Sentencia Civil Nº 39/2011, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 1226/2010 de 07 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00039/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 1226/2010

Autos: de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 346/2009

Juzgado: de Primera Instancia nº 3 de ALCAZAR DE SAN JUAN.-

SENTENCIA Nº 39

Iltmos/mas. Sres/ras.

Presidenta: Dª MARIA JESUS ALACON BARCOS

Magistrados:

Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON

D. ALFONSO MORENO CARDOSO.-

CIUDAD REAL, a Siete de Febrero de Dos Mil Once.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 346/2009, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCAZAR DE SAN JUAN,

a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 1226/2010, en los que aparece como parte apelante,

Urbano , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARIA OSSORIO

GONZALEZ, y asistido por el Letrado D. LUIS JAVIER DE VICENTE GAY, y como parte apelada, D. Luis Pedro , Dª Natividad , y D. Agustín , representados por el

Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL ALBA LOPEZ, RAFAEL ALBA LOPEZ, y asistidos por el Letrado D. MIGUEL

DOMINGO GOMEZ, MIGUEL, sobre Reclamación de Cantidad, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Dª MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcázar de San Juan, se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha Nueve de Diciembre de Dos Mil Nueve , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: " Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Pedro , Dª Natividad y D. Agustín , representados por el Procurador D. Maximiano Sánchez Sánchez, asistidos por el Letrado D. Miguel Domingo Gómez, frente a D. Urbano , representado por el Procurador D. José Leal Fernández de Quero, asistido por el Letrado Dª Luis Javier de Vicente Gay, declarando que D. Luis Pedro , Dª Natividad y D. Agustín son propietarios de los olivos plantados en la parcela NUM000 del polígono NUM001 , término municipal de Campo de Criptana, con imposición de las costas causadas en la presente litis a la parte demandada.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandados, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia estima íntegramente la demanda declarando que los demandantes son propietarios de los olivos plantados en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Campo de Criptana, propiedad de los demandados y condena a la parte demandada al pago de las costas de primera Instancia.

Fundamenta dicha declaración dominical la Juzgadora de Instancia en la prescripción adquisitiva o usucapión extraordinaria del dominio de los olivos, en concepto de dueño, lo que tiene por acreditado del examen conjunto del material probatorio, consistentes en prueba documental de la sociedad cooperativa sobre el hecho de que los demandantes tienen dado de alta la explotación de los olivos, la molturación de la cosecha de dichos olivos desde 1988, y la testifical practicada que corrobora la explotación de los olivos por parte de los demandantes, con referencia de los testigos de diferentes fechas desde cuando tienen constancia de dicha explotación, algunos lo afirman desde hace cuarenta años. Por ello llega a concluir textualmente que se acredita la explotación y posesión de las olivas durante más de treinta años por parte de los demandantes y sus causantes, razonando que medio consentimiento de la tía de los hoy demandados en cuanto recibía una renta por la tierra en la que están plantados los olivos y en consecuencia que la explotación de los mismos venía siendo conocida y consentida por la tia de los demandados, en lo que afirma la Sentencia se entiende una posesión inequívoca a título de dueño.

Frente a dicha Resolución interpone la parte demandada el presente recurso de apelación, rebatiendo el argumento fundamental en el que se basa la estimación de la demanda, una presunta prescripción adquisitiva de los olivos, que no de la tierra o el inmueble disfrutado en arrendamiento, por el simple hecho de que la explotación de la tierra se efectúa a título y en calidad de arrendatarios. Tras dicha primordial razón de oposición, realiza una serie de consideraciones sobre el resultado de la prueba practicada y que a su entender no acredita la adquisición de dominio por usucapión.

SEGUNDO.- En esta breve síntesis del objeto de recurso, debe clarificarse que lo que los demandantes pretenden, bajo el ejercicio de una acción declarativa de dominio, es la declaración de una propiedad separada de los olivos, cuya titularidad afirman ostentar, frente a la propiedad de la tierra en la que están asentados, y que no discuten disfrutan en calidad de arrendamiento. De ahí las referencias a la propiedad de los olivos, los documentos que avalan en su tesis la cesión de la misma por los anteriores arrendatarios de la parcela- en algunos textualmente se refiere la cesión de los olivos sin tierra, o a la venta de olivas plantadas en tierra ajena y propiedad actual de los demandados- y las afirmaciones en el escrito del recurso que refieren en términos literales la copropiedad existente entre sus representados- dueños a su entender de los olivos- y la propiedad de la tierra, o las que se refieren a las manifestaciones del Sr. Mauricio , a modo de ejemplo, sobre el arrendamiento de la tierra a la tía del demandado y la explotación de los olivos.

