Sentencia Civil Nº 39/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 592/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00039/2012

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 592/2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veintitrés de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1294/2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 58 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 592/2011, en los que aparece como parte apelante-apelada OBRAS Y PROYECTOS ARCOVI S.L., representada por la procuradora Dª MARTA ORTEGA CORTINA, y asistida por el Letrado D. RAFAEL HERNANDO GONZALO, y ADI EDITORIAL, S.L., representada por el procurador D. MANUEL SÁNCHEZ-PUELLES GONZÁLEZ-CARVAJAL, y asistida por el Letrado D. JAIME C. HILDEBRANDT GÁLVEZ-CAÑERO, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid, en fecha 1 de julio de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda, y por tanto se debe condenar a la parte demandada para que abone a la parte actora la cantidad de 9375,58 euros, más el interés legal contado desde la interposición de la demanda y sin imposición de la condena de las costas causadas a la parte actora".

En fecha 21 de octubre de 2010 se dictó auto de aclaración, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" ACUERDO estimar la aclaración solicitada y en consecuencia se aclara la sentencia de 1 de julio del 2010 , y así ene. Fundamento sexto el párrafo que va desde "por tanto y la vista de lo anterior no puede considerarse acreditado que existieran unos cambios" hasta "señalización de 100 euros por día de retraso" se debe tener por no puesto, y en el fundamento de derecho sexto el ultimo párrafo se debe sustituir por el que sigue; es el párrafo que va desde " por tanto y la vista de lo anterior no puede considerarse acreditado que existieran unos cambios" hasta "señalización de 100 euros por día de retraso: ."Respecto a los gastos del informe pericial, se debe indicar que se debería incluir en las costas, en el caso de condena , por aplicación del artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otro lado se reclama los gastos notariales derivados del acta de presencia notarial. Sobre este particular la sentencia de Audiencia Provincial de Valencia, sec. 7ª, S 9-6-2008,nº 350/2008 EDJ 2008/165332 señala:"los gastos por actas notariales reclamados, ya que los mismos no pueden encuadrase propiamente dentro del concepto de gastos y costas. Al respecto cabe traer a colación que del art. 1902 del CC , y de la doctrina que lo interpreta, cabe extraer que la responsabilidad extracontractual abarca todos los daños o perjuicios derivados causalmente del acto u omisión culposo. Se plantea si esa vinculación causal se mantiene en el caso de gastos voluntariamente realizados por el perjudicado para dejar constancia de los efectos de la conducta que le ha ocasionado daños y poder formular la oportuna reclamación( en este caso, honorarios del notario autorizante de dos actas de presencia de fecha 30-1-2004 y 21-2-2006). La decisión que se adopte ha de estar relacionada con la necesidad del gasto; así, si es necesario para poder reclamar, o para saber lo que hay que reclamar, o para poder probar lo que se reclame, no parece dudoso que habrá de entenderse que es un concepto más del perjuicio causado, pues es un gasto que el perjudicado se ve obligado a realizar como consecuencia de él; por el contrario, si el gasto no es necesario, sino caprichoso o carente de justificación, no cabrá afirmar que deriva de los hechos sino de la exclusiva voluntad del perjudicado."

En el presente caso y dado que el acta de presencia notarial tenía como finalidad hacer constar el estado de la obra, se debe considerar que deben ser objeto de condena, en base a la anterior doctrina, y por tanto en la cantidad objeto de condena se debe añadir los 589,96 euros que constan en el documento nº 34 de la demanda , por lo que la cantidad total objeto de condena es de 12864,94 euros, esto es la suma de la totalidad de las cantidades recogidas en la sentencia y que son los 9375,58 euros, los 2900 euros y los 589,96 euros, mas los intereses contados desde la interposición de la demanda, estando ante una estimación parcial de la demanda."

Y como consecuencia de lo anterior en el fallo donde dice "9375,58 euros", debe decir "12864,94 euros".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por la parte demandante ADI EDITORIAL, S.L. y por la parte demandada OBRAS Y PROYECTOS ARCOVI S.L., formulado oposición ambos al recurso del contrario, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 16 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad de responsabilidad limitada ADI EDITORIAL S. L. presentó el 24 de julio de 2007 demanda de procedimiento declarativo de juicio ordinario, fundada en la normas de la Ley de Ordenación de la Edificación y en la responsabilidad contractual, contra la entidad mercantil Obras y Proyectos ARCOVI, en reclamación de 58.516,52 euros, alegando que con fecha 16 de enero de 2004 doña Montserrat , en representación de la entidad actora, encomendó a la demandada la terminación de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar en la CALLE000 nº NUM000 de la URBANIZACIÓN000 ( Las Rozas Madrid) en base al Proyecto elaborado por el arquitecto don Carlos Manuel , marido de la señora Montserrat y socio, asimismo, de la entidad ADI Editorial.

