Sentencia Civil Nº 39/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 753/2007 de 03 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 753/07

Procedente del procedimiento nº 463/07 Juicio verbal

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA y DON ANTONIO RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº

753/07 interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de marzo de 2007 en el procedimiento nº 463/06 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de

Vilanova i la Geltrú en el que es recurrente DÑA. Marta , y apelado DIRECCION000 , previa deliberación, pronuncia en

nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 3 de febrero de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: Que desestimo la demanda formulada por el procurador de los tribunales AlbertoLópez-Jurado, en representación de Marta , contra la comunidad de bienes DIRECCION000 , representada por el procurador de los Tribunales Montserrat Carbonell Borrell, y contra Felix , representado por el procurador de los tribunales Begoña Calaf López, absolviendo a los citados demandados de las pretensioens contra ellos deducidas en el presente procedimiento; todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. LAURA PÉREZ DE LAZÁRRAGA VILLANUEVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre la sentencia dictada en primera instancia solicitando al efecto que se condene a la promotora demandada al abono de los daños causados en su vivienda como consecuencia de las obras de derribo y construcción del edificio colindante.

A esta pretensión se opone la comunidad de bienes demandada alegando que no existe nexo de causalidad entre los supuestos perjuicios alegados y la actividad que ella despliega porque la actora afirma en su escrito de demanda que los daños se produjeron en marzo de 2.004 y la actividad de promoción por ella efectuada se inició en noviembre de 2.004.

Asimismo, esta parte manifiesta que no sólo no consta ningún actuar negligente por su parte sino que queda perfectamente delimitado el eventual origen de los daños, cual es la actuación del constructor de la obra, habiendo expuesto el perito de la demandante que los daños se debían a una defectuosa ejecución de la obra, y que la LOE establece un régimen de solidaridad en aquellos casos en los que sea imposible o muy difícil deslindar las responsabilidades de todos los agentes que intervinieron en el proceso constructivo, circunstancia que aquí no concurre.

A la vista de las alegaciones de las partes hay que comenzar por señalar que, si bien es cierto que en la demanda se hace constar que desde marzo de 2.004 se han producido daños en el inmueble, esta circunstancia fue matizada en el juicio, en el que se expuso que la fecha en que se empezó la demolición se desconocía con exactitud pero que los daños comenzaron con la demolición y que la fecha indicada en la demanda era un mero cálculo que se había hecho, cálculo que este Tribunal considera incorrecto porque ,atendiendo a la prueba pericial, no desvirtuada de contrario, los daños existentes en el inmueble de la demandante se produjeron durante la demolición del edificio colindante y posterior construcción del mismo, actuación que tuvo lugar con posterioridad al mes de marzo, ya que por el Ayuntamiento se acordó conceder la licencia para la demolición del edificio y para la construcción de uno nuevo el día 2 de noviembre de 2.004.

Por tanto, se ha de considerar que los daños se produjeron cuando la demandada ya había comenzado su actividad, siendo en el curso de demolición y de la construcción cuando se produjeron los daños por los que se reclama.

Partiendo de ello, y en orden a determinar la responsabilidad o no de la promotora demandada, hay que tener en cuenta que la promotora contrató con diversas personas la realización material de las obras, tanto las de la demolición como las de construcción, contratando también, como así lo indicó la misma en el juicio, todo el proyecto de demolición y construcción con el despacho de un determinado arquitecto, siendo los integrantes de éste último los que intervinieron en ambos casos.

Por ello, se ha de estimar que esos facultativos técnicos, cuya misión es la de controlar que la ejecución se adecue al proyecto y que la misma se realice correctamente, fueron designados, no por aquellos a los que luego se contrató para la ejecución material de las obras, sino por la demandada, actuando los mismos en nombre y por cuenta de la promotora en dichas obras, circunstancia que se evidencia también en la solicitudes de licencia por ésta presentadas, en las cuales se hace referencia a los proyectos que presenta y a los técnicos que intervendrán en las mismas.

Lo expuesto nos lleva a concluir que en este caso la demandada se reservó facultades de dirección de la obra, que a través de los técnicos por ella designados dirigió, controló y supervisó, por lo que, y frente a terceros, como es el caso de la parte actora, la misma debe responder de los daños que las personas o empresas por ella contratadas para la ejecución de las obras causen, todo ello sin perjuicio de las relaciones internas con éstas y de la posibilidad de repetir frente a ellas las indemnizaciones que pueda verse obligada a afrontar por los daños y perjuicios causados a terceros durante el transcurso de las obras.

No se han aportado los contratos concertados por la demandada con quienes ejecutaron materialmente la obra pero , aún en el caso de que en los mismos existiera algún pacto por el cual éstos asumieran toda la responsabilidad que pudiera derivarse de la ejecución de sus trabajos, tal pacto no bastaría para eximir a la demandada de responsabilidad porque se trataría de un acuerdo entre ellas que no puede oponerse frente al perjudicado, sin perjuicio, como se ha dicho, del derecho de la promotora a repetir, si lo estima oportuno, el importe que se vea obligada a abonar por el siniestro.