TERCERO.- A la vista de esta exposición, y con alusiones más o menos precisas a la propiedad o copropiedad, queda clarificado que lo que pretenden los demandantes es la declaración de una propiedad separada o un dominio dividido, manifestándose titulares de la explotación, y en principio, como se infiere del propio pedimento de la demanda, afirmando el carácter indefinido de dicho derecho.

La primera quiebra en el planteamiento de la demanda reside en su propia afirmación del disfrute del inmueble rústico por arrendamiento, sea por los demandantes, sea por sus causantes, pues si concurriera el derecho real que pretende (a plantar en tierra ajena), sería innecesario el arrope del contrato de arrendamiento y que le otorga el derecho a explotación de la tierra a cambio de una renta.

Centrando la cuestión objeto de análisis, y distinguiéndola de otras figuras, lo que parece pretender la demandante es la declaración de la titularidad de un derecho real de superficie sobre suelo rústico, transmitido y que le arroga el dominio actual de las olivas, con carácter indefinido.

Sin pretensión de realizar una elaboración doctrinal sobre dicho derecho, que algunos incluso discuten su calificación como derecho de vuelo, resulta esencial, a fin de clarificar el debate, realizar una serie de consideraciones. Si definimos el derecho de superficie, como el derecho real a realizar una edificación o plantación, mantenerla y explotarla, temporal o indefinidamente, en un inmueble ajeno, y por lo tanto en propiedad separada, hemos de partir que dicho derecho real ha debido ser constituido como tal, derecho a plantar en tierra ajena y transmitido al demandante mediante un acto de adquisición de dicha plantación preexistente.

El origen del derecho de superficie se encuentra en Roma. En su configuración más primitiva, era una protección dada por el pretor y más tarde, en la época post- clásica se llegó a definir con nitidez su naturaleza. Se partió de las concesiones ad aedificandum del suelo público y fue evolucionando hacia concesiones entre particulares y de derecho privado. Su aceptación como un derecho autónomo encontró fundamento en la posibilidad de propiedad divida del derecho medieval. Sin embargo, tras la superación de los regímenes absolutistas, tanto las legislaciones como la doctrina se mostró contraria a reconocer formas de propiedad dividida. Así el código Napoleónica no reconoció dicho derecho y esta fue la opción de los códigos decimonónicos. Nuestro código civil no regula el derecho de superficie, sólo lo menciona, declarando aplicable al mismo lo dispuesto en materia de censos. La equiparación de la norma entre los foros y el derecho de superficie, permite aplicarle la remisión de estos derechos a las normas de la enfiteusis cuando sea por tiempo indefinido y a las de arrendamiento si se concierta el derecho por tiempo indeterminado. El Art. 1655 del código civil dispone que los foros y cualesquiera otros gravámenes de naturaleza análoga que se establezcan desde su promulgación, cuando lo sean por tiempo indefinido se regirán por las disposiciones establecidas para el censo enfitéutico y si fueren temporales o por tiempo limitado, se estimarán como arrendamiento y se regirán por las disposiciones de este contrato.

Por el contrario, los códigos del siglo veinte, si regulan el derecho de superficie (Código Italiano y Portugués). Dicho derecho de superficie se mantuvo regulado en el derecho foral navarro- compilación de Navarra- y actual ley aragonesa de derechos civiles patrimoniales. En cuanto a la regulación más actual la del derecho civil autonómico o foral catalán.

En cuanto al derecho de superficie rústica se reguló, en su ámbito de aplicación, en la la Ley de Montes de 8 de junio de 1957 y La Ley de Montes vecinales en mano común de 1980, así como a dicho derecho refiere el Art. 30 del Reglamento hipotecario. Sin embargo, la regulación del derecho de superficie de forma más amplia ha partido de la normativa urbanística y en cuanto al derecho de superficie urbanística, como instrumento de intervención en el mercado del suelo. Así la ley del Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 16 de mayo de 1956 , la reforma de dicha ley en 1975 , el texto refundido de la ley del suelo de 1992 ; teniendo una amplia regulación en la ley del suelo de dos mil siete, hoy texto refundido de 2008 .