Llegado el mes de julio de 2004 y con la obra prácticamente finalizada como se puede deducir de las certificaciones emitidas, la constructora comienza a desentenderse de la misma, desviando su personal a otras obras, pagándose en el mes de septiembre la suma de cinco mil euros a resultas de la liquidación final, ya que el valor de la obra certificada era inferior, bajo la condición de que se acometiese la finalización de la obra, accediendo en el mes de octubre a la firma del acta de recepción provisional, bajo la misma condición de que se finalizase la obra y se reparasen los defectos que se recogieron en la misma, lo que fue incumplido. Agotados todos los intentos de solucionar de un modo amistoso el conflicto, se vio obligado a acometer las obras necesarias para la seguridad de la construcción, a dejar constancia, con un informe pericial y un acta notarial, del estado de la edificación y de los vicios y defectos existentes y a interponer la demanda que nos ocupa, donde se viene a reclamar la cantidad antes referida de 58.516,52 euros, que se puede desglosar del siguiente modo:

A)22.547,60 € para la reparación de los defectos de construcción, según consta en el informe pericial que se ha acompañado a la demanda y que fue elaborado por don Arsenio .

B)2.900 € que es el importe abonado para la impermeabilización de la cubierta a una tercera empresa y que por su carácter urgente, tal como autoriza la cláusula 13 del contrato, asumió la propietaria de la obra.

C)4.800 euros como penalización por el retraso en el finalización de la obra y la de 6120 euros, por el retraso en la entrega del boletín del electricista que retuvo indebidamente el constructor hasta el mes de mayo de 2005 y era imprescindible para obtener las licencias necesarias para la ocupación de la finca.

D)1.988,41 euros por los gastos necesarios que se vio obligada a asumir para poder dejar constancia de los hechos que son base a la reclamación que se presenta en esta demanda, en concreto el informe pericial y el acta notarial que se levantó el día 30 de marzo de 2005.

E)20.160,51 euros que es la diferencia de mediciones en favor de la demandante, que vienen avaladas por el informe pericial del arquitecto don Arsenio al que antes hemos hecho referencia.

SEGUNDO.- La constructora demandada se opuso a la demanda rebatiendo cada una de las partidas reclamadas en los términos que analizaremos posteriormente en el recurso de apelación, donde, como veremos, se revisarán prácticamente todas las cuestiones planteadas en la demanda, alegando que debía tenerse especialmente en cuenta para la resolución del conflicto que en el momento en que se contrató a la empresa demandada se encontraba realizada la cimentación y estructura y el muro exterior de la fachada de la vivienda, por lo que se hizo constar expresamente en la cláusula primera del contrato que ARCOVI "no era responsable de los vicios o defectos constructivos de la parte de obra ya realizada por la anterior constructora, que serán abonados por la promotora", que la certificaciones de obra que se emitían a final de cada mes eran revisadas por el Sr. Carlos Manuel , que tenía constancia de lo que se iba realizando ya que acudía periódicamente a la obra y casi a diario durante los meses de junio, julio, agosto y septiembre, haciendo las correcciones que estimase oportunas sobre las mediciones y precios, siendo falso que se abandonara obra, pues según consta en el Libro de Ordenes solamente se puede ver que solamente no se trabajó en la semana del 30 de agosto al 3 de septiembre y los días 13 y 14 de septiembre, además existen cobros de certificaciones con posterioridad a tal fecha y no se hizo uso por el dueño de la obra de la facultad que se concede en la estipulación décima para resolver el contrato en caso de que la constructora abandonase la obra por un periodo superior a un mes, señalando respecto al retraso en la finalización de la obra que la misma se vio aumentada con la construcción de una piscina, por la realización de otras obras que se debieron acometer tras realizarse modificaciones en el proyecto y dificultada por la contratación a terceras empresas de determinados trabajos que, en principio, debían ser asumidos por la demandada, lo que ocasionó una interferencia en el ritmo de ejecución de la obra, firmándose una liquidación provisional de toda la obra sin hacer mención alguna a tal hecho a pesar del contenido del contrato(cláusula 5ª) en el que se recogía que la penalización por retraso se iría descontando de las certificaciones mensuales, indicando finalmente que la retención del boletín elaborado por un electricista habilitado se debió a que la demandante se negó a abonar el importe del coste del citado documento que lo sufragó directamente el constructor bajo la promesa incumplida de que se le reintegraría el precio.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, aceptando parcialmente la pretensión referida a los vicios o defectos de construcción, ya que redujo la indemnización por tal concepto a la cantidad de 9.375,58 euros, la referente a la impermeabilización de la cubierta y la correspondiente al coste del acta notarial que ascendió a 589,96 euros, rechazando la partida referente a la diferencia de mediciones entre lo certificado y realmente construido, ya que consideraba que no existía constancia que el perito, para calibrar tal diferencia, hubiera hecho una adecuada medición sobre lo realmente edificado sino que se limitó a analizar los planos y a la penalización por retraso al considerar que no podía atenderse al plazo pactado inicialmente en función de las nuevas obras que se encomendaron a la empresa demandada fuera del presupuesto inicial.

TERCERO.- La sentencia fue recurrida por ambas partes litigantes en las que vuelven a plantear todas las cuestiones que se analizaron en la sentencia, discrepando, cada una de las partes, de la citada resolución en los aspectos en que le fue lesiva, salvo en la materia referente a la reclamación de los honorarios del perito que elaboró el informe que se acompañó con la demanda donde la parte demandante aceptó que se trataba de una partida que debía incluirse dentro de las costas procesales y que debía decidirse sobre la misma en función de lo que se resolviese sobre esa materia en la sentencia.

