria se concluye que el espacio cuestionado no pertenece a la actora.

El recurso estima que la sentencia de apelación infringe, de un lado, los arts. 7.1 de la Llei 22/2.001, de 31 de diciembre, de Regulació dels drets de superfície, de servitud i dŽadquisició voluntària o preferent, del Parlament de Catalunya , y el art. 342 de la Compilació de Dret civil de Catalunya , modificado por aquella Ley y, de otro, los arts. 8.2 y 15 g) de la misma Ley .

La primera infracción ( motivo Segundo del recurso ) se produce, al decir de la parte, en la medida en que la sentencia que se combate funda la desestimación de la acción en el hecho de que ' las servidumbres de paso, luces, vistas e instalaciones existían por lo menos desde hace más de sesenta años ', cuando los preceptos arriba referenciados prohíben la usucapión de las servidumbres, que se adquirirán sólo por título otorgado voluntariamente o forzosamente por disposición de la ley.

El recurrente obvia que la adquisición por parte de la actora de su finca tuvo lugar en 1.992, vigente, por tanto, la originaria redacción del art. 342 de la Compilació según el cual: ' la usucapió del domini i dels altres drets reals sobre coses inmobles, àdhuc les servituds no compreses a lŽarticle 283, tindrà lloc per la possessió en concepte dŽamo pel temps de trenta anys, sense necessitat de títol ni de bona fe '. La modificación del precepto tuvo lugar, en efecto, por la Llei 22/2.001, de 31 de diciembre , que no contiene ninguna disposición transitoria que la dote de efectos retroactivos.

La servidumbre de luces y vistas y la instalación de la antena cuestionada no pueden considerarse incluidas en el contenido del art. 283 de la Compilació, apartado séptimo ( referido a las servidumbres urbanas ), cuestión, además, que no ha sido objeto de controversia en el pleito.

A mayor abundamiento, deben darse por reproducidas las acertadas consideraciones que se contienen en la sentencia de primera instancia, en cuanto asumidas por la sentencia de apelación, en orden a la ausencia de perjuicio para la actora que representa la presencia de la antena - art. 1.2.a) de la Llei 13/1.990, de 9 de julio , de lŽacció negatòria, les inmissions, les servituds i les relacions de veïnatge - instalada en la pared de la demandada y que se eleva sobre el espacio aéreo cuya reivindicación se ha denegado y en orden a la presencia, en todo caso, de la androna que, para las servidumbres de luces y vistas, exigen los arts. 26.1 y 40.1 de la antedicha Ley , respecto a la ventana abierta en la misma pared.

La segunda infracción ( motivo Tercero del recurso ) la encuentra el recurrente en la inexistencia de constancia expresa de la voluntad del anterior propietario único de las fincas respecto a la subsistencia de las servidumbres, requisito imprescindible para esa subsistencia tratándose de servidumbres con signo aparente constituidas por el propietario, al contrario de lo que sucede en el Derecho común por virtud de lo dispuesto en el art. 541 del Código civil , inaplicable en Cataluña por mor del art. 7.1 de la Llei 22/2.001 y la doctrina de esta Sala reflejada en sentencias de 18 de septiembre y 2 de octubre de 2.003 y 4 de marzo de 2.004 .

La alegación contenida en este último motivo de recurso resulta totalmente intempestiva. La acción negatoria de servidumbre se ejercitó por la actora en base a los ' arts. 1, 7 y 8 de la Llei 13/1.990, de 9 de julio , de lŽacció negatòria, les inmissions, les servituds i les relacions de veïnatge ( modificada por la Llei 22/01, de 31 de diciembre )' y la aplicación del art. 7.1 de dicha última Ley ( no vigente, como se ha dicho, al adquirir la vivienda la demandante ), así como la inaplicación a Cataluña del art. 541 del Código civil , no ha sido objeto de invocación, debate y contradicción en ninguna de las dos instancias.

Trátase, en consecuencia, de una cuestión nueva que esta Sala no puede entrar a conocer per saltum sin lesionar los principios de preclusión procesal, igualdad de partes e interdicción de la indefensión, lo que constituye ya constante jurisprudencial reflejada, entre muchas otras en sentencias de 10 de marzo y 22 de julio de 2.003, 27 de septiembre y 9 de diciembre de 2.004 .

Los principios iura novit curia y da mihi factum dabo tibi ius no empañan la necesaria prohibición de introducir cuestiones nuevas en casación, que supondrían la desnaturalización de este recurso extraordinario situándolo en una decisión de instancia única y, al respecto, no puede desconocerse que la actora precluyó el hecho base de su demanda en que: ' Como bien certifica el Sr. Rosendo son, en su conjunto, instalaciones de reciente factura, lo que revela que fueron realizadas por la propia Sra. Amanda tras haber adquirido la finca ( noviembre de 2.001 ). Es conveniente este comentario para salir al paso de una eventual contestación en el sentido de que dichas obras e instalaciones ya existían con anterioridad y que, por tanto, ya tenían su actual configuración cuando la Sra. Amanda compró la finca '. No le es dable ahora a la actora, en esta fase del proceso, ir contra sus propios actos y afirmar que la servidumbre cuya negación pretende ya había desaparecido al no dejar el propietario único constancia de su subsistencia.

Por las razones expuestas procede desestimar los dos últimos motivos de recurso.

CUARTO. A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, en relación con el 394 , no se hará imposición de las costas causadas en el recurso al plantear serias dudas de hecho y de derecho.

Así pues

Fallo

Debemos desestimar como desestimamos el recurso de casación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Virginia Gómez Papi, en nombre y representación procesal de Dª. Mariana , contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2.005 dictada por la Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Barcelona en Rollo de apelación nº 476/04 procedente del Juicio Ordinario nº 938/03 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de esta capital, en el que recayó sentencia en fecha 10 de mayo de 2.004 ; en su consecuencia, confirmamos íntegramente aquélla, sin expresa imposición de las costas causadas.Notifíquese la presente a las partes y, con su testimonio, remítanse el Rollo y las actuaciones originales a la Sección indicada de la Audiencia.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.