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29/04/2016
Sentencia Civil Nº 39/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 494/2013 de 26 de Febrero de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Febrero de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Murcia
Ponente: CANO MARCO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 39/2016
Núm. Cendoj: 30030470022016100022
Núm. Ecli: ES:JMMU:2016:347
Núm. Roj: SJM MU 347:2016
Encabezamiento
AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA
Fax: 968277325
EZB
M68330
Procedimiento origen: SECCION I DECLARACION CONCURSO 0000494 /2013
D/ña. VESTA SERVICIOS PARA EL HOGAR S.L.
Procurador/a Sr/a. JOSE MIGUEL HURTADO LOPEZ
Abogado/a Sr/a. CELEDONIO GARCIA NICOLAS
D/ña.
Procurador/a Sr/a.
Abogado/a Sr/a.
Vistos por mí, FRANCISCO CANO MARCO, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 494/2013, promovidos por la administración concursal de VESTA SERVICIOS PARA EL HOGAR SLU, y por el Ministerio Fiscal, contra VESTA SERVICIOS PARA EL HOGAR SLU, y contra David , representados ambos por el Procurador HURTADO LOPEZ y defendidos ambos por la Letrada GALLUR COPADO, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:
Antecedentes
Que en fecha 6 de abril de 2015 el Ministerio Fiscal presentó escrito de conformidad con la calificación efectuada por la administración concursal solicitando además el plazo de cinco años de inhabilitación, la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o contra la masa, la devolución de las cantidades ilegalmente obtenidas, la indemnización de daños y perjuicios y la indemnización a los acreedores concursales por la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.
Fundamentos
Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal , que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración como persona afectada por la calificación de David , con las consecuencias que se reclaman al amparo de lo dispuesto en el artículo 172 LC y 172 bis LC, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el artículo 164.2.1 y 2 LC . Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.
VESTA SERVICIOS PARA EL HOGAR SLU y David se opone a la demanda por las concretas razones que manifiesta en su escrito de contestación y que se analizarán en los siguientes fundamentos.
Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece ' . El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'
Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.
No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.
Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 164.2 LC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:
1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.'
Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.
Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 165 LC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores.
3º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.'
Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;
'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'
La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.
Entrando en el análisis de las distintas causas de calificación del concurso como culpable, la administración concursal y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurre en el presente caso la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.1 LC por haber cometido irregularidad relevante en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera o bien la presunción iuris et de iure del artículo 164.2.2 LC , es decir, cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso.
La administración concursal fundamenta esta imputación en los siguientes hechos;
'1 - En las graves contradicciones entre el balance de situación a fecha 30 de septiembre de 2013 ( documento 6.4 de la solicitud de concurso) y el inventario de bienes y derechos ( documento nº5 de la solicitud de concurso). Así, se afirma que:
- mientras el balance de situación cuantificó el total del activo en la cantidad de 435.371,33 euros, en la relación de bienes y derechos el total del activo se cifró en 60.480,75 euros.
- mientras el balance de situación la cuenta de clientes figuraba totalizada por 351.594,17 euros, en la relación de bienes y derechos el total del activo se cifró en 45.129,27 euros.
- entre el activo contabilizado en el balance aportado y el fijado en los textos definitivos ( 118.276,29 euros) existe una desviación de 72,83 puntos porcentuales.
2.- Las referidas irregularidades en la contabilidad de la concursada, como la deficiencia de los soportes que permitan constatar su veracidad, ha impedido a la administración concursal saber a que se ha debido la descapitalización experimentada por la mercantil que debe tener su causa en salidas de efectivos no contabilizadas.'
Los demandados se oponen a la concurrencia de las presunciones indicadas alegando;
- que el balance no contiene ni una sola referencia a partidas del activo, ni está fechado a de septiembre de 2013 siendo un estado contable provisional, no cerrado.
- que las diferencias encontradas entre el balance y el inventario se deben en gran parte a saldos históricos de clientes no provisionados siendo que conforme al Plan General Contable la provisión del deterioro del valor por insolvencias no es preceptivo, debiendo concurrir una serie de requisitos
Vistas las alegaciones de las partes, y siendo que los datos que indica la administración concursal se desprende con claridad de los documentos obrantes en autos, procede afirmar que sì que es cierta la existencia de evidentes discrepancias entre los documentos presentados y los que se desprenden del informe provisional de la administración concursal. Y todo ello teniendo en cuenta que la solicitud de concurso, los documentos acompañados a la misma y el informe provisional han sido unidos a la presente pieza con carácter previo al dictado de la presente sentencia de conformidad con lo preceptuado por el artículo 167.1 LC , y a pesar de no haberse realizado dicha unión en el momento procesal oportuno.