De la misma manera, no cabe oponer que no exista relación de dependencia entre los ejecutores materiales de la obra y la demandada porque la relación de dependencia se deriva precisamente de esa facultad de control, vigilancia y dirección de los trabajos que se reservó la promotora.

En esta línea, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2.007 , en un supuesto en que se produjo por parte de la promotora una reserva de la dirección técnica de la obra, establece que "esta actuación tiene perfecto encaje en el artículo 1.903 del CC a partir de la interpretación reiterada que este Tribunal ha hecho en el sentido de que en los casos en que la dirección de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos (SSTS de 4 de enero de 1.982; 8 de mayo de 1.999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no sólo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis", sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de la buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1.903 , y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato.".

Igualmente, en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2.006 se indica que "Este concepto de dependencia requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas.".

Tampoco resulta oponible el hecho alegado de que no se puede apreciar solidaridad al haber quedado delimitado el origen de los daños sufridos por la actora, atribuible al constructor de la obra, ni invocar la Ley de Ordenación de la Edificación, porque, por un lado, el precepto a que se refiere la demandada hace referencia a la responsabilidad por los vicios existentes en el edificio en construcción, no en los contiguos o colindantes y ,además, en el artículo 17.3 se establece al respecto que "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes".

Por otro lado, y lo que es más importante, en este caso nos hallamos ante la responsabilidad por hecho ajeno prevista en el artículo 1.903 del Código Civil , responsabilidad ésta que, como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2.006 , "no es de carácter subsidiario respecto de la definida en el artículo 1.902 del Código Civil sino directa al derivar de culpa "in eligendo" o "in vigilando", lo que crea un vínculo de solidaridad entre aquellos a quienes alcanza aquella (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1.981, 1 de julio de 1.983, 22 de junio de 1.988, 29 de junio de 1.990 )".

SEGUNDO.- En consecuencia, y por lo razonado, procede considerar que, tal y como solicita la actora, la demandada es responsable de todos los daños que se hayan producido durante el proceso constructivo, debiendo responder de los daños que materialmente hayan causado los agentes intervinientes en la obra.

Respecto a los daños y a la suma reclamada, la prueba aportada y practicada acredita la existencia de los indicados en la demanda, ya que al efecto se ha aportado una prueba pericial, debidamente ratificada en el juicio, en la que se deja constancia de todos los habidos y de la relación de causalidad entre los mismos y las obras de demolición y construcción llevadas a cabo en el edificio colindante, sin que exista ninguna otra prueba que desvirtúe su contenido y conclusiones.

En cuanto a la suma reclamada, que es la fijada en el dictamen pericial, la misma se considera también correcta y adecuada a los daños causados, estando desglosados los importes de las distintas actuaciones necesarias para reparar los daños, sin que se haya probado que sean incorrectos o desproporcionados.

La sustitución del alicatado del cuarto de baño se ha de considerar necesaria ya que el perito mantuvo en el juicio que esta dependencia tenía una cierta antigüedad "con lo cual la reposición con baldosas idénticas, mismo tono, mismo color, no hay baldosas de éstas en el mercado. Con lo cual, si sólo sustituyes aquellas baldosas que están rotas, evidentemente ahí luego se genera un problema de daños estéticos con el resto del cuarto de baño puesto que quedarían diferencias, de ahí la valoración de la sustitución completa de todas las baldosas.", circunstancias las expuestas que, no desvirtuadas de contrario, nos llevan a apreciar la corrección de este criterio, porque, de no procederse a la total sustitución, ese cuarto de baño quedaría con un claro defecto estético, derivado de la existencia de baldosas diferentes, y de este modo no se repondría al mismo estado que tenía antes de producirse los daños.

Lo anterior no comporta un enriquecimiento injusto por parte de la actora ya que, además de lo razonado, en el dictamen, a la hora de valorar los daños el perito descuenta un 35% del coste de reparación del cuarto de baño, al considerar, como manifestó en el juicio, que el mismo tenía una antigüedad y con la reparación se producía una revalorización, por lo que la valoración efectuada, y reclamada, es proporcionada.

TERCERO.- La estimación del recurso comporta la estimación íntegra de la demanda interpuesta contra la promotora, lo que conlleva la imposición de las costas causadas en la primera instancia por dicha demanda a la parte demandada (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Dada la estimación de este recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas la segunda instancia (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Se estima el recurso de apelación interpuesto por Doña Marta contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2.007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Vilanova i La Geltrú y, en consecuencia y revocando en parte dicha resolución, se acuerda estimar la demanda interpuesta contra la comunidad de bienes " DIRECCION000 ", condenando a ésta a abonar a la parte actora la suma de mil sesenta y dos euros y nueve céntimos (1.062,09 €) más los intereses legales correspondientes así como al pago de las costas causadas en la primera instancia por la demanda contra la misma interpuesta.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.