En concreto la parte actora sobre la reclamación referida a los defectos en la construcción cuestionó el pronunciamiento relativo a las grietas interiores y exteriores de la vivienda alegando que la sentencia contiene una fundamentación demasiado simplista sobre la materia y aplica la misma para ambas situaciones, lo que no es correcto en cuanto las grietas interiores se deben a motivos y causas distintas que las exteriores; asimismo consideró que había cometido un error al analizar los defectos referentes a pérdidas de agua de la piscina, daños en instalaciones exteriores( en concreto un enchufe roto) y sobre las baldosas rotas en el solado interior, ya que dichas materias se recogían expresamente como defectos a reparar en el acta de recepción provisional de la obra que se encontraba firmado por ambas partes. Por otra parte cuestionó el pronunciamiento que se había realizado respecto a la reclamación presentada por exceso de medición, en concreto la suma de 20.160,51 euros, ya que la sentencia, aunque había reconocido que existía un pacto entre las partes por el cual las mediciones de la obras ejecutadas se comprobarían a la finalización definitiva de la construcción, no consideraba acreditado que el perito hubiera llevado una medición de la obra realmente ejecutada, pues simplemente se había basado en los planos definitivos presentados al Ayuntamiento, lo que no consideraba suficiente para justificar el supuesto exceso de medición que se había ido recogiendo en las certificaciones mensuales que se presentaban, pero no debe olvidarse que el perito indicó, también, al ser interrogado en el acto del juicio que comprobó con un lápiz láser que las mediciones que arrojaban los planos eran las correctas. Finalmente rebatió la decisión adoptada por la sentencia respecto a la penalización exigida por la falta de finalización de la obra en tiempo oportuno, ya que la sentencia se basa para excluir la condena en el hecho de que no se haya probado por la actora que las obras que constan realizadas fuera de presupuesto, ejecución de una piscina y de un vestidor, se podrían haber realizado dentro del plazo establecido, cuando está justificado que la piscina está certificada en junio y julio y que en ese momento, como ha reconocido el propio representante de la sociedad demandada, estaba finalizado el 94 o 95 por ciento de la obra, por lo que el retraso de 2 meses y medio en la finalización de los pocos trabajos que restaban por finalizar no encuentra otra explicación que la dejación o abandono que se hizo de la obra; respecto a la sanción solicitada por el retraso en la entrega de el Boletín del Electricista necesario para contratar la licencia de ocupación considera que el juzgado ha incurrido en un error al entender que a la constructora solamente le correspondía la apertura de rozas y ayudas a la instalación eléctrica sin tener en cuenta que en la certificación segunda se encuentra certificada la completa instalación eléctrica de la vivienda y no puede pensarse que la propiedad debía abonar cantidad alguna por la misma pues nada se hizo constar en el acta de recepción provisional de la obra.

Por su parte la empresa constructora rebatió la condena que se le había impuesto referente a determinados defectos constructivos alegando que la única prueba presentada para acreditar tal deficiencia en las obras había sido el informe pericial de la parte actora, que no había podido rebatirse con otro dictamen, pues la demanda se interpuso cuando habían pasado cinco años desde la recepción provisional de las obras y cuando se habían finalizado todas las obras contratadas para la reparación, por lo que entendió que no podía ser condenada a reparar otros defectos distintos de los que se recogieran en el acta de recepción provisional de la obra, procediendo además a cuestionar las apreciaciones que había hecho la sentencia sobre el origen de los defectos constructivos de los que se le hacía responsable y la valoración que se había hecho de las obras en el citado dictamen pericial. Asimismo rebatió la condena que se le había impuesto relativa al coste de reparación de las filtraciones de la cubierta ya que no se había tenido en cuenta que después de finalizar la obra la actora había contratado, con otra empresa, la colación de unos paneles solares en la cubierta de la vivienda, obras que habían sido la causa de las filtraciones, alegando finalmente sobre los gastos del acta notarial que la desestimación de las pretensiones de la parte actora debe llevar, asimismo, a rechazar unos gastos realizados para intentar acreditar los hechos de los que trae causa la demanda, precisamente por no haberse logrado dicha acreditación.

CUARTO.- Expuesto sucintamente el contenido de los recursos de apelación, pasaremos a examinar, individualmente, las partidas que se vienen a reclamar en la demanda, dejando para el final la relativa a los defectos en la ejecución de la obra.

Compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, no podemos aceptar la reclamación presentada por la actora relativas a diferencias en la medición de la obra porque en el contrato, estipulación tercera, se indicó que la promotora se comprometía a pagar a la constructora el importe de las certificaciones mensuales que se obtendrían tras la medición de los trabajos realizados (el último día hábil de cada mes) en presencia de la constructora y de la dirección facultativa de la obra, y no existe constancia de que posteriormente se hubiera pactado que sería al finalizar completamente la obra cuando se procedería a hacer los mediciones oportunas, que es lo que viene defendiendo la parte actora; aunque aceptemos que la aparejadora que intervino en la obra no se ocupara de tal cometido, pues ello fue lo que manifestó en su declaración testifical, no significa que no lo hiciera el arquitecto director de la obra, que estaba directamente interesado en la vivienda, existiendo prueba que nos acredita que iba revisando periódicamente las mediciones y alterando alguna de ellas, pues no se limitaba a revisar los precios, como se ha indicado en la demanda, sino que hacía alteraciones en la unidades de obra realizada, como puede comprobarse simplemente con revisar las certificaciones aportadas por la propia demandante, ver folios 58 y siguientes, alteraciones que obligaban a la constructora a rehacer las certificaciones en función de las diferencias apreciadas por el arquitecto, hecho que se puede apreciar respecto a la certificación de 4 de octubre de 2004 comparando los documentos 12 de la demanda y 3 de la contestación.