El derecho de superficie es una forma de derogación del principio de accesión, ya que el propietario del suelo no hace suyo lo que en el se edifica, planta o siembra .En su virtud existe, de un lado, el dominus soli o dueño del suelo y del otro, se encuentra el superficiario, titular del derecho de superficie y propietario de lo que se edifique.

Como recuerda el Tribunal Supremo en la conocida Sentencia de fecha treinta de junio de dos mil nueve ( supuestos de abanderamiento de gasolinera, superficie y normativa comunitaria sobre competencia): "Esta apreciación se basa en que, sin necesidad de entrar en temas que aquí y ahora resultarían estériles (teorías dualistas y unitaria, alcance de la regulación del Código Civil, si la temporalidad es o no esencial, etc.), sí debe señalarse que la concepción tradicional que asimilaba al derecho de superficie a los derechos censarios ha sido superada, y el derecho de superficie no solo es un derecho real con autonomía y sustantividad propia sino que además su estructura es claramente diferente de la del censo enfitéutico, pues si en ambos hay un doble dominio, el dominio dividido del censo enfitéutico (dominio directo del constituyente y útil del enfiteuta) recae sobre el mismo y único objeto, la finca, en cambio en el derecho de superficie hay dos propiedades separadas que recaen sobre objetos distintos, la que recae sobre la finca que corresponde en exclusiva (a diferencia del derecho de vuelo que hay cotitularidad) al concedente (constituyente del gravamen real), y la que rece sobre la edificación (o, en su caso, plantación), que constituye la propiedad superficiaria (claudicante, en cuanto de duración temporal); y, como consecuencia, el concedente conserva como propietario de la finca todos los derechos del dueño que sean de posible utilización y no incompatibles, en cada caso, con la superficie. Dicha estructura del derecho de superficie se recoge en la Legislación del Suelo (actualmente Art. 40 y ss., singularmente 40.1 y 41.4 y 5 del TR aprobado por RD Legislativo 2/2008, 23 de diciembre , disposición final 16ª LPGE para 2.009 ) y en la legislación de Cataluña (Art. 564-1 , inciso segundo : "en virtud del derecho de superficie se mantiene la separación entre la propiedad de lo que se construye o planta y el terreno o suelo en que se hace", de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, Libro 5º del Código Civil de Cataluña, relativo a derechos reales) y de Navarra (leyes 430 y 434 de la Ley 1/1973, 1 de marzo sobre Compilación de Derecho Civil Foral )."

CUARTO, - Ha sido y es cuestión controvertida en la doctrina, ya no solo la naturaleza del derecho, sino la posibilidad de constitución del derecho de superficie rústica no de forma temporal, sino indefinida, así como los requisitos formales de constitución. En este sentido y acudiendo a la remisión a las normas relativas a los censos enfiteúticos, es consecuente el requisito de forma- escritura pública e inscripción registral- consecuente igualmente con la naturaleza de derecho real o de propiedad separada. Parte de la doctrina, por la aplicación de los requisitos de la normativa urbanística, para derecho de superficie urbanística, o por su regulación en la legislación de montes, afirmaron el carácter constitutivo o ad solemnitatem del requisito de forma, si bien la doctrina más mayoritaria- y en este sentido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo- avalan que dicho requisito lo es ad probationem.

La prueba practicada, y así lo declara la Sentencia de Instancia, en términos que hoy no son recurridos, no avala la prueba de la constitución de dicho derecho real. No existe documento alguno, ni público ni privado, de la propietaria del terreno que constituya dicho derecho o ceda o transfiera el derecho a plantar y mantener lo sembrado. Lo único que se aporta es que los arrendatarios anteriores afirman ceder el derecho o propiedad sobre las olivas que ellos ostentan. Por ello, la Sentencia apelada, entiende que dicho derecho o propiedad separada se adquirió por usucapión, y para ello alude al resultado de la prueba.