Y las evidentes discrepancias se manifiestan en que el balance de situación presentado junto a la solicitud de concurso cuantificó el total del activo en la cantidad de 435.371,33 euros, la relación de bienes y derechos presentado junto a la solicitud de concurso cuantificó el total del activo 60.480,75 euros y el informe provisional de la administración concursal cuantifica el activo en 119.820,68 euros.
No existiendo controversia en que el informe provisional es correcto, y refleja la imagen fiel de la entidad, sin perjuicio de las pequeñas diferencias que pudieran haber respecto de los textos definitivos, en atención a la importante diferencia cuantitativa entre el activo que figura en unos y otros documentos, es posible afirmar que concurre una inexactitud grave en los documentos aportados a la solicitud de concurso que pudiera fundar la presunción del artículo 164.2.2 LC . Pero lo que no cabe duda, es que de la contabilidad de la concursada se desprende una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial de la concursada. Así, es cierto que el balance de situación presentado pudiera ser un documento provisional y no cerrado, pero también es cierto que dicho balance refleja una suma de activos totalmente alejada de la verdadera realidad de la empresa, así de la ficticia de 435.371,33 euros a la real de 119.820,68 euros.
No es preciso acudir a cada una de las cuentas para determinar donde está la diferencia. La irregularidad es importante y destacada, y reflejaba una situación de la empresa que no era real, pudiendo causar un lógico perjuicio a los acreedores que confiasen en esa realidad ficticia. Además el balance de situación referido no es un documento independiente de la contabilidad de la empresa, que se realiza al margen de la misma y para la mera solicitud de concurso, ya que las cifras reflejadas concuerdan con las que se venían reflejando en las cuentas anuales anteriores a la solicitud de concurso, que se encuentran unidas a la presente pieza separada, y de las que resulta, a falta de una explicación razonable, que no ha dado la demandada, que la contabilidad de la concursada era altamente incorrecta.
Ello no quiere decir, como parece afirmar la administración concursal, que haya existido una salida irregular de fondos de la entidad, pues no existe prueba suficiente de ello, pero sí que la contabilidad era en parte ficticia, y su llevanza era defectuosa.
Así, en relación a las irregularidades relevantes conviene recordar que sobre esta presunción la SAP de Murcia de 16 de julio de 2009 establece 'La Ley Concursal menciona expresamente el hecho de que la concursada haya cometido irregularidades relevantes en la contabilidad. Exige por tanto que la irregularidad revista trascendencia o gravedad, excluyendo aquellas de escasa importancia, comporta en definitiva un 'plus' en dicha irregularidad contable. Entendemos que la calificación o nota de 'irregularidad relevante', ha de ponerse en relación con lo dispuesto en elartº. 25 y 34.2 del Código de Comercio. El primero cuando dispone que la contabilidad ha de ser 'ordenada' y el segundo cuando declara en relación con las cuentas anuales, que las mismas deben redactarse con claridad y precisión y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Por tanto habremos de convenir que en dicho supuesto legal de presunción 'iuris et de iure', se subsumiría aquella incorrecta contabilidad que afecte de forma directa a los presupuestos y exigencias de claridad, precisión y rigor, que antes hemos comentado, y en definitiva a que el examen de la misma no permita determinar o valorar correctamente y de forma clara y precisa la verdadera situación o estado financiero de la entidad.'
Resulta igualmente significativa la SJ Mercantil nº3 de Barcelona de 18 de febrero de 2008 cuando después de analizar distintas resoluciones sobre la materia establece 'Partiendo de los hechos concretos que resultan probados en cada una de las sentencias reseñadas, lo cierto es que estas resoluciones permiten establecer algunos criterios para apreciar que una irregularidad es relevante acudiendo bien a criterios cuantitativos - es decir a aquellas decisiones contables que han afectado a partidas importantes del activo o pasivo de la compañía -, como a criterios cualitativos - es decir a aquellas decisiones contables incorrectas que de haberse realizado con corrección hubieran determinado que la sociedad se hubiera encontrado incursa en una causa de disolución con anterioridad a la fecha referida en la solicitud de concurso -. En el análisis hecho por juzgados y audiencias tienen especial importancia tanto la inclusión de partidas que no debían haberse incluido - ampliaciones de capital realizadas sin sujeción a las formalidades legales -, como la exclusión de aquellas otras que deberían haberse incluido, así como la activación en la contabilidad de conceptos o partidas en que no debieran de haberse activado - gastos de establecimiento, activación de créditos fiscales.'