Por otro lado no podemos aceptar las apreciaciones del perito, que constan en un anexo al primer informe realizado, porque solamente en su escrito alude a que tomó simplemente las mediciones de los planos y no existe constancia alguna de que los planos fuesen totalmente fieles a las obras que se habían construido finalmente, siendo en el acto del juicio cuando el perito aludió a que hizo las mediciones con un lápiz láser y que con el resultado se hicieron las rectificaciones oportunas en los planos. No podemos aceptar tales manifestaciones en cuanto no existe referencia alguna a tal hecho en el informe pericial que es a lo que debemos atender como prueba, pues la explicaciones que ofrezca el perito no pueden servir para alterar, salvo que rectifiquen errores materiales, el contenido del dictamen, y, además, porque se han incluido mediciones que no pudo comprobar al estar cubiertas y no ser apreciables sin levantar la obra realizada.

Por último, nos reafirma en este criterio el análisis del documento nº 14 de la demanda, donde se recoge el acta de recepción provisional de la vivienda y en el que consta la liquidación económica final de la obra, ya que se indica que "la constructora presenta la última certificación para la liquidación final de la obra que asciende a la cantidad de 4.295 €, IVA incluido. La constructora declara haber recibido en este acto la citada cantidad, quedando por tanto liquidada la obra en su totalidad", por lo que debemos deducir que no quedaba pendiente realizar una medición ulterior.

QUINTO.- A continuación nos vamos a ocupar de la reclamación de 2.900 euros por gastos de la impermeabilización de dos de las cubiertas del edificio, que fue admitida por la sentencia de instancia. Sobre esta reclamación la sociedad constructora alega que no se ha tenido en cuenta en la sentencia que el perito silenció que tres meses después de la recepción provisional de la obra se instaló, por cuenta de la propiedad, un total de 15 paneles solares de 1x 2 metros, con un peso estimado entre 35 y 40 kilos cada uno, directamente sobre la tela impermeabilizante, que no contaba con más protección que la grava al tratarse de un cubierta proyectada como no transitable y que requirió el trabajo de tres personas durante quince días aproximadamente, hechos que ofrecen una fácil explicación a las humedades aparecidas pues es evidente que se dañó la impermeabilización con tales trabajos.

Además en su recurso alega que no debe olvidarse que en el acta de recepción provisional no se hizo referencia alguna a este tema y que en el Libro de Órdenes se hizo constar que se habían reparado las terrazas y que se habían hecho pruebas de estanqueidad con resultado positivo, sin que aparezcan en el mismo nuevas referencias a estas humedades hasta el mes de diciembre de 2006, cuando ya se habían comenzado a realizar los trabajos para la instalación de los paneles. Por último tampoco se ha valorado debidamente que la persona que se encargo de la realización de los trabajos de impermeabilización, don Jacinto , a quien anteriormente se le habían encargado otros trabajos de impermeabilización en otras cubiertas, indico que se le habían encargado "la reparación de la cubierta debido al deterioro sufrido por la instalación de unos paneles para captar energía solar. El deterioro se produce por pisar y transportar sobre la cubierta estos elementos de gran peso, así como por el anclaje a la misma de las estructuras portantes".

A pesar de estas alegaciones de la empresa constructora consideramos que debemos reafirmarnos en el criterio de la sentencia apelada. Así, no debemos desconocer que en los cinco forjados que presenta la vivienda, tres terrazas y dos cubiertas, se presentaron humedades, pues así está recogido en la página 17 del libro de órdenes, siendo precisa la reparación de las dos cubiertas, que fue asumida por la dueña de la obra, ya que la empresa ARCOVI solamente reparó las humedades de las terrazas. Por otro lado no tenemos base para afirmar que las humedades tengan origen en la instalación de los citados paneles por la empresa contratada al efecto, pues se construyeron unos pequeños muretes, labor que realizó la propia demandada tras retirar la grava existente (ver certificación de julio, documento 11 de la demanda, partida 3.4 ), sobre la cubierta donde se iban a instalar las placas solares, por lo que los anclajes de las mismas no afectaban a la cubierta sino a los muretes que contaban con unos tacos químicos que no permitían la filtración de agua, debiéndose recordar, además, que el responsable de la empresa que acometió esta obra indicó en el acto del juicio que el peso de los paneles iba muy repartido siendo ínfima su repercusión en la cubierta.

Estas apreciaciones no deben cambiar por la carta escrita, al parecer, por don Jacinto , donde se recoge que la reparación de la cubierta se debió a irregularidades surgidas con ocasión de la colocación de los panales solares, ya que el citado señor no acudió al acto del juicio para ratificar tal escrito por lo que carece de fuerza de prueba testifical, ni por el hecho de que en la hoja 15 del Libro de Ordenes se recogiese que se habían hecho unas pruebas de estanqueidad en las cubiertas con resultado positivo, pues en la misma hoja se añade a continuación que " no obstante hay que esperar a que llueva pues las pruebas realizadas con manguera de agua pueden no ser concluyentes".

SEXTO.- Penalización por retraso. Consideramos que la primera reclamación relacionada con el retraso en el finalización de la obra debe estimarse en parte, pues, aunque no puede discutirse que se encomendaran nuevas obras que no estaban previstas inicialmente, como la piscina, no se alteró la estipulación quinta del contrato que recogía la fecha de finalización de las obras y conocemos, pues es un hecho que ha sido admitido por ambas partes, que a finales del mes de junio de estaba casi finalizada la obra, por lo que el retraso en su conclusión solo puede deberse a una actuación negligente de la demanda, bien por no emplear el personal necesario en la obra o hacerlo con personas no debidamente capacitadas. Es cierto que en el Libro de Ordenes, hoja 18, solamente consta que los trabajadores de la empresa demandada dejaron de ir a la obra la semana del 30 de agosto al 3 de septiembre y los días 13 y 14 de septiembre, pero ello no altera las apreciaciones que hemos hecho con anterioridad. Ahora bien, tras la lectura del documento nº 13 de la demanda debemos entender que se concedió a la constructora plazo hasta finales de septiembre para finalizar la obra, ya que no se hace en el mismo mención alguna a la penalización, por lo que debe rebajarse la indemnización por este concepto a la suma de 1.800 euros por los días que transcurren en octubre hasta la firma del acta de recepción provisional de la obra.

En cambio, nada debe concederse por el retraso en la entrega del boletín de la instalación eléctrica, pues la demandada justifica su retraso en que la actora se negó a abonarle los honorarios que había cobrado el instalador autorizado, que entendemos que no estaban incluidos en el presupuesto, pues en el mismo simplemente se valoró el trabajo que se iba a realizar por la empresa constructora, y además en cualquier momento, ante la negativa de la empresa demandada, entendemos que la actora pudo contratar a otro profesional para que hubiese extendido el boletín correspondiente. Carece de toda justificación que se reclame la suma de 6120 euros por este retraso cuando el coste de obtención del boletín de electricidad es sensiblemente inferior.

SÉPTIMO.- Dado que debemos analizar todos los defectos apreciados por el perito, en cuanto con los recursos de ambas partes prácticamente se han impugnado todas las decisiones adoptadas por el magistrado de instancia sobre la materia, procederemos a seguir el orden fijado en el informe pericial para su análisis, señalando si fueron o no estimadas en la sentencia apelada. Ahora bien debemos indicar que, salvo en casos excepcionales y cuando encontremos un motivo debidamente justificado, nos vamos a fundar en las apreciaciones del perito, tanto por su capacitación técnica como por haber dado las oportunas explicaciones sobre la materia en el acto del juicio, sin que se puedan aceptar las quejas presentadas por la parte demandada contra el citado informe ya que la actora indicó que cuando se presento la demandada no estaban reparados los defectos denunciados salvo el referente a la cubiertas, por lo que la constructora pudo presentar otro informe pericial para apoyar su posición y desvirtuar las conclusiones del perito presentado por la entidad actora.

a) Pintura en paramentos interiores (2.1). Sobre los mismos, que han sido estimados en la sentencia, el perito indicó que la causa de estos daños debe atribuirse a una defectuosa ejecución de la pintura en los paramentos verticales y techos de las estancias, así como a las filtraciones abundantes de las aguas pluviales.

Como la causa de oposición presentada por la empresa constructora en este caso va íntimamente ligada a los defectos de impermeabilización de las cubiertas de la vivienda nos remitimos íntegramente a lo expuesto al analizar tal reclamación en el fundamento de derecho quinto, sin que podamos olvidar que se trataba de un defecto que había sido reconocido expresamente por la constructora en el acta levantada con motivo de la recepción provisional, donde la misma se responsabiliza de "pintar todos los techos estropeados por las goteras tanto al exterior como en el interior, así como los desperfectos causados por los arreglos de las goteras en paredes tanto interiores como exteriores"(ver documento nº 14 ). En definitiva mantenemos la condena impuesta.

b) Pintura y Enfoscados (2.2) Sobre este defecto, que también ha sido estimado en la demanda, el perito nos indica que en la práctica totalidad de las caras inferiores de los forjados del techo de las cubiertas, así como en sus petos, voladizos, aleros y cornisas de la vivienda existen numerosas zonas con desprendimiento de los enfoscados de revestimiento de estos elementos constructivos, así como de la pintura de la intemperie, lo que se debe a una grava deficiencia constructiva.

La empresa constructora indica que si fueran estos defectos consecuencia de una ejecución deficiente no se explica cómo ni en el Libro de Órdenes ni en al acta de recepción provisional se hubiese expresa referencia a tal materia. Asimismo indicó que de ser ciertos los defectos solo pueden derivarse de las filtraciones de agua procedentes de la cubierta principal del edificio a las que antes se ha referido.

No consideramos que debamos alterar el criterio de la sentencia de instancia, ya que no puede ser determinante que no se hicieran referencia a estos defectos en el Libro de Ordenes, pues lo relevante es la existencia de los mismos, a los que, además, se hace alusión en el acta de recepción provisional como se deduce de lo que transcribimos anteriormente y en todo caso pudieron hacerse patentes con posterioridad a la firma de la referida acta, sin que debamos cambiar de opinión, en función de lo que hemos explicado con anterioridad, si entendiésemos que el origen de estos defectos constructivos se encuentra en las filtraciones de las cubiertas del edificio.

c) Fontanería y red de saneamiento (2.3). Se reclaman bajo esta apartado dos pequeñas cantidades, 180,30 € por el desplazamiento de una bajante y 216,36 € por la revisión de la instalación de desagüe del aseo del vestíbulo de la vivienda, reclamación que ha sido admitida en la sentencia apelada. En este caso la constructora, aunque reconoce los desperfectos, alega que no puede concederse ningún tipo de indemnización al existir un claro ejemplo de "mora accipiendi" ya que la misma nunca se negó a reparar todos los defectos contenidos en el acta de recepción provisional que pudieran estar pendientes, lo que no aceptó la propietaria de la obra que pretendía que las reparaciones se extendiesen a otros conceptos distintos que no guardaban relación alguna con una mala ejecución de la obra, por lo que se negó a acometerlos.

Estos argumentos no pueden hacernos cambiar de criterio, en cuanto no se ha demostrado que la constructora hubiese pretendido la reparación de estos defectos en algún momento o que se hubiera puesto cualquier tipo de traba u obstáculo por parte de la propiedad a su reparación.

d) Grietas en Interiores (2.4) El perito indicó en su informe que las mismas cabe atribuirlas a una defectuosa instalación de los cercos de las carpinterías interiores y exteriores, así como a una defectuosa ejecución de los guarnecidos y tendidos de yeso.

La sentencia de instancia excluye esta reparación ya que entiende que no puede concluirse, de manera inequívoca, que los cercos o precercos hayan sido el origen de tales defectos, y a que pueden ser debidos a una defectuosa realización de la estructura o del asentamiento de la misma, labor que fue llevada a cabo por una empresa distinta a la demandada, sobre todo cuando se aprecian que algunas de las grietas se encuentran alejadas de los cercos de las ventanas. La sociedad propietaria de la vivienda cuestiona tales apreciaciones en cuanto en el acta de recepción provisional de la obras ya se recogían algunos de estos defectos, en concreto en los techos de escayola, dentro de los que debían ser reparados por la empresa constructora demandada y el perito ha descartado que se trate de grietas producidas por el asentamiento del edificio ya que nos encontramos ante un terreno rocoso, por lo que no se produce el habitual movimiento de la estructura por asentamiento, al estar sustentada la estructura sobre la misma roca, y porque las grietas provocadas por asentamientos o defectos de estructura presentan una patología totalmente diferente, pues se presentan mediante los llamados "arcos de descarga".

Las explicaciones del perito presentado por la parte actora nos deben llevar a estimar el recurso de apelación en este punto concreto, pues resulta difícil aceptar los movimientos de la estructura cuando la misma está asentada sobre un terreno firme, de roca, como es el propio de la zona donde se construyó la vivienda, y se nos da una explicación razonable de los mismos, pues no solamente se alude a una defectuosa colocación de los cercos y precercos sino a un indebido guarnecido y tendido del yeso, lo que explicaría la presencia de aquellas que se encuentran más alejadas de las ventanas.

e) Grietas en Exteriores (2.5). Esta reclamación también fue rechazada en la sentencia. La actora, tras rebatir la argumentación de la sentencia de instancia que se había basado en los mismos motivos que tuvo en consideración para rechazar la reclamación por la reparación de las grietas interiores, se centro en analizar las tres grietas que se recogen en el informe pericial presentado, grieta del muro perimetral, grieta del borde lateral izquierdo de la terraza cubierta correspondiente el dormitorio principal y la existente en la zona del dintel de la puerta de salida a la terraza desde la cocina, indicando que respecto a las dos últimas no se alegó nada en contrario en la contestación a la demanda por lo que debían ser aceptadas en función del contenido del informe pericial, mientras que la primera también debía considerarse como responsabilidad de la constructora ya que, como el perito indicó, se debía al asentamiento de la acera perimetral de la vivienda, que había sido realizada por la empresa demandada y había sido cobrado en las certificaciones 1,2,5,6 y 7 en la partida "formación drenaje perimetral", y que es debido a la nula o muy escasa compactación de las tierras que ocasionó la aparición de una grieta en la base de la fábrica de ladrillo, así como el desprendimiento de la lámina plástica de la lámina impermeabilizante del muro de la planta sótano.

La parte demandada, en defensa de su posición, ha alegado que la grieta del muro perimetral es imputable al movimiento de tierras realizado por la constructora SAROFE EXCAVACIONES o por el propio Sr. Carlos Manuel que aceptó que a palas procedió a rellanar la tierra para la formación de la acera perimetral, sin que guarde relación alguna con el trabajo realizado por la constructora, ya que simplemente se ocuparon del suministro y relleno de grava gruesa, como puede verse en las certificaciones de obra que han sido abonadas.

No podemos aceptar la explicación que nos ofrece la sociedad demandada, ya que, tras la prueba practicada como diligencia final, ver folios 723 al 726, no existe constancia de que SAROFE EXCAVACIONES interviniese en las obras que han ocasionado las grietas exteriores de la vivienda, debiendo entender que la misma, como alegó la parte actora, se limitó a explanar la parte trasera de la parcela con tierras sobrantes de otras obras, sin que cobrase cantidad alguna por tal trabajo, sin que podamos aceptar que fuese el arquitecto el que a mano llevara a cabo todo este trabajo.

En definitiva, también debe estimarse el recurso de apelación en este punto concreto, haciendo responsable a la constructora del coste de reparación de este defecto, en función de las apreciaciones que nos ha ofrecido del perito.

f) Humedades (2.6) En este apartado del informe pericial se recogen las humedades que han aparecido en distintos puntos de la obra y defectos relacionados con la piscina que no guardan relación directa con las humedades. En concreto se detallan humedades en el muro de cerramiento del garaje y en la zona de las ventanas pequeñas, en la zona inferior del tabique divisorio del dormitorio principal con su cuarto de baño, en el escalón de salida de la puerta del salón-estar a la terraza, en la zona inferior de los muros de cerramiento del salón-estar, en los escalones de salida de la cocina y de uno de los dormitorios de la planta baja a sus terrazas y en el muro de cierre y contención del cuarto de calderas en la planta de sótano. También se detallan humedades en los paramentos y solado del cuarto de la depuradora de la piscina, en la cara inferior del forjado de formación de una de las terrazas descubiertas y en el forjado de la planta baja en la zona de la piscina. La reclamación por las humedades fue admitida en su integridad en la sentencia

La constructora exclusivamente ha rebatió la condena referente a las humedades en el muro perimetral de la piscina y en los forjados situado sobre la piscina. Así indica que no puede imputársele ninguna responsabilidad sobre las humedades que aparecen en los muros perimetrales del garaje, ya que se las mismas se deben a que la empresa que realizó el movimiento de tierras, distinta a la demandada, enterró los muros por encima de la telas impermeabilizadoras que deben quedar por encima del nivel de la tierra para ser efectivas y por la falta de existencia de cámara interior en dichos muros, ya que no se había previsto en el proyecto elaborado por don

Como indicamos anteriormente debemos rechazar estas alegaciones ya que no existe constancia que la empresa SAROFE EXCAVACIONES trabajase junto al muro perimetral del garaje ni que, por tanto, fuese responsable de que se llegase a enterrar los muros por encima de las telas impermeabilizantes.

En segundo lugar, respecto a las humedades en el forjado situado sobre la piscina, la constructora indicó que tienen su origen en la condensación que se produce por encontrarse el forjado justo encima de la piscina. Como no encontramos explicación a que estas humedades aparezcan simplemente por el hecho de estar el forjado situado sobre la piscina, ya que la misma se encuentra al exterior y en una posición inferior de rres metros, debemos rechazar el recurso.

Dentro de esta apartado se recoge también, como antes referimos, cuestiones no directamente relacionadas con humedades, así que el gresite de la piscina se encuentra mal colocado, entendiendo la constructora que la condena que se le ha impuesto para su reparación es inadecuada ya que se trata de un defecto apreciable a simple vista, no de un vicio oculto, y que si no se hizo alusión al mismo en el acta de recepción provisional ello supone un acto de aceptación del defecto por parte del dueño de las obras. No estamos de acuerdo con tal apreciación, pues del silencio en el acta de recepción no se debe suponer que la propiedad admitiese tal irregularidad constructiva pudiendo deberse el mismo a que todavía no se hubiese detectado, por lo que deberá mantenerse la condena que viene impuesta.

También se incluye en el mismo una partida relacionada con la pérdida de agua de la piscina que no ha sido estimada en la sentencia en cuanto que el perito indicó en su dictamen que dicho defecto no había sido comprobado. La parte actora pretende que se altere la decisión del Juzgado de Instancia al considerar que era innecesaria la comprobación ya que en el acta de recepción provisional la constructora se comprometió a "dar líquido sellador en la piscina para evitar las pérdidas"(documento 14 de la demanda).

No debemos cambiar el criterio de la sentencia de instancia, ya que, aunque es cierto que en el acta de recepción provisional la constructora se comprometió a realizar tales trabajos, el perito en su informe ha presupuestado simplemente el coste de mano de obra para la inspección de la piscina y no el de dar el líquido sellador, que sería lo procedente y a lo único que podía extenderse la condena.

g) Instalaciones Exteriores (2.7). En este apartado el perito indica que en uno de los petos de los muros de las terrazas de la vivienda se observa una toma de corriente eléctrica que se encuentra rota y que es necesario sustituir con todos sus mecanismos, desmontando, también, el trozo de rodapié desprendido e instalándolo correctamente. Su reparación importa cien euros.

La sentencia de instancia ha desestimado esta reclamación al considerar que su situación exterior determina que haya estado expuesta a la acción de terceras personas, sin que deba olvidarse que acudieron a la obras otras empresas para realizar trabajos encomendados en principio a la demandada y que, por tanto, no queda acreditada la imputación de dicho defecto a la misma.

En el recurso interpuesto por la actora se indica que debe aceptarse la reclamación ya que el desperfecto consta en recogido en el acta de recepción provisional, concretamente en el punto 13. No estamos de acuerdo con tal valoración, ya que a lo que alude el perito en este caso es a la existencia de una toma de corriente eléctrica en uno de los petos de los muros de la terraza que se encuentra rota, mientas que en el acta de recepción provisional se hizo referencia a una luz fundida. Por tanto, como no existe constancia sobre quien fuese el responsable de este defecto, debemos mantener la decisión del Juzgado de Instancia.

h) Solados Interiores (2.8) Sobre este defecto se indica en el informe pericial que existen 15 piezas de solados, de baldosas de gres, de diversas estancias de la vivienda, que se encuentran rotas y/o desportilladas, siendo necesario proceder a su reposición aprovechando las piezas existentes en la reserva de la obra.

Nuevamente el actor, para solicitar la revocación de la sentencia que desestimó esta reclamación en base a los mismos argumentos a los que hemos aludido al examinar la rotura de la toma de corriente eléctrica, invoca el contenido del acta de recepción provisional.

Es cierto que en el acta de recepción provisional se hizo alusión a la existencia de una baldosa rota en el dormitorio de la planta baja y a que no se descartaba que existieran más ya que al estar el suelo sucio no se veían bien. Consideramos que no podemos admitir el recurso en este aspecto concreto al no poder afirmar, como entendió el Juzgado de Instancia, que la rotura de todas estas piezas sea imputable a la empresa constructora. Por tanto, como solo puede responsabilizarse a la constructora de la rotura de una baldosa de gres, reduciremos proporcionalmente la condena por este concepto a la cantidad de 12.02 euros.

i) Solados Exteriores (2.9) En este caso, siguiendo el informe pericial, son 6 las piezas, de baldosas de gres de intemperie las que se encuentran rotas y/o desportilladas y debe procederse a su reposición aprovechando las piezas existentes en la reserva de la obra. La reparación de este defecto, que asciende a 120 euros, ha sido aceptada por la sentencia.

En este caso la constructora reitera lo alegado, con anterioridad, sobre la "mora accipiendi", indicando que no se ha reparado con anterioridad como consecuencia de la negativa de la parte actora a permitir la reparación ofrecida, por lo que no puede aceptarse la condena que ha sido impuesta en la sentencia. Por las mismas razones antes expuestas debemos rechazar el recurso.

OCTAVO.- Por último la empresa constructora alega que es insuficiente la prueba practicada respecto al coste de las reparaciones a cuyo pago ha sido condenada por "falta de justificación de su determinación", en cuanto considera que la opinión del perito no puede ser suficiente para acreditar el importe de tales obras al no encontrarse las mismas debidamente razonadas y justificadas.

No estamos de acuerdo con tal apreciación en cuanto es indudable que la empresa demandada, que no olvidemos es una constructora, podía haber rebatido de modo concreto la valoración realizada por el perito, que no se encuentra falta de justificación ya que indica para cada uno de los defectos apreciados las obras que se deben acometer para reparar los mismos, presentando un presupuesto individualizado, por lo que debe rechazarse el recurso en esta materia.

NOVENO . - Para la aplicación del artículo 576 de la LEC , referente a los intereses por mora procesal, establecemos que el importe de la condena impuesta en la primera instancia, devengará tales intereses desde la fecha de tal sentencia, mientras que respecto a la cantidad que se reconoce por primera vez en esta apelación comenzará su cómputo desde la fecha de esta resolución.

DÉCIMO.- Sobre las costas procesales de esta segunda instancia debe hacerse un doble pronunciamiento, así se condena a la empresa OBRAS Y PROYECTOS ARCOVI al pago de las causadas con su recurso, ya que se ha visto íntegramente desestimado (398.1 LEC), mientras que no se hace condena expresa del presentado por la sociedad limitada ADI EDITORIAL al haberse estimado parcialmente el presentado por la misma ( artículo 398. 2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la sociedad limitada OBRAS y PROYECTOS ARCOVI, que viene representada ante esta Audiencia Provincial por la procurador doña Marta Ortega Cortina y estimando parcialmente el presentado por ADI EDITORIAL S.L, que viene representada por el procurador don Manuel Sánchez Puelles, contra la sentencia dictada el día 1 de julio de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid , en los autos de juicio ordinario nº 1294/2007, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, y, en consecuencia, aumentamos la condena impuesta a la empresa constructora hasta la cantidad de 27.298,82 euros, manteniendo el resto de sus pronunciamientos. Los intereses procesales del artículo 576 de la LEC se aplicaran del modo expresado en el fundamento de derecho séptimo.

Las costas causadas con el recurso presentado por la sociedad limitada OBRAS y PROYECTOS ARCOVI deben correr a cargo de la misma, mientras no se hace expresa imposición de las devengadas con ocasión del recurso de ADI EDITORIAL S. L.

Se declara la pérdida del depósito constituido para apelar por la parte OBRAS y PROYECTOS ARCOVI,S.L., al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Procédase por quien corresponda a la devolución al apelante ADI EDITORIAL S.L del depósito constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.