Sin mayores controversias y admitiendo la posibilidad de que dicho derecho real de superficie puede ser adquirido por prescripción adquisitiva u usucapión, es claro, que el arrogarse la propiedad separada frente al propietario del terreno y adquirída en virtud de posesión a título de dueño pública, pacífica y continuada durante el plazo extraordinario, exige mayor prueba que los actos de explotación- alta de las olivas en la cooperativa, molturación, explotación agrícola avalada por los testigos continuada- ya que dichos actos los justifica en sí los derechos que otorga el arrendamiento sobre el inmueble rústico. Y aquí volvemos a incidir que si existe un título para la explotación o el ejercicio del derecho de explotación de la tierra, que lo es su arrendamiento, y se abonó renta siempre a la propietaria del terreno, causante de los demandados, este de por sí excluye la posesión y explotación de la tierra por otro título, como lo es el derecho real que se arroga. Basta decir que la plantación de olivas en una tierra arrendada es consecuente con el derecho del arrendatario a elegir el cultivo de la tierra arrendada y de por sí dicho acto no es inequívoco de la constitución de un derecho real sobre la plantación, ni de la derogación del principio de accesión. Tampoco la publicidad y el consentimiento que se predica de la arrendadora, pues constituye obligación inherente al arrendamiento se permita el arrendatario haga uso y explote su parcela. Y dicho esto, más que en una afirmación desnuda de los anteriores arrendatarios, partícipes del sentimiento de que como habían plantado los árboles eran suyos, no existe mayor dato que permita acoger la demanda, dato que en sí ha de ser interpretado restrictivamente, en cuanto la propiedad no ha de presumirse dividida y máxime cuando existen elementos excluyentes de dicha división, como lo son lo que revalida el disfrute de la finca a título de arrendamiento.

Concluyendo, pues, del examen de la prueba practicada no podemos concluir la estimación de la demanda.

En primer lugar, ya no solo no media acreditación suficiente de la adquisición de la plantación cuya titularidad se demanda, aspecto en el que incide la Sentencia de Instancia, sino esencialmente no hay dato alguno que avale la constitución de un derecho real de superficie o cesión de la plantación o propiedad separada por parte de quien tiene capacidad para constituirlo, es decir el titular dominical y propietario de la tierra, y no un tercero no propietario, arrendatario o no del terreno.

En segundo lugar, aún admitiendo que dicho derecho real o propiedad separada, pueda ser adquirido por usucapión o prescripción adquisitiva, es connatural a las exigencias de destrucción de la presunción de pertenencia al propietario del terreno de la superficie y lo que está debajo de ella (Art. 350 del código civil ), una prueba en contrario que evidencie la derogación del principio de accesión. Así, recordamos, que el Art. 358 dispone que "Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparaciones hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes"; y el Art. 359 dispone que "Todas las obras, siembras y plantaciones se presumen hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario ". Y todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el Art. 361 para supuestos de plantación en terreno ajeno de buena fe ( el dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 , o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno o al que sembró la renta correspondiente). Tales exigencias de prueba van más allá que la acreditación de la explotación del olivar, durante un número mayor o menor de años mediante la prueba testifical practicada en juicio o los documentos que han sido objeto de incorporación a autos, pues dicha explotación, cuando reconocen que el terreno es propiedad de la parte demandada, no acredita de por sí la adquisición de la plantación como propiedad separada. No se ha hecho apelación alguna al origen de dicha adquisición de propiedad separada, o algún uso o costumbre del lugar sobre estas plantaciones que determinase de alguna forma la habitualidad de explotaciones en propiedad separada.

En tercer lugar, y destacando el carácter primordial de este argumento, que tal explotación es consecuente con los derechos que les corresponderían como arrendatarios de la tierra, título que afirman ostentar sobre el inmueble. Y es más, tampoco dicha adquisición mediante prescripción sería conforme al título, por la simple afirmación de que realizaban la explotación agrícola de la finca arrendada, pues el cuestionado arrendamiento ya implica la cesión del uso de la tierra a cambio de una renta, sin perjuicio de que, en los supuestos de mejoras realizadas por el arrendatario, puedan dar lugar a la correspondiente indemnización a la finalización del arriendo.

QUINTO.- Son de imponer las costas de primera instancia a los demandantes, en aplicación del principio de vencimiento. Estimándose el recurso, no procede efectuar declaración sobre las costas correspondientes al mismo ( art. 394 y 398 de la LEC )

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Por unanimidad, ACUERDAN:

Se estima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por D. Urbano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Alcázar de San Juan, en Autos de Procedimiento Ordinario 346/09, de fecha nueve de diciembre de dos mil nueve, y en consecuencia se revoca dicha Resolución, absolviendo al demandado de los pedimentos formulados en la demanda, con imposición de costas a la parte demandante y sin hacer expresa declaración de las costas de esta alzada.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.-

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. MARIA JESUS ALACON BARCOS, MARIA DEL PILAR ASTRAY CHACON Y ALFONSO MORE NO CARDOSO.-