Sentencia Civil Nº 39/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 142/2013 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 142/13

Procedente del procedimiento juicio ordinario nº 1176/11

Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 39

Barcelona, a seis de febrero de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Don Manuel Horacio GARCÍA RODRÍGUEZ y Don Carlos VILLAGRASA ALCAIDE,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 142/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 1.12.12 en el procedimiento nº 1176/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de Barcelona en el que son recurrentes ZURICHy apelada GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROSy previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carlos Pons de Gironella, en nombre de GENERALI ESPAÑA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS frente a ZURICH SEGUROS y contra D. Pablo Jesús , y en consecuencia, debo condenar y condeno solidariamente a ambos demandados a satisfacer a la parte actora la suma de 103.895,82 euros, más intereses legales que serán los del art. 20 de la LCS para la aseguradora codemandada y los intereses legales para Don. Pablo Jesús . Las costas del presente procedimiento se imponen a la parte demandada.'

La anterior sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 7.01.13 que en su parte dispositiva establece: 'Que ESTIMANDO la solicitud formulada por el Procurador D. Carlos Pons de Gironella procede la aclaración en los términos descritos en el razonamiento jurídico único de esta resolución, en el sentido siguiente:

-En la sentencia, siempre que consta el nombre del Letrado de la demandante como 'Antonio Duelo Riu' DEBE CONSTAR 'Eulalia Soucheiron Vidri'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Manuel Horacio GARCÍA RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

Por subrogación ( art. 43 LCS ) en la posición de su asegurado, don Ceferino , inquilino del riesgo, la vivienda sita en PASEO000 , NUM000 , Letra NUM001 (Casa), de Barcelona, Generali Seguros repite el perjuicio patrimonial (105.465,82.-€) sufrido a consecuencia de la caída de un árbol situado en la finca vecina, CALLE000 nº NUM002 - NUM003 , de Barcelona, frente a sus propietarios Don Gabriel , Doña Esperanza (posteriormente desistidos) y Don Pablo Jesús , así como a su aseguradora Zurich Seguros, debido al viento huracanado que acaeció el día 24 enero de 2009.

Los demandados se defendieron alegando, de forma resumida, la concurrencia de fuerza mayor, pues el pino estaba perfectamente conservado y mantenido por su propietario, siendo el fenómeno meteorológico acaecido imprevisible e inevitable por su carácter extraordinario y único, y pluspetición en las sumas reclamadas que deben ser valoradas a valor real y excluidas otras por no ser imputables al siniestro.

La sentencia de primer grado estima parcialmente la demanda al excluir la concurrencia de fuerza mayor por dos hechos: uno, la exclusión de Barcelona ciudad de la zona consorciable por el Consorcio de Compensación de Seguros a efectos del Seguro de Riesgos Extraordinarios, y dos, la falta de acreditación del carácter extraordinario de la fuerza del viento, y aceptar únicamente la pluspetición en una partida de pavimento, imponiendo las costas a los demandados por la estimación sustancial de la demanda.

Y no conforme con esta decisión se alza la aseguradora Zurich, al que se opone la actora Generali.

SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

La demandada-apelante reproduce en su recurso idéntico planteamiento que en la contestación a la demanda, de ahí que el litigio se presenta al conocimiento de este Tribunal en iguales términos que en primera instancia y por ello opera con plenitud el efecto devolutivo propio de la apelación ( art. 456 LEC ). Los motivos son, pues:

1) La concurrencia de fuerza mayor.

El marco jurídico en el que se desenvuelve la pretensión de la actora viene dado por el art. 1902, como norma genérica, y el art. 1908.3 C. civil , como especifico precepto a cuyo tenor los propietarios responderán: 'Por la caída de árboles situados en sitios de tránsito, cuando no sea ocasionada por fuerza mayor', supuesto que como los demás contemplados en el citado precepto pueden reconducirse a la doctrina de la denominada 'actividad peligrosa',similar a la del art. 2050 del C. civil italiano, que en definitiva traduce una formula de rigurosa inversión de la carga de la prueba sobre quien causa el daño, aunque no faltan autores que entienden que este caso de la caída del árbol es manifestación de responsabilidad objetiva (en el mismo sentido la STS 14 marzo 1968 , que se remite a la de 14 mayo 1963 ).

Como la propia norma indica, la única causa de exoneración del propietario es la fuerza mayor ( art. 1.105 C. civil ), que debe ser probada por el autor del daño ( art. 217 LEC ), y que nuestra jurisprudencia equipara a fenómenos atmosféricos de carácter extraordinario como un vendaval ( SAP Lugo 5 diciembre 2012 ), o la tempestad ciclónica atípica, ahora denominada ciclogénesis explosiva ( SAP Coruña 26 septiembre 2013 , SAP Barcelona 21 marzo 2013 , SAP Guipúzcoa 16 enero 2013 ), o fuertes rachas de viento ( SAP Pontevedra 4 abril 2012 ).

A estos efectos, y para apreciar la existencia de fuerza mayor como hecho previsible e inevitable ( art. 1.105 C. civil ), vienen tomándose referencias científicas y normativas que tienen como base el estado de la técnica, es decir, la mayor o menor probabilidad de que un fenómeno de aquélla naturaleza pueda ser conjurado o evitado aplicando los avances técnicos existentes en cada momento histórico.

Y así, la mayoría de las Audiencias Provinciales, y esta de Barcelona no es una excepción (por ejemplo SAP, Sº 16, 24 mayo de 2013), limitan la fuerza mayor a los supuestos de 'riesgos extraordinarios' recogidos en el Real Decreto 300/2004, de 20 febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Riesgos Extraordinarios, en cuyo caso sería el Consorcio de Compensación de Seguros el organismo encargado de resarcir los daños provocados por aquellos.

Esta referencia normativa ha experimentado la evolución a la que antes nos referíamos, pues mientras en el primer texto (Decreto 2022/1986), promulgado en desarrollo del art. 44 LCS , el viento por sí sólo, cualquiera que fuere su intensidad, no constituía un fenómeno de la naturaleza de carácter extraordinario, al exigir la simultánea concurrencia de vientos superiores a 96 km/h y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros por metro cuadrado hora, bajo la denominación de 'ciclón violento de carácter tropical', la reforma del Reglamento de 2004, llevada a cabo por Decreto 300/2004, ya incluye dentro de la categoría de riesgo extraordinario los vientos de esa naturaleza, entendiendo por tal 'aquellos que presenten rachas que superen los 135 km por hora', y posteriormente la llevada a cabo por el Decreto 1386/2011, de 14 de octubre, no aplicable al supuesto litigioso por razones de vigencia temporal (citado por la apelante), ha ampliado el concepto de riesgo extraordinario al incluir en el mismo todo viento con rachas que superen los 120 km/h.

En el mismo sentido, nuestro TS reconoció como riesgo extraordinario el viento de superior a 148 km/h ( STS 17 mayo 1983 ), un temporal de viento y lluvia ( STS 15 diciembre 1996 ), un viento de 136,17 km/h simultáneo a precipitaciones de 114 litros por m2 y hora ( STS 3 octubre 2008 ), entre otras.

En nuestro caso, no concurre la fuerza mayor alegada, en primer lugar porque en la ciudad de Barcelona la velocidad del viento, según la ACM (Agencia Catalana de Meteorología) fue de 105'10 km/h, inferior al parámetro establecido por el Reglamento de Riesgos Extraordinarios, en segundo término porque no fue incluida dentro de la zona 'consorciable' por el Consorcio de Compensación de Seguros, a pesar de que en el informe de la AEMET(doc. 23, f. 124) se reconoce ese carácter a las directamente afectadas por la 'tempestad ciclónica atípica' y aquellas otras zonas en las que, a pesar de que no se dispone de medidas directas que aseguren la ocurrencia de las condiciones del 'fenómeno atmosférico único', no puede descartarse que éstas se hayan producido, con lo que se atiende a criterios técnicos y probabilísticos cualificados y no económicos, como dice la apelante, y en tercer lugar porque un pino de 0'80 m de ancho, con raíces por naturaleza superficiales, de 15/20 m de altura y que, además, vuele unos 10 m por encima de la edificación dañada, que está en un plano inferior, debe considerarse un peligro potencial, leve si se quiere, pero antesala del riesgo en el momento en que los vientos sean fuertes.

2) Pluspetición.

La apelante Zurich Insurance impugna la sentencia por varios motivos: (i) Utilización del criterio del valor a nuevo y no el valor real para tasar el daño; y (ii) Exclusión de una serie de partidas: pulido (aceptado por la instancia), muebles de exterior y mesa ping-pong, perdida de alimentos refrigerados, y alquileres de la vivienda durante los tres primeros meses.

No merecen ser acogidos. En cuanto al primero, es verdad que en la valoración del daño causado debe tenerse en cuenta la antigüedad de los elementos afectados y su deterioro por el uso como manifestación más prístina de su valor real, máxime cuando estamos ante una acción de repetición y al tercero le son ajenos los pactos contractuales existentes entre las partes, sin embargo el principio de indemnidad, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 87/2004 , 16/2006 y 65/2006 , y TS 1ª de 14 noviembre 2012 ), debe prevalecer cuando, como en nuestro caso, la reparación de lo dañado supone la reposición íntegra de los elementos afectados y el perjudicado no tiene por qué soportar ningún perjuicio derivado de ello y la conducta lesiva de un tercero.

Y respecto a las partidas reclamadas, señalar que: (i) La superficie afectada de la vivienda por la caída del árbol fue de 30m2 (dice el perito Sr. Ceferino -actora que fue como si 'cayese una bomba') y los muebles de exterior quedaron afectados; (ii) Los alimentos refrigerados se perdieron porque la instalación eléctrica quedó inutilizada, no acreditando la aseguradora apelante ningún corte del servicio en la vivienda que fuere imputable a la suministradora; y (iii) Los tres meses de renta aparecen abonados mediante las correspondientes facturas, y aunque el contrato de arrendamiento haya podido suspenderse con la correlativa suspensión del pago de la renta( art. 26 LAU ), lo cierto es que no ocurrió así y debe pagar.

En resumidas cuentas, la sentencia hace una valoración acertada de la prueba y debe ser confirmada íntegramente.

TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por Zúrich Insurance Seguros frente a la sentencia de 1 diciembre de 2012, dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 46, de Barcelona, en Procedimiento Ordinario 1176/2011, que se confirma.

2º.- Al desestimarse el recurso las costas se imponen al recurrente.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.