En el presente caso, resulta evidente que el total activo que se venía reflejando en la contabilidad de la concursada era incorrecto en una suma muy destacada, y, por tanto, de manera relevante cuantitativa y cualitativamente destacada. Y esta irregularidad considerada relevante, es suficiente para calificar el concurso como culpable en virtud de la presunción contenida en artículo 164.2.1 LC . Además, y por las mismas razones, la inexactitud grave de los documentos aportados con la solicitud de concurso puede fundamentar igualmente la presunción contenida en artículo 164.2.2 LC .
CUARTO: Efectos de la calificación como culpable
Con arreglo al artículo 172 LC , y dado que concurren al menos las causas de culpabilidad del artículo 164.2.1 y 2 LC , tal y como se analizó en los fundamentos anteriores, procede declarar el concurso como culpable, siendo David , administrador de la concursada, la persona afectada por la calificación.
Procede, como se solicita por el Ministerio Fiscal, acordar la sanción a David de inhabilitación para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años daños, considerando este periodo adecuado a la gravedad de los hechos.
En cuanto a los efectos patrimoniales se interesa, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa, a lo cual se debe acceder, como solicita el Ministerio Fiscal, por aplicación automática del artículo 172 LC .
En segundo lugar, nada más se interesa por la administración concursal, solicitando genéricamente el Ministerio Fiscal la devolución de las cantidades ilegalmente obtenidas, la indemnización de daños y perjuicios y la indemnización a los acreedores concursales por la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.
Con carácter previo a resolver sobre la cuestión planteada, conviene recordar que dentro de los supuestos en los que el afectado por la calificación del concurso como culpable, o el cómplice de la misma, puede ser condenado a abono de cantidad alguna en sentencia de calificación hay que distinguir, por un lado, la condena a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , y, por otro lado, la condena a la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis ( antiguos artículos 172.2.3 º y 172.3 LC respectivamente modificados por reforma concursal operada por Ley 38/2011).
En relación a la primera causa de condena, a saber, a la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 172.2.3º y en el artículo 172.3 LC , que puede afectar a administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, además de a los cómplices que no sean acreedores, persigue enmendar concretos actos lesivos para la masa activa a modo de la acción social de responsabilidad en la LSC, mediante la reintegración a la concursada del perjuicio sufrido por concretos actos de los posibles responsables. Se trata de una responsabilidad subjetiva que requiere acreditar a) la existencia de un daño inmediato a la sociedad. b) la concurrencia de un acto u omisión de los posibles responsables, c) la existencia de una relación de causalidad entre la acción u omisión y del daño.
En relación a la segunda causa de condena, a saber, la cobertura total o parcial del déficit del artículo 172 bis, que puede afectar a administradores o liquidadores de hecho o de derecho o apoderados generales, el propio artículo precisa unos requisitos previos como son que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, que el concurso hubiera sido declarado como culpable, que exista déficit y que existan personas afectas por la calificación. Por su parte, la STS de 21 de mayo de 2012 , con cita en anteriores, completa el sistema indicando 'que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida. Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172 ( actual 172 bis), es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.' En suma la cobertura del déficit no es una consecuencia automática de la calificación del concurso como culpable, sino que el juez deberá tener en cuenta la gravedad objetiva de la conducta del afectado, pudiendo valorarse en qué grado la conducta causó o agravó la insolvencia u otros parámetros, como la simple gravedad de la conducta o el especial dolo concurrente.
En el presente caso nada concreta el Ministerio Fiscal sobre las cantidades ilegalmente obtenidas o en base a que proceda la indemnización de daños y perjuicios, por lo que debe dictarse sentencia absolutoria respecto de estas peticiones. Igualmente, en cuanto a la indemnización a los acreedores concursales por la totalidad de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no indica el Ministerio Fiscal cual o cuales sean las actuaciones añadidas a la mera concurrencia de la presunción que deban motivar por la gravedad objetiva de la conducta o por la generación o agravación del déficit esta condena, por lo que, en ausencia absoluta de motivación, debe dictarse igualmente sentencia absolutoria respecto de esta petición.
e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente. e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concu
En cuanto a las costas, deben imponerse a los demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida en que la demanda se estima esencialmente.
Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos
Fallo
Que estimando esencialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de VESTA SERVICIOS PARA EL HOGAR SLU, y por el Ministerio Fiscal, contra VESTA SERVICIOS PARA EL HOGAR SLU, y contra David , representados ambos por el Procurador HURTADO LOPEZ y defendidos ambos por la Letrada GALLUR COPADO, debo declarar y declaro;
1.- que el concurso de VESTA SERVICIOS PARA EL HOGAR SLU debe calificarse como culpable.
2.- que resulta afectado por esta declaración David .
3.- que acuerdo la sanción a David de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.
5.-que acuerdo que David pierda cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa.
6.- debo absolver y absuelvo a David del resto de pedimentos efectuados.
7 .- debo condenar y condeno a los demandados al abono de las costas causadas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.
